CSJ - SL1570-2023

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1570-2023 Radicación n.° 90308 Acta 23 Bogotá D.C., cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la MARÍA DE LOS ÁNGELES PERDOMO VELANDIA contra la sentencia proferida por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de febrero de 2020, dentro del proceso que les sigue a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. (antes Santander Pensiones y Cesantías S.A.), y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I. ANTECEDENTES

Accionó María de los Ángeles Perdomo Velandia contra Protección S.A. (antes Santander Pensiones y Cesantías S.A.) y Colpensiones, para que se declarara la ineficacia o nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad.

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Radicación n.° 90308 Consecuentemente, solicitó que se condene a la primera a depositar a la segunda, la totalidad de sus aportes, el bono pensional, los rendimientos y sumas correspondientes a la administración, y a la última, a recibirlos. Fundó sus peticiones en que estuvo afiliada al ISS desde el 5 de septiembre de 1990, donde cotizó 499,29 semanas; que el 9 de febrero de 2001 suscribió el formulario de

afiliación al RAIS administrado por Protección S.A.; que al momento del traslado no le dieron una adecuada asesoría de carácter profesional, pues los encargados no contaban con formación o capacitación que los acreditara para informar de forma completa, veraz y suficiente y; que cotizó 1.302.71 semanas al Sistema General de Pensiones. Narró, que: no le advirtieron de los riesgos referentes a la disminución del monto pensional, ni le explicaron las distintas modalidades pensionales, ni le informaron sobre su derecho de retracto; el 31 de octubre de 2017 solicitó a Protección S.A., información al respecto, obteniendo respuesta el 27 de noviembre de la misma anualidad, en la cual le explicaron que al cumplir los 57 años de edad podría obtener una pensión mínima, y que, al llegar a los 60 años, su mesada pensional sería igual a la suma de $938.215, al tiempo que le hizo una proyección de la mesada que percibiría en Colpensiones, por valor de $2.211.127. Relató que al 5 de abril de 2018 solicitó a Colpensiones la ineficacia de su traslado del RPM al RAIS, y esta le fue negada con el argumento de que le restaban menos de 10 años para pensionarse.

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Radicación n.° 90308 Al contestar el libelo inicial, las demandadas se opusieron a las pretensiones. Colpensiones, frente a los hechos, aceptó la solicitud y su respuesta negativa. Seguidamente dijo que no le constaban los demás enunciados fácticos. Propuso las

excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación y buena fe. A su turno, Protección S.A., aceptó la fecha de traslado al RAIS, la solicitud efectuada y la respuesta dada. Negó que sus asesores carecieran de la capacitación necesaria para brindar información precisa y clara a los afiliados, o que hubiera inducido a la demandante en vicios del consentimiento al momento de su cambio de régimen. Aclaró que sus clientes solo adoptaban la decisión de suscribir el formulario una vez eran informados en debida forma, que la actora se trasladó de manera libre y voluntaria, e incluso le comunicó que contaba con cinco días hábiles a partir de la firma del formulario para retractarse. Presentó las excepciones de buena fe, declaración de manera libre y espontánea de la demandante al momento de la afiliación y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia pronunciada el 11 de septiembre de 2019, resolvió: PRIMERO: Declárese NULO E INEFICAZ el traslado de régimen pensional que hizo la demandante señora MARIA (sic) DE LOS

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Radicación n.° 90308 ANGELES (sic) PERDOMO VELANDIA […] del entonces

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS a SANTANDER

PENSIONES Y CESANTIAS (sic) hoy ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PROTECCION (sic) S.A., conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: Declárese válidamente vinculada la demandante

MARIA (sic) DE LOS ANGELES (sic) PERDOMO VELANDIA […] al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme a lo indicado en la parte motiva.

TERCERO: Condénese a ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS (sic) PROTECCION (sic) S.A., a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la señora MARIA (sic) DE LOS ANGELES (sic) PERDOMO VELANDIA […], junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración del patrimonio de la administradora debidamente indexados, durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme a lo indicado en la parte motiva.

CUARTO: Ordénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante señora MARIA (sic) DE LOS ANGELES (sic) PERSOMO VELANDIA, actualice la información en su historia laboral, para que se estudió su derecho pensional.

QUINTO: Declárense no probadas las excepciones planteadas por las accionadas conforme a lo expuesto.

[…].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver en grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones y el recurso de apelación interpuesto por Protección S.A., la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de

fallo del 18 de febrero de 2020, revocó el del a quo, y en su lugar absolvió a las demandadas de la totalidad de las pretensiones. Sostuvo que la jurisprudencia de esta Corporación tiene sentado, que la inversión de la carga probatoria en materia

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Radicación n.° 90308 de ineficacia de traslado no es una regla que deba aplicarse obligatoriamente a todos los procesos con esas pretensiones. Por el contrario, debe advertirse su procedencia en cada caso en particular, toda vez que, cuando el afiliado no sea beneficiario del régimen de transición, debe acreditar la existencia de un vicio del consentimiento al momento de su traslado, situación que no fue demostrada por la demandante, pues las alegaciones referentes a que no se le brindó la información pertinente no son suficientes para invalidar su cambio de régimen, toda vez que ambos constituyen una opción pensional válida y lícita, sin ser mejor una que otra. Indicó que esta Sala, en sentencias CSJ SL9447-2017 y SL49642018, enseñó que la insuficiencia en la información debe generar una lesión injustificada al derecho pensional, en la medida en que los casos estudiados por la Corte se referían a afiliados que eran beneficiarios del régimen de transición al momento de su traslado, lo que no sucede en el sub judice, pues al 1º de abril de 1994 la accionante contaba solo con 33 años de edad y 146,71 semanas cotizadas en el ISS, por lo que no poseía una expectativa pensional cercana en el RPM.

Expuso que la información que debía serle suministrada no podía ser distinta a la establecida en el artículo 59 de la Ley 100 de 1993, sumado a que la demandante se mantuvo afiliada al RAIS durante el término mínimo legal de permanencia para poder trasladarse nuevamente.

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Radicación n.° 90308 Frente a la disparidad de criterios sobre la ineficacia de traslado, el Tribunal resaltó que la independencia y autonomía judicial consagrada en el artículo 282 superior, suponen un pilar esencial del Estado Social y Democrático de Derecho, y así fue plasmado por la jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Constitucional, por lo que, no constituye un desconocimiento al principio de igualdad, menos cuando no existe identidad de fundamentos de orden fáctico entre una y otra decisión. Explicó que no se vulneró injustificadamente el derecho de acceso a la prestación pensional de la actora, en cuanto se encuentra válidamente afiliada al sistema general de pensiones y en todo caso, su eventual prestación pensional solo se vio supeditada a la manifestación libre de su voluntad y, que las afirmaciones genéricas contenidas en su demanda, solo estaban dirigidas a trasladar la carga probatoria, cuando era su deber legal y procesal demostrar que la AFP ejerció sobre ella alguna presión o constreñimiento al momento de la firma del formulario, sin su consentimiento informado. Finalmente, advirtió que a partir de la firma de aquel, se presume el conocimiento previo del afiliado al escoger el régimen pensional, de donde infirió, que Protección S.A. cumplió a cabalidad con el deber de información, en los

términos del Decreto 692 de 1994, aunado a que en el interrogatorio de parte la accionante manifestó que leyó previamente el mencionado documento y posteriormente se le brindó charla informativa.

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María de los Ángeles Perdomo Velandia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el juzgado.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por Colpensiones.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida de los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 11, 12, 13, 15, 17, 33, 34, 36, 50, 59, 60, 112, 113, 114, 141, 142, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 1740, 1741, 1742, 1743, 1508, 1509, 1510 y 1512 del CC; 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990; la Ley 797 de 2003; art. 11º del Decreto Reglamentario 692 de 1994; 10º del Decreto 720 de 1994; 4º y 5º del Decreto 1229 de 1994 y; 3º del Decreto 1161 de 1994.

Le endilga al Tribunal los siguientes errores de hecho:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el traslado que efectuó la demandante MARIA (sic) DE LOS ANGELES (sic) PERDOMO VELANDIA del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad el 9 de febrero de 2001, se realizó de manera espontánea, sin presiones, y que los asesores ilustraron de manera adecuada, completa, veraz y suficiente a la demandante para convencerla de su decisión de traslado.

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2. Dar por demostrado sin estarlo que la simple firma en el formato de afiliación, daba por cierto una adecuada asesoría por profesionales debidamente capacitados.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante estaba obligada a probar, que recibió la información completa de las distintas modalidades de pensión, que la indujeron en error en el momento de su afiliación.

4. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante sabía del derecho a retractarse como lo estipula el decreto 1161 de

1994.

5. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante recibió la ilustración del funcionamiento financiero del fondo privado.

6. Dar por demostrado sin estarlo, que a la demandante le advirtieron en el Fondo privado sobre las desventajas del cambio de régimen.

7. No dar por demostrado estándolo, que la demandante solamente se enteró de las desventajas del fondo privado, cuando solicitó la proyección de su mesada pensional y que a

los 57 años tenía derecho a la garantía de pensión mínima con el capital acumulado.

8. No dar por demostrado, estándolo, que el FONDO PRIVADO estaba obligado a informar a la demandante, no solo los beneficios o ventajas del régimen al que se iba a trasladar, sino las desventajas e implicaciones de tal decisión.

Como pruebas apreciadas en forma indebida relaciona el formulario de afiliación al RAIS suscrito el 9 de febrero de 2001 y el interrogatorio de parte que rindió. En la demostración aduce que la sola firma del formulario preimpreso de traslado de régimen pensional no implica que le informaran de todas y cada una de las incidencias de su decisión. Resalta que no debía recaer en ella la carga de probar la existencia de un vicio del consentimiento al momento de su cambio de régimen pensional, dada su posición en la relación y la misma naturaleza del acto jurídico, referente al derecho de la seguridad social, caracterizado por tratarse de

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Radicación n.° 90308 un servicio público obligatorio, cuyo control, regulación y protección se encuentra en manos del Estado. Refirió la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, en la que esta Corporación determinó que las administradoras están obligadas, dada su calidad profesional de instituciones previsionales, a cumplir de forma eficaz con las funciones inherentes a ellas, así como a actuar con buena fe, transparencia y cumplir su deber de información y vigilancia. De ahí, dice, que recae en ellas la necesidad de ofrecer buen consejo y proceder de manera activa al proporcionar la

información e ilustración suficiente al momento de traslado de cualquier afiliado, dándole a conocer todas las alternativas posibles, beneficios y desventajas e incluso, inhibirlo de tomar una decisión que pueda perjudicarle, pues, de lo contrario, dicha decisión resultará viciada, como consecuencia de la indebida conducta de la AFP, quien deberá asumir todos los cargos.

VII. RÉPLICA Colpensiones sostiene que le resulta engorroso asumir la defensa técnica de una relación de la que en principio no hizo parte. Agrega que, recibir afiliados por la declaración de ineficacia de traslado le representa altos costos a la entidad, cuya sostenibilidad es deber del Estado.

Explica que las personas pertenecientes al Sistema General de Pensiones, también tienen deberes mínimos, y destaca que su silencio en el transcurso del tiempo debe entenderse como ratificación de su decisión consciente de

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Radicación n.° 90308 permanecer en el régimen pensional elegido, y que la única forma de desvirtuar dicha presunción es mediante la comprobación de la existencia de fuerza que viciara su consentimiento. Destaca que en sentencia CSJ SL17595-2017, esta Corte indicó que el deber de información de la administradora dependería del nivel de asimetría entre la entidad y los afiliados, a la vez que resaltó que ciertas actividades desarrolladas por estos revelan el verdadero entendimiento que poseen, como el cambio de contraseñas, actualización de datos, solicitud de saldos, el trasegar entre fondos privados, y las negociaciones de bonos pensionales.

Arguye que, en todo caso, la ignorancia de la ley no sirve de excusa, sumado a que la Corte Constitucional en sentencias CC C1024-2004 y SU062-2010, ha determinado que el derecho a la libre elección de régimen pensional no es absoluto, pues debe limitarse en razón a los criterios de sostenibilidad financiera del sistema y expectativas pensionales.

VIII. CONSIDERACIONES En casación no se discuten los siguientes hechos: i) la demandante nació el 29 de junio de 1969 (f.º 32); ii) cotizó al ISS desde el 5 de septiembre de 1990 (f.º 33), y el 9 de febrero de 2001 se trasladó al RAIS administrado por Protección S.A.

(f.º 27 y 129); y iii) no es beneficiaria del régimen de transición. Así, le corresponde a la Sala determinar si erró el

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Radicación n.° 90308 Tribunal al revocar el fallo de primer grado que declaró la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS. Bien, para resolver el reproche planteado por la recurrente, basta con traer al sub judice el criterio adoptado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la SL1197-2021, en la que, al respecto, dijo: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para

acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y, además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: “Por demás las implicaciones de la asimetría en la información,

determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y

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Radicación n.° 90308 siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. “Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad,

encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]”. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un

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Radicación n.° 90308 supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de

justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada – cuando no imposibleo de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle

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Radicación n.° 90308 al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores

condiciones pensionales en la AFP.

4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado.

La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de

información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto. (Subrayas de la Sala). De lo expuesto, se revela la equivocación del juez de alzada, pues desconoció que la pasiva sí tenía el deber de informar a la afiliada de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, sobre las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Desde esta perspectiva, la carga de la prueba se invierte, y era la accionada la que debía cumplir con la obligación de demostrar que entregó la información de manera correcta.

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Radicación n.° 90308 Recuérdese que las AFP tienen la imperativa obligación de brindar una asesoría suficiente, y por ello, si la afiliada alega que no fue así, como aquí ocurrió, el ad quem debía entonces concentrar su atención a elucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren, con mayores veras, porque está en mejor posición de acreditar esas circunstancias. De esa forma, surge diáfano el yerro cometido por el ad quem, pues no era la accionante quien tenía la carga de probar que su decisión de trasladarse no fue informada, ya que, se itera, ello debió hacerlo la administradora por ser la parte fuerte en este nexo, toda vez que las entidades financieras, por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado, a tal punto que la legislación

considera una práctica abusiva esta inversión probatoria a cargo de los consumidores financieros. De la misma manera lo explicó esta Corporación en la sentencia en cita, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiper regulado, sometido

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Radicación n.° 90308 a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta

reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados. De otro lado, esta Sala ha reiterado que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones», u otro tipo de leyendas de estas características o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en SL19447-20