CSJ - SL1574-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL1574-2022 Radicación n.° 88222 Acta 14 Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ZSUZSANNA VARGA GARCIANE, contra la sentencia proferida por la Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019) en el proceso que instauró a la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta.

I. ANTECEDENTES Zsuzsanna Varga Garciane llamó a juicio a Porvenir S.

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 88222

A. y a Colpensiones, para que se declarara que su afiliación al RAIS estuvo viciada de nulidad, por error en su consentimiento.

En consecuencia, solicitó que se ordenara a la primera trasladar al RPMPD el capital de su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos y, a Colpensiones, tenerla como su afiliada sin solución de continuidad, otorgándole la pensión de vejez, en calidad de beneficiaria del régimen de transición, junto con las «primas», reajustes legales, intereses moratorios, lo que se probare y las costas.

Narró que nació el 11 de marzo de 1959; que cotizó en el ISS entre el 29 de junio de 1985 y el 31 de diciembre de 1999, acumulando 753 semanas; que en febrero de 2000 se afilió a Porvenir S. A., sin que dicha entidad le hubiese informado sobre las implicaciones de esa decisión; que los asesores comerciales de ésta: i) no le explicaron la naturaleza del régimen de capitalización ni sus desventajas; ii) no realizaron un comparativo sobre los escenarios pensionales, pese a que conocían el número de sus aportes y su promedio salarial, que era de $1.404.700; iii) no le precisaron el término máximo de retorno y tampoco le brindaron información completa y comprensible sobre las alternativas prestacionales; que el 28 y el 31 de julio de 2017 requirió a las demandadas la nulidad de su afiliación, la cual fue negada (f.° 133 a 164, cuaderno n.° 1). Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la edad de la reclamante, su afiliación a esa entidad, pero a

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 88222 partir del 1° de septiembre de 1995, acumulando 12.71 semanas, así como la reclamación administrativa y su respuesta negativa. Dijo que los demás hechos no le constaban por serle ajenos. Formuló como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación, error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir

con las obligaciones pretendidas y la innominada o genérica (f.° 167 a 177, ibidem). Porvenir S. A. se resistió a las súplicas y, en cuanto a los hechos, aceptó el traslado de la afiliada y las reclamaciones administrativas que elevó, junto con su contestación. Negó que hubiera omitido información o que hubiese engañado a la accionante para lograr la vinculación libre y consciente, porque informó: i) acerca de los aspectos propios del RAIS, sus modalidades pensionales, la posibilidad de inversiones según la edad del asegurado, así como que la prestación se construía con el capital acumulado; ii) la eventualidad de acceder a la pensión de garantía mínima y la de vejez, una vez pudiera financiar ese crédito, que dependía de los aportes; iii) que la forma de calcular la última, era diferente a la del RPMPD. Añadió que durante todo el tiempo de vinculación ofreció asesorías y proyecciones sobre el futuro pensional de la petente, quien no hizo uso de ese servicio.

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 88222 Propuso como excepciones perentorias las que denominó prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa innominada o genérica (f.° 204 a 212, ib).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, el 22 de abril de 2019, decidió: PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la afiliación y traslado de

la demandante ZSUZSANNA VARGAS GARCIANE, identificada con la cédula de ciudadanía […] al régimen de ahorro individual realizado el 19 de febrero de 2002, por la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.

A.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, los valores que reposen en la cuenta de ahorro individual de la demandante ZSUZSANNA VARGAS GARCIANE […], que hubiere recibido producto de la afiliación de la demandante a dicha entidad, tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales del asegurado, con todos sus frutos e intereses, es decir, con los rendimientos que se hubieren causado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1746 del C.C., sin que haya lugar a que de dichas sumas se realicen descuentos con ocasión de gastos de administración.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES representada legalmente por su presidenta o quien haga sus veces, a reactivar la afiliación de la demandante ZSUZSANNA VARGAS GARCIANE […] en el régimen de prima media por prestación definida, administrado por tal entidad y a recibir los aportes trasladados por parte de la

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 88222

CUARTO: ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, de las restantes pretensiones incoadas en su contra por la demandante ZSUZSANNA VARGAS GARCIANE, identificada con la cédula de ciudadanía […].

QUINTO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas.

SEXTO: CONDENAR en costas a la parte accionada PORVENIR

S. A. […] SÉPTIMO: Si no fuere apelado el presente fallo, CONSÚLTESE […] (acta f.° 260 a 262, en relación con CD f.° 259, ibidem).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por mayoría, al desatar las apelaciones de las partes, así como la consulta en favor de Colpensiones, el 3 de julio de 2019, revocó la de primera.

Dijo que determinaría si había lugar a declarar la ineficacia de la afiliación de la convocante al RAIS; que para tal efecto tendría en cuenta «la totalidad de la prueba que obra en el expediente y el interrogatorio de parte» y, como marco normativo, los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del CC; 11 del Decreto 692 de 1994 y las sentencias de casación «con las radicaciones 31989, 31314, 33083 y 47125 y 56764». Puntualizó que se hallaba demostrado: i) que la

demandante se trasladó del RPMPD al RAIS, el «12 de febrero de 1999» (sic), de manera voluntaria, según formulario de afiliación; ii) que era beneficiaria del régimen de transición,

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 88222 porque al 1° de abril de 1994, contaba con 35 años (f.° 36, ibidem); iii) que no estaba inmersa en las causales de exclusión del artículo 61 de la Ley 100 de 1993; iv) que era destinataria de los efectos jurídicos del inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, por lo que podía continuar en el ISS y hacer uso del derecho al traslado en cualquier momento. Anotó que la migración del régimen pensional de la actora cumplió con las exigencias del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, el cual autorizaba que ese acto se llevara a cabo a través de un formulario pre impreso; que, en relación con la falta de asesoría, las pruebas allegadas indicaban lo contrario, pues aquella dio cuenta de las circunstancias que rodearon su afiliación al fondo privado, señalando que a la empresa en la que laboraba llegaron los asesores de Porvenir

S. A. y le entregaron una información en el auditorio y luego otra en forma individual, de aproximadamente media hora; que fue general, pero le explicaron las diferencias entre regímenes, pues le expusieron que «era como una especie de CDT», que su familia la podría heredar y aunque no le hicieron un paralelo, le hablaron «de la edad», aspectos que son característicos del RAIS.

Sostuvo, que a lo anterior se sumaba la constancia que

dejó en el formulario de afiliación, en el sentido de que fue asesorada sobre todos los aspectos del RAIS, el régimen de transición, los bonos pensionales y las implicaciones de su decisión; que también aceptó que recibió extractos, que no solo daban cuenta de los aportes sino de las noticias de

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 88222 interés para los afiliados; que, en consecuencia, en el acto de traslado existió una asesoría, sin que pierda esa calidad, por ser verbal. Arguyó que las reglas de la experiencia y la sana crítica permitían colegir que el traslado fue espontáneo, libre y asesorado; que no se probaron vicios en el consentimiento, porque la reclamante aceptó que su decisión fue voluntaria, luego de que recibió información en el auditorio y de manera individual; que tampoco hubo fuerza o dolo en la actuación de la AFP, pues no se plantearon hechos en tal sentido en la demanda. Manifestó que no hubo error de hecho, en razón a que las pruebas indicaban que la señora Varga Garciane pretendió el traslado de régimen pensional, lo que sucedió; que si admitiera la ocurrencia de ese vicio, sería de derecho, el cual había sido definido por la doctrina como relativo a «la existencia, naturaleza o extensión de los derechos que son objeto del negocio», en el caso, las implicaciones en el derecho pensional de la actora, de no haber operado su traslado, lo que, conforme al artículo 1509 del CC, no vicia el consentimiento de quien lo presta. Concluyó que

[…] la actora no se encontraba incursa dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado del régimen de prima media de ahorro individual, situación que, según la prueba obrante en el proceso, lo hizo de manera libre, voluntaria e informada, de la cual se realizó cumpliendo lineamientos legales vigentes para la fecha de ese traslado.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 88222 Añadió que del «análisis crítico de las pruebas», infería que la inconformidad de la petente era en torno al deseo de retornar a Colpensiones, sin poderlo hacer, lo que no se deriva de la falta de información ni de la existencia de un vicio en el consentimiento. Aseguró que el precedente de la Corte no era aplicable al asunto, porque se limitaba a casos en los que el afiliado tenía cumplido los requisitos para acceder al derecho en el RPMPD o estaba próximo a hacerlo o tenía expectativa legitima, lo que no se acreditó en el caso, pues el documento de folio 48, ibidem, era una copia ilegible que no permitía identificar el nombre del asegurado, por lo que no había certeza de que la demandante contara con 750 semanas de aportes a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, hecho indispensable para la decisión, dado que la edad prestacional la alcanzaría en el 2014 (acta de f.° 274, en relación con el CD de f.° 273, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado

(demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 88222 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados conjuntamente por las demandadas, los cuales serán estudiados de igual manera, ya que comparten argumentos de estimación y persiguen igual finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Increpa al Tribunal la violación indirecta de la ley, por aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 4°, 5°, 11, 13, 33, 36, 61, 64, 68, 96, 97, 112, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 5° y 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502; 1508 a 1516 y 1603 del CC; 19 del CST; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; Acto Legislativo 01 de 2005; 8° de la Ley 153 de 1987; 48 y 53 de la CP y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Lo anterior tras incurrir en los siguientes errores de hecho:

1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que el traslado del régimen de ahorro individual cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que se formalizó.

2. Considerar sin ser verídico, que la manifestación de voluntad se realizará a través de medios reimpresos.

3. Considerar sin corresponder a la evidencia, que en relación con la falta de asesoría que es el fundamento de la sentencia de primera instancia, es de notar que al hacer una valoración de las pruebas obrantes en el proceso se encuentra que indican lo contrario.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 88222

4. Considerar sin corresponder a la evidencia, que si se le informó a la demandante características propias del sistema del régimen de ahorro individual con solidaridad.

5. Considerar sin corresponder a la evidencia, que se encuentra la constancia que dejó la demandante en el formulario de afiliación, esto es, que habiendo sido asesorada sobre todos los aspectos de este particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión selecciono a porvenir.

6. Considerar sin ser verídico, que con la simple firma del formulario, su consentimiento fuera informado y no se considera necesaria prueba adicional, al indicar que la demandante, dejó la constancia en el formulario que suscribió, lo cual permite inferir que en el presente proceso se acredita que el fondo si dio la asesoría a la demandante sobre el régimen de pensión en sus dos modalidades.

7. Considerar sin ser verídico, que la demandante acepta que

recibió la información a través de los extractos que remitía el fondo de pensiones en los cuales, como es de público conocimiento, se reporta no sólo la información sobre los aportes, sino también la noticia de interés que recibe los afiliados.

8. Considerar sin corresponder a la evidencia, que el hecho de que la asesoría de la demandante haya sido verbal y que ella no recuerde todos los aspectos mencionados en la misma, no permite colegir la existencia de un vicio del consentimiento porque si existió la misma, no solo antes, sino durante la afiliación al sistema.

9. Considerar en contra de la evidencia, que al aplicar las reglas de la sana crítica se considera que en el presente caso se acredita con las pruebas documentales e interrogatorios que el acto de traslado fue voluntario, libre e informal.

10. Considerar sin ser verídico, que tampoco se demuestra vicios del consentimiento, máxime cuando la misma demandante, quien indica que la afiliación fue voluntaria, leyó y firmó el formulario de afiliación después de la asesoría, tanto grupal como individual.

11. Considerar en contra de la evidencia, que en relación con el vicio por error de hecho derivado por el incumplimiento de los deberes legales de información además de ser desvirtuada porque con las pruebas se acredita lo contrario.

12. Concluir en contra de la evidencia, que no se acredita en el proceso la vulneración al requisito del consentimiento.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 88222

13. Dar por demostrado sin estarlo, que en gracia a la discusión se aceptara que la demandante incurrió en un error para la toma

de su decisión, dicho error es de derecho.

14. Concluir en contra de la evidencia, que el error se relaciona con la naturaleza del régimen de ahorro individual que le otorgaba unos derechos diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el régimen de prima media.

15. Considerar en contra de la evidencia, que la demandante según la prueba obrante en el proceso, realizo el traslado de manera libre, voluntaria e informada el cual se realizó cumpliendo los lineamientos legales vigentes para la fecha de dicho traslado.

16. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la inconformidad de la demandante es por la ola de pánico que se dio porque la gente quería volver a Colpensiones y ya no se podían trasladar.

17. Considerar en contra de la evidencia, que el precedente judicial constituido por las sentencias emitidas por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral sobre nulidad o ineficacia de traslado, se refiere a unos supuestos fácticos que no se cumplen en el presente proceso, dado que la demandante, al momento del traslado, no tenía cumplido los requisitos para acceder a la pensión en el régimen de prima media con solidaridad, esto es, estar en presencia de un derecho adquirido o se encontraba próxima a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en el régimen de prima media, esto es, se contaba con una expectativa legítima, supuestos fácticos que no se cumplen en el presente proceso.

18. Considerar en contra de la evidencia, que si bien la demandante inicialmente era beneficiaria del régimen de transición también lo es que no se acredita en el expediente que contará con 750 semanas a la entrada en vigencia del Acto

Legislativo 1° de 2005 para extender el régimen de transición hasta el año 2014, siendo este requisito indispensable cumplir, dado que el requisito de edad se cumpliría en el régimen de transición en el año 2014.

19. Dar por probado sin estarlo que, el traslado al régimen de ahorro individual cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha que ocurrió y cumple con los presupuestos legales para su validez.

20. Dar por demostrado sin estarlo, que en el presente caso no se dan los supuestos legales ni jurisprudenciales para declarar la nulidad o inexistencia del acto de traslado al régimen de ahorro individual, ni tampoco se acreditan las causales de vicios de consentimiento ni de ineficacia del acto de traslado.

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 88222

21. Considerar en contra de la evidencia, que en el caso en concreto, el error se relaciona con la naturaleza del régimen de ahorro individual que le otorgaba unos derechos diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el régimen de prima media.

22. Considerar en contra de la evidencia que el fondo privado PORVENIR, no indujo en error a la demandante al momento del traslado.

23. Considerar sin ser verídico, que la nulidad procede cuando hay una expectativa legítima.

24. Considerar sin ser verídico que, la actora diligencio el formulario de afiliación a porvenir de manera voluntaria tal como se desprende de dicho documento fue referido en el interrogatorio de parte.

25. No dar por demostrado estándolo que existen elementos de

juicio que permiten establecer el vicio del consentimiento para declarar la ineficacia del traslado de la demandante del régimen de prima media al de ahorro individual. 26.No dar por demostrado estándolo que procede la nulidad del traslado (…) del régimen de prima media al de ahorro individual. Asegura que tales yerros fueron consecuencia de la errónea apreciación de la demanda (f.° 1 a 33 del cuaderno n.° 1); la contestación de Colpensiones (f.° 167 a 190, ibidem) y Porvenir S. A. (f.° 201 a 243, ib); el formulario de afiliación (f.° 75, ibidem); su interrogatorio de parte (CD de folio 260 a 262, ib); además de la omisión de la declaración de parte de la representante legal de la demandada (CD de folio 260 a 262, ibidem). Indica que de las afirmaciones expuestas por la representante legal de la aseguradora privada, se colige la existencia de confesión, en torno a que la AFP solo cuenta con el formulario de afiliación para demostrar la información que le brindó antes de su traslado, pues no existe registro sobre la asesoría o reasesoría que pudo haber sido brindada;

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 88222 que no fue advertida sobre la pérdida del beneficio de transición, ni de la prohibición de retorno antes de los 10 años de alcanzar la edad pensional y que no se le realizaron proyecciones pensionales, pues «no conocía [sus] antecedentes laborales», lo cual es contrario a lo expuesto en la contestación a los hechos 6.5 al 6.15 de la demanda.

Dice que, en consecuencia, la entidad no analizó su situación particular, por lo que no le pudo brindar una adecuada asesoría sobre beneficios, inconvenientes, prerrogativas del régimen pensional que mutaba, ni al que llegaba, incumpliendo con las obligaciones a su cargo. Aduce que el colegiado valoró con error su declaración, que es coincidente con lo atrás enunciado, puesto que, a pesar de aceptar la suscripción voluntaria del formulario de vinculación, ello no demuestra la debida información que debe preceder ese acto, según la sentencia CSJ SL, 27 sep. 2017, rad. 19447; que dejó de aplicar las reglas expuestas en esa decisión sobre la inversión de la carga de la prueba, aspecto que, además, había sido analizado desde el fallo «Radicado No. 33083 de noviembre de 2011» (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa, en el sub motivo de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 64, 68,

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 88222 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del

CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 de la CP y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. Señala que el segundo juez erró al considerar que las reglas de la jurisprudencia de la Corte aplicaba únicamente a las personas que tuviesen una expectativa cercana de pensión o quienes hubiesen acreditado los requisitos de ley, toda vez que esa Corporación ha sido enfática en exigir el cumplimiento del deber de asesoría a las AFP, sin condicionamiento, en el «entendido que el afiliado se debe acoger voluntariamente al régimen pensional en forma de libre y espontánea […]» (demanda de casación, ibidem).

VIII. CARGO TERCERO Afirma que el colegiado incurrió en violación directa de la ley, por interpretación errónea del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo

049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 48 y 53 de la CP y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 88222 y 167 del CGP. Plantea que el fallador de alzada aplicó con error las normas civiles de la proposición jurídica, puesto que el traslado entre regímenes pensionales tiene su fuente jurídica en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, que exigen que se haga en forma libre y voluntaria, esto es, debe estar precedido de información cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo, so pena de su ineficacia. De ahí que, «como no está acreditado que se cumplieron todos los protocolos relacionados con la información que se le debía suministrar […] para no conducirla por un camino equivocado», pues «no se le trasmitió la orientación a la que tenía derecho conocer, esto es, las bondades, las consecuencias y los puntos adversos frente al traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad», no podía validar dicha migración, como acto libre y voluntario. Añade que «[…] si no existen los cálculos correspondientes, si no se elaboraron las proyecciones y no se establecieron las respectivas comparaciones, como mínima información, entre uno y otro régimen pensional, no podía el Tribunal comprender, sin incurrir en desacierto [que existió debida información]»; que, además, pasó por alto las reglas sobre inversión de la carga probatoria y que son «las administradoras de pensiones [las] obligadas a verificar la

información antes de provocar un traslado, puesto que la simple suscripción de un formato preimpreso, no permite concluir válidamente si en verdad fue un acto debidamente

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 88222 informado y, por ende, que tiene el carácter libre y voluntario» (demanda de casación, ib).

IX. RÉPLICA Porvenir S. A. señala que la recurrente no hizo uso de las oportunidades legales para retornar el RPMPD; que su migración es válida puesto que, como lo aseguró el Tribunal, se efectuó cuando le faltaban 17 años para acceder al derecho pensional; que no incumplió con el requisito del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, pues la última norma autorizó la expresión de la voluntad libre a través de un formulario pre impreso.

Estima que, según se expuso en la sentencia CC C10242004, que examinó la constitucionalidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, solo las personas con 15 o más años de servicios o 750 semanas cotizadas al 1º de abril de 1994, gozarían de los beneficios del régimen de transición; que el fallador de alzada acertó al concluir que no existió vicio en el consentimiento; que las reglas sobre traslado entre fondos no deben evaluarse cuando el afiliado está cerca de la edad de reconocimiento prestacional; que no se desvirtuaron las presunciones de legalidad y de acierto (oposición Porvenir, ibidem). Colpensiones asevera que los ataques son inestimables,

porque se denunció en forma deficiente la trasgresión de normas procesales, al no hacerse a través de la violación

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 88222 medio; que, en todo caso, conforme al artículo 167 del CGP, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, motivo por el cual la parte actora tenía el deber de desvirtuar que no se le dio la información correspondiente sobre los regímenes pensionales; que no resulta lógico la violación normativa denunciada, ya que fue aplicada e interpretada en su tenor literal. Afirma que el colegiado halló suficientemente demostrado el cumplimiento del deber de información, lo que se vio reflejado en la firma del formulario de afiliación, por tanto, los cargos se soportan sobre hechos contrarios a la verdad procesal; que éste tampoco incurrió en infracción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ya que no se probó un acto de coacción patronal en la escogencia del régimen; que no se trasgredieron las normas civiles denunciadas, puesto que el traslado estuvo precedido de conocimiento de la usuaria sobre el RAIS. Añadió que no es admisible el retorno al RPMPD, cuando al afiliado le faltan menos de 10 años para acceder al derecho, según lo indicado en las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010, puesto que dicha limitación tiene soporte constitucional y financiero; que la sentencia es consonante con el principio de estabilidad económica del sistema del Acto Legislativo 01 de 2005 (oposición Colpensiones, ibidem).

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 88222

X. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir que contrario a lo enunciado genéricamente por Porvenir S. A., los cargos no resultan insuficientes, en aras de confrontar la presunción de legalidad y acierto de la segunda sentencia, en tanto que las críticas jurídicas y fácticas que plantean, abordan la totalidad de los soportes cardinales de la misma.

Además, la omisión en que incurrió la impugnación, al no denunciar la violación medio de las normas procesales de la proposición jurídica, no tienen incidencia desestimatoria, pues dicho elemento de la demanda no requiere ser completo y aquella increpó la vulneración de normas sustantivas de orden nacional que fueron y/o debieron ser soporte cardinal de la sentencia recurrida. Por otro lado, aunque los ataques impropiamente entremezclan argumentos de diferente naturaleza, pues el inicial se dirigió por la vía indirecta, pero denuncia el desconocimiento de las reglas jurisprudenciales acerca del instituto de la ineficacia, la inversión en la carga de la prueba y las exigencias normativas de un consentimiento libre y consciente; mientras los dos últimos, dirigidos por la senda jurídica, controvierten las conclusiones probatorias a las que arribó el juez de la apelación, al señalar que no se acreditó la satisfacción del deber de información por la AFP demandada, tales defectos tampoco impiden a la Corte realizar el control de legalidad que se le reclama, pues prescindiendo de las premisas incorrectamente incorporadas y dándole

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 88222 prevalencia a su esquema argumental, es posible colegir que el conflicto de legalidad que se increpa al Tribunal consiste:

1. Desde lo jurídico: i) Establecer si se aplicaron indebidamente, entre otros, los artículos 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610, 1740 del CC, al analizar la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, a partir de la existencia de vicios en el consentimiento y no desde la decisión libre, voluntaria e informada de que trata el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y la sanción del artículo 271, ibidem, así como si procede la inversión de la carga de la prueba. ii) Si se leyó con error las normas de la proposición jurídica del segundo cargo, al condicionar la aplicación de las reglas jurisprudenciales sobre la ineficacia de la migración, a los afiliados que demostraran el cumplimiento de las exigencias pensiones o estar cerca a hacerlo.

2. Desde lo fáctico, en torno a si se equivocó al hallar demostrado con la suscripción del formulario y el interrogatorio de parte que absolvió, el cumplimiento del deber de información por parte de Porvenir S. A. y pretermitió la confesión de esa entidad, en punto de la deficiente asesoría al momento de su traslado.

Para dirimir el conflicto de legalidad pro