CSJ - SL1568-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1568-2022 Radicación n.° 88923 Acta 14 Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS MIGUEL NIÑO LARA, contra la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de junio de dos mil diecinueve (2019) en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta y se reconoce personería a los Doctores David Santiago Lara Ospina y a Juan Francisco Hernández Roa, para que obren en nombre

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Radicación n.° 88923 y representación de las demandadas, conforme los mandatos adjuntos a las réplicas.

I. ANTECEDENTES Luis Miguel Niño Lara llamó a juicio a Protección S. A., a Porvenir S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la nulidad de la vinculación realizada a las AFP privadas los días «23 de julio y 11 de noviembre de 1994», respectivamente y que, en consecuencia, se tuviera por válida su afiliación al régimen de prima media con prestación definida.

Solicitó que, por tanto, se condenara a las administradoras del régimen de ahorro individual a devolver a Colpensiones «los valores que hubiere recibido con motivo de [su] afiliación [...] cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses [...], esto es, los rendimientos que se hubieren causado y hacer el respectivo traslado de sus [aportaciones]»; así como también, a aquellas y a la última, a reconocerle lo que resulte probado y las costas. Narró que nació el 28 de octubre de 1960; que se afilió al RPMPD el 3 de octubre de 1983; que allí aportó hasta el 4 de noviembre de 1994, cuando se trasladó para la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colmena hoy Protección S. A.; que uno de sus asesores le ofreció el beneficio de pensionarse a más temprana edad, con un monto pensional superior.

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Radicación n.° 88923 Expuso que no se le realizó una proyección sobre la liquidación de la pensión; que tampoco se le informó cuál era el monto de capital que requería para obtener una con renta vitalicia en retiro programado, ni el necesario para que sus beneficiarios pudieran heredarle; que, inclusive, el formulario de afiliación no presenta información clara, precisa y concisa, que le hubiera permitido tomar una mejor decisión y que, igual sucedió con su vinculación a Porvenir

S. A.

Aseveró que esas circunstancias no podían tenerse

como las suficientes para asegurar su libre voluntad en la afiliación; que su consentimiento estaba viciado por el error; que se le hizo creer que quedándose en el RPMPD tendría graves consecuencias en su mesada, a tal punto, que se le indicó que el ISS iba a liquidarse y no se le informó que solo podía regresar a ese régimen cuando tuviera 52 años. Señaló que en el RAIS recibiría una prestación de $1.474.904 y en el RPMPD una de $6.324.647; que el 28 de julio de 2017 pidió regresar a Colpensiones; que en oficio de igual fecha esa entidad rechazó su reclamación; que en agosto de 2017, solicitó la nulidad de su migración; que esta fue negada en Documentos del 30 de agosto y el 15 de septiembre del mismo año (f.° 66 a 90, cuaderno del juzgado). Las demandadas se opusieron a las pretensiones, aduciendo que no les constaban los hechos que hacían referencia a personas jurídicas distintas.

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Radicación n.° 88923 Aceptaron que el actor estuvo vinculado al régimen de prima media; que se trasladó al de ahorro individual y que elevó algunas reclamaciones para obtener el regreso a Colpensiones y la nulidad de su migración. Las AFP privadas negaron que no hubieran obtenido la voluntad real del demandante para su migración al RAIS, porque cumplieron con los requisitos que para el efecto contemplaba la ley en su momento, sin que la proyección pensional hubiera sido una condición necesaria, además de

que constituía una simple simulación provisional, no una situación jurídica concreta o definitiva. Las demandadas formularon las siguientes excepciones de mérito: i) Colpensiones: prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe (f.° 98 a 105, ibidem); ii) Porvenir S. A.: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa (f.° 131 a 138, ib) y, iii) Protección S. A.: inexistencia de nulidades por no configurarse un vicio en el consentimiento, saneamiento por ratificación de la nulidad y prescripción (f.° 157 a 163, ibidem).

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Radicación n.° 88923

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, el 6 de febrero de 2019, decidió: PRIMERO: Declárese nulo e ineficaz el traslado de régimen pensional que hizo el demandante señor LUIS MIGUEL NIÑO LARA del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, administrado en su momento por el extinto INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES COLPENSIONES a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLMENA HOY PROTECCIÓN S. A, elaborado el 4 de noviembre de 1994, conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: Declárese válidamente vinculado al demandante

señor LUIS MIGUEL NIÑO LARA al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme a lo expuesto.

TERCERO: Condénese a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores de la cuenta de ahorro individual del señor LUIS MIGUEL NIÑO LARA, junto a sus rendimientos, y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en dicho régimen del 1° de diciembre de 1994 a 31 de octubre de 2004 y del 1 de junio de 2005 hasta el día en que se realice el traslado de fondo, conforme a lo expuesto.

CUARTO: Condénese a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, es decir del 1° de noviembre de 2004 a 1° de junio de 2005, conforme a lo expuesto.

QUINTO: Ordénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual del demandante señor LUIS MIGUEL NIÑO LARA actualice la información en su historia laboral, bajo las normas que regulan el Régimen de Prima Media

con Prestación definida.

SEXTO: Declárense no probadas las excepciones planteadas por

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Radicación n.° 88923 las accionadas, conforme a lo expuesto.

SÉPTIMO: Condénese EN COSTAS de esta instancia a LA

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A. Y ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S. A. a favor del demandante [...].

OCTAVO: Sin costas ni a favor ni en contra de [...]

COLPENSIONES.

NOVENO: Concédase el grado jurisdiccional de consulta en favor de [la última] (acta f.° 187 a 188, en relación con CD f.° 186, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, al desatar las apelaciones de Protección S. A. y Porvenir S. A.; así como la consulta que se surtió en favor de Colpensiones, el 19 de junio de 2019, revocó la primera sentencia y absolvió.

Dijo que para analizar la pretensión del demandante, debía tenerse en cuenta que suscribió formulario de vinculación al régimen de ahorro individual el 4 de noviembre de 1994 (f.° 4, cuaderno del juzgado); que, para esa época, en punto de la movilidad entre regímenes, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establecía una permanencia mínima de tres años; que la Ley 797 de 2003 incrementó ese tiempo a cinco

e introdujo la prohibición del traslado cuando faltaren, para el cumplimiento de la edad, diez de ellos. Apuntó que la última de las restricciones fue analizada en la sentencia CC C1024-2004, según la cual, solo un grupo poblacional puede regresar en cualquier tiempo al RPMPD, si

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Radicación n.° 88923 tuviere 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, conforme las precisiones de la decisión CC C789-2002; que en esa fecha, el accionante contaba 33 años y 299,19 semanas aportadas; que, por tanto, no acreditó las condiciones para volver al subsistema administrado por Colpensiones, en los términos de la jurisprudencia señalada. Explicó que, no obstante, lo que el actor perseguía era la nulidad de su cambio de régimen; que sobre el tópico la doctrina probable de la Sala, hacía hincapié en que debía existir una expectativa legítima de pensionarse bajo uno anterior, por cuanto, en ese contexto, la AFP tenía la obligación de informar sobre el impacto nocivo que tendría la modificación del subsistema, so pena de ineficacia del acto de migración. Puntualizó que, en el particular, el cumplimiento de las obligaciones generales y especiales de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, a cargo de los fondos de pensiones, relativas al deber de información, se suplía con la declaración del demandante, en razón a que en el interrogatorio de parte aceptó que fue asesorado y que supo que podía cambiarse al

RPMPD, pero que por descuido no lo hizo. Argumentó que no todos los asuntos de ineficacia del traslado, conllevaban una decisión positiva, respecto de quienes aducen que no fueron asesorados, porque consentir en ello sería otorgar una prerrogativa para aquellos que, habiendo convenido un acto jurídico, deseen desconocer lo

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Radicación n.° 88923 que pactaron, contrariando la buena fe y la seriedad contractual. Señaló que la decisión del demandante fue libre, voluntaria y debidamente informada, como se observaba a f.° 5, ibidem y que, pudiendo haber migrado oportunamente, al RPMPD decidió permanecer en el RAIS; que, además, no era viable aducir la ignorancia de la ley como excusa, por lo que el desconocimiento del artículo 60 de la Ley 100 de 1993, sobre las características del sub sistema pensional privado, no podría dar lugar a lo pretendido. Exaltó que, [...] si al hoy demandante el momento de su traslado le restaban 28 años para cumplir la edad para pensionarse, [...] no era beneficiario del régimen de transición, ni de ningún tipo de expectativa, solo contaba con aportes de algo más de 6,48 años cotizados, ni aún podía proyectarse una pensión, porque se requiere mínimo 10 [...] como mínimo, le restaban 966 semanas de cotizaciones, [...] no se demuestra la existencia de un perjuicio irremediable o el vicio del consentimiento por falta de información. Planteó que se le exigiría un imposible al fondo de

pensiones, si se le obligara a presentar una proyección pensional, porque ello implicaría imaginarse los salarios que permitieran establecer el monto de la prestación; que, en su momento, Colmena desconocía los ingresos que reportaría el demandante entre 1994 y 2017; que, por consiguiente, tampoco hubo omisión en ese aspecto. Aseveró que no era falsa la posibilidad de pensionarse anticipadamente, ni que el monto de la pensión tuviera en

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Radicación n.° 88923 cuenta los aportes del afiliado; que eso es lo dispuesto en la ley; que, en consecuencia, no hubo ningún efecto o impacto negativo que no se le hubiere dado a conocer al demandante. Estimó como inquietante o no ajustado a la justicia, el bien general y la solidaridad, que el reclamante pudiera beneficiarse del RPMPD cuando nunca contribuyó al pago de las pensiones de cada vigencia, habiendo sido asesorado al momento de su traslado (acta f.° 196, en relación con CD f.° 193, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado

(demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las demandadas, los cuales serán estudiados conjuntamente,

pues comparten argumentos de estimación y persiguen igual finalidad.

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Radicación n.° 88923

VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa en el sub motivo de infracción directa de los artículos 4°, 5° y 14 del Decreto 656 de 1994, en relación con el 1°, 11, 13 literales b) y e), 31, 90, 91 literal d) y 271 de la Ley 100 de 1993; 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990; 10° y 21 del Decreto 720 de 1994; 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC; 164 y 167 del CGP; 145 del CPTSS; 48, 53 y 83 de la CP.

Plantea que el colegiado contrarió lo expuesto por la Corte, porque habiendo propuesto un problema de información al momento del traslado, debió examinar las condiciones para que se entendiera que el cambio entre regímenes había sido libre y voluntario, sin exigir, como lo hizo, que tuviere expectativas legítimas pensionales o un derecho causado al momento de la migración. Afirma que para verificar el error, bastaba con remitirse a las sentencias CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, según las cuales, i) la condición impuesta no es necesaria para acceder a la ineficacia del traslado, ii) las AFP tienen la imperativa obligación de ofrecer información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones,

beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen y, iii)en estos casos, opera la inversión de la carga de la prueba. Refiere que al caso era aplicable también la decisión

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Radicación n.° 88923 CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, porque el deber de información sobre el que allí se diserta, al tenor del Decreto 629 de 1994, fue omitido en el particular; que, además, era falaz el argumento que acogió el Tribunal sobre la efectividad de su vinculación, debido a la permanencia en el RAIS, porque ello no justifica la carencia de los datos necesarios para tomar una decisión acertada. Sostiene que, con apego a lo adoctrinado por la Corte, era dable destacar, [...] que siempre ha existo el derecho de los usuarios del sistema de pensiones desde su creación a que se les brinde una información seria, lógica y que no se queden en meras quimeras o en crear todo un velo de engaños que van contra el consentimiento y autonomía de la persona y ante todo que ese engaño vaya contra la “dignidad de la persona”. Explica que al tenor de los artículos 63 y 1604 del CC y 83 de la CP, le correspondía a las AFP demandadas acreditar que habían desarrollado toda una labor en la materialización del consentimiento informado para que pudiera conocer las implicaciones de su traslado; que, al respecto, jurisprudencialmente se ha comprendido, que al asegurar que no se recibió la información debida, se ofrece una negación indefinida, que debía ser desvirtuada por la contraparte. Aduce que el Tribunal desconoció el artículo 11 de la

Ley 100 de 1993, sobre el respeto por los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos del afiliado; así como los literales b) y e) del artículo 13 ibidem y se equivocó al considerar que era suficiente para tener por

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Radicación n.° 88923 eficaz su traslado, la suscripción del formulario, porque la doctrina vigente, de la forma en que lo expusieron magistrado disidente en la segunda decisión y el primer juez es diferente a la acogida (demanda de casación, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Afirma que el Tribunal infringió la ley por la senda indirecta como consecuencia del «ERROR MANIFIESTO DE

HECHO EN LA APRECIACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL APORTADA CON LA DEMANDA» Señala que el colegiado se equivocó al considerar, lo siguiente: [...] a cargo de los fondos de pensiones, relativas al deber de información para con sus afiliados, se limita se suple con la propia declaración del demandante en el interrogatorio de parte que indica que fue asesorado, y en el interrogatorio también indica que le fue informado que podía cambiarse de régimen y por descuido no lo hizo, por demás expresa que su suscripción fue asesorada, folios 4 y 5, en ese orden de ideas desde el punto de vista de esta sala de decisión no todos o mayoritaria, no todos los asuntos referidos a ineficacia de traslado deben decidirse de forma positiva a quien a indicar simplemente, no fui informa consentir en ellos prácticamente, otorgar una patente de corso a

quien ha convenido en un acto jurídico, le sea suficiente indicar que no fue informado para que con ello pierda efecto lo que ha sido por él acordado. Explica que a folios 4, 5 y 164 del cuaderno del juzgado aparece el documento de traslado en que hizo constar que realizó libre, voluntaria y sin presiones su vinculación al RAIS; que de esa prueba el colegiado infirió la validez de su asentimiento, pero pasó por alto que lo que se esgrimió desde la demanda, en el hecho séptimo, es que esa afirmación no

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Radicación n.° 88923 era suficiente para demostrar que le fue suministrada información clara y precisa, relacionada con las implicaciones del cambio de situación pensional. Dice que son tres las circunstancias que el juez de la apelación debió derivar de ese fundamento fáctico: i) que no hubo suministro de datos sobre las consecuencias del traslado; ii) que no se presentó un consentimiento informado y, iii) que, por tanto, era la demandada quien tenía la carga de probar en contra de esas manifestaciones. Argumenta que, así las cosas, la segunda instancia tampoco pudo advertir el cumplimiento del deber extrañado, con su propia declaración, pues «[...] la prueba idónea para demostrar[lo] [...] son los documentos que reposen entorno al cambio de fondo»; que sobre el particular son ilustrativas las sentencias CSJ SL4964-2018 y CSJ SL19447-2017; que en la última se precisó, que no es cualquier asesoría la que genera eficacia en la elección del fondo, sino una que permita

el ejercicio de la libertad informada. Recuerda que es la Ley 100 de 1993, la que reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales, pueden presentarse asimetrías de la información y la que contempló unas consecuencias jurídicas determinadas, cuando esos desequilibrios no son solventados, teniendo en cuenta la trascendencia que tiene el acto de afiliación en el derecho pensional; que, según ello, la propia legislación es la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes asignados a la AFP.

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Radicación n.° 88923 Insiste que al tenor del artículo 1604 del CC, la prueba de diligencia y cuidado incumbía a quien debió emplearlo; que, en estos eventos, esa carga no se agota con la presentación de los formularios de vinculación; que es importante acreditar la asesoría suficiente, la que no se satisface con llenar unos espacios vacíos en una pro forma, porque requiere de la entrega de información que corresponda con la realidad. Apunta que también erró el sentenciador al aseverar que no se demostró un perjuicio irremediable, pues tal no era la corroboración que requería hacer; que, inclusive, era equivocado decir que la prueba de la asesoría se desprendía del interrogatorio de parte, porque a quien le correspondía demostrarla era a las AFP privadas. Reitera que para hacer más ilustrativo el asunto era viable remitirse a las consideraciones del salvamento de voto y a las de la primera decisión (ibidem).

VIII. RÉPLICA Colpensiones argumenta que la acusación, en ambos

cargos, comete error en su sustentación, pues el traslado del régimen pensional, estuvo revestido de legalidad y el Tribunal tuvo en consideración la jurisprudencia que era aplicable al caso; que, en efecto, se encontró que los fondos privados brindaron la información clara, amplia, suficiente y oportuna al reclamante, lo cual quedó reflejado en la firma que impuso

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Radicación n.° 88923 en su formulario de vinculación, por lo cual su pretensión no podría salir avante. Aduce que la vinculación válida al RAIS, se verificó en el cumplimiento de la ley vigente, pero también en la ratificación que efectuó al elegir en el 2004, nuevamente, aquel sub sistema pensional; que, en ese estado de cosas, no es cierto que el juez de la alzada no hubiera tenido en consideración el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y que tampoco pudo infringir el 271 ibidem, pues no se trabó un conflicto contra su empleador. Memora que la sentencia atacada también tuvo en consideración circunstancias financieras, que subyacen en la prohibición de trasladarse de régimen cuando le faltaren menos de diez años para cumplir la edad pensional, al tenor de lo explicado en las sentencias CC C1024-2004 y CC C0622010 y que, por consiguiente, no podría predicarse un equívoco, en razón a que, a tono con esas normas, propendió por garantizar el principio de sostenibilidad del sistema (oposición Colpensiones, ib). Porvenir S. A. argumenta que en relación con lo

considerado en la sentencia CC C1024-2004, en la que se examinó la constitucionalidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, casar la segunda decisión vulneraría los artículos 243 de la CP, 48 de la Ley 270 de 1996 y el 1° del Acto Legislativo 01 de 2005; que, además, no habría lugar a ello, porque el juez colegiado encontró que la instrucción brindada al impugnante fue adecuada, por cuanto confesó

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Radicación n.° 88923 que fue una de carácter individual, lo que además aparece ratificado con el formulario de f.° 5, del expediente. Denota que el afiliado optó por hacer traslados horizontales ante otras administradoras del RAIS; que ello comporta actos de relacionamiento, que al tenor de lo dicho en las sentencias CSJ SL413-2018 y CSJ SL1008-2021, permiten advertir la verdadera intención del reclamante de encontrarse vinculado a ese sub sistema. Señala que el impugnante también declaró, en contra de su propósito, que supo que debía regresar al RPMPD oportunamente, pero que no lo hizo, por descuido; que esa negligencia no podría tratar de subsanarla alegando en forma falaz, que no recibió ilustración satisfactoria; que, por tanto, era evidente que aquél optó por el RAIS debidamente avisado sobre las consecuencias de su decisión y que no hubo vicios en su consentimiento. Exalta que la pretendida nulidad o ineficacia no es un mecanismo a través del cual, el afiliado siempre resulte

ganador, desconociendo las consecuencias negativas de su determinación, por cuanto ello soslayaría las instrucciones de la Corte Constitucional, inclusive sobre los períodos de carencia o de permanencia en cada uno de los subsistemas. Refiere que fue de público conocimiento que, en los medios de comunicación orales y escritos más importantes del país, en campañas de amplia difusión, se emitieron las características de los sistemas pensionales, dirigidas

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Radicación n.° 88923 especialmente a quienes quisieran regresar al RPMPD (f.° 151 a 152, ibidem), ocasión que el recurrente dejó de pasar desidiosamente. Denota que tal oportunidad no puede ser percibida como de poca monta, porque en ella se acató lo dispuesto en la Circular n.° 01 de 2004 de la Superintendencia Bancaria de Colombia y, en razón a que, en todo caso, publicaciones como esa constituyen un mecanismo para dar por cierto y entendido una determinada información. Expone que examinar en términos actuales si la determinación tomada en el pasado fue acertada, es irrazonable, a tal punto, que para la época del traslado era imprevisible saber si el sistema de capitalización sufriría cambios significativos. Manifiesta que no es posible adoptar sentencias con fundamento, exclusivo, en una negación indefinida, menos si la afirmación, según la cual hubo una asesoría deficiente, conlleva es la aceptación de un hecho que podía probar; que ello comporta contrariar el principio general del derecho y de la equidad más elemental, según el cual, nadie puede crear sus propias comprobaciones.

Sostiene que cualquier proyección que hubiere realizado, no coincidiría con la realidad actual, porque para la época de la migración, al recurrente le faltaban cerca de 28 años de vida y 20 de cotizaciones, para acceder a la pensión, por lo que no era probable definir el monto de su

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Radicación n.° 88923 prestación y que, en todo caso, según los artículos 112 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994, no podían rechazar las afiliaciones que se realizaran al RAIS. Precisa que fue después de la Ley 1328 de 2009, el deber de información se transformó en el de asesoría y tan solo a partir de la Ley 1748 de 2014 el de doble asesoría; que, inclusive, era importante tener en cuenta que el afiliado, también tiene obligaciones de ilustración que cumplir, conforme se refirió en el salvamento de voto a la sentencia con radicado 68852 y que, en todo caso, debió declararse la prescripción de la acción. Concreta respecto del primer cargo, que los jueces pueden apartarse válidamente de la jurisprudencia y, que en el marco del artículo 61 del CPTSS, el Tribunal goza de libre apreciación probatoria; que, en ese estado de cosas, en la sentencia recurrida no se advierte un yerro protuberante, pues acertó en la valoración de la confesión y del documento de f.° 5, ibidem. Agrega en punto del segundo ataque, que este es completamente inestimable, porque carece de proposición jurídica; no cumple ninguno de los requisitos de la vía

indirecta, pues ni siquiera refiere defectos fácticos y entremezcla argumentos jurídicos y de hecho (oposición Porvenir, ib). Protección S. A. reitera los argumentos expuestos por Porvenir S. A., refiriendo i) que según la prueba, el señor Niño

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Radicación n.° 88923 recibió asesoría idónea para expresar su consentimiento informado; ii) que de ello daba cuenta el formulario de vinculación y su confesión; iii) que su afiliación a otra AFP del régimen privado, debía tenerse como actos de relacionamiento, al tenor de lo esbozado en las sentencias CSJ SL3752-2020 y CSJ SL1008-2021; iv) que no podía accederse a sus pretensiones con base en una simple negativa que no era indefinida; v) que la obligación de suministrar información ha evolucionado en el tiempo y, vi) que el recurrente no hizo esfuerzo alguno por derribar la consideración sobre la falta de vicios del consentimiento. Agrega que es de la naturaleza humana que después de 23 años de haber tomado una decisión, el impugnante no recordara con exactitud cuál fue la información que se le suministró, pero que, no por ello, podía declararse como nulo su traslado, menos en relación con lo considerado en la sentencia CC C1024-2004 y las comunicaciones escritas que se realizaron en diarios de amplia circulación nacional, que obraban a f.° 151 a 152, ibidem. Plantea que no hay defecto fáctico protuberante, pues el Tribunal valoró la prueba conforme el artículo 61 del

CPTSS; que, para lograr derribar la presunción de legalidad y acierto, la acusación debió confrontar adecuadamente las premisas fácticas de la decisión y que, al respecto, el segundo cargo es inestimable (oposición Protección, ib).

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Radicación n.° 88923

IX. CONSIDERACIONES Advierte la Corporación que asiste razón a las réplicas, en punto de los reparos técnicos que realizan de los cargos, por cuanto, en el primero se denuncia la infracción directa de normas que el Tribunal sí tuvo en consideración, al citar los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; se plantea la vulneración de preceptos procesales al referirse a los artículos 164 y 167 del CGP y 145 del CPTSS, sin aducirlos como medio y, se señala que se omitieron otras disposiciones, sin sustentar la afrenta legal, como ocurre por ejemplo, con los artículos 1°, 11, 31, 90 y 91 de la Ley 100 de 1993; 10° y 21 del Decreto 720 de 1994.

Ahora, en el segundo embate la acusación plantea un cuestionamiento por la senda fáctica, empero no indica las normas que han sido o debido ser fundamento de la sentencia impugnada, no especifica la ocurrencia de defectos de hecho protuberantes, ni de los errores de valoración en que incurrió el sentenciador; además de que propone cuestionamientos de naturaleza jurídica al discernir sobre la idoneidad de la prueba y la carga probatoria. Sin embargo, encuentra la Corte que esas falencias no

son óbice para efectuar el control de legalidad que se pretende, porque, en realidad, los cuestionamientos no critican los fundamentos de hecho de la sentencia, sino las consecuencias jurídicas atribuidas a ello y, en últimas, plantean es una indebida interpretación normativa, al argüir que el Tribunal contrarió la línea jurisprudencial construida

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Radicación n.° 88923 respecto del deber de suministrar información clara, precisa y suficiente en el acto de afiliación al régimen pensional, so pena de ineficacia de la vinculación. Así, para definir el asunto, importa aclarar los siguientes aspectos:

1. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen.

El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterad