CSJ - SL1575-2022

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1575-2022 Radicación n.° 89248 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ESTELLA RODRÍGUEZ CASTAÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 4 de febrero de 2020, en el proceso que instauró la recurrente contra la

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A.

PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

AUTO Se reconoce personería al doctor Juan Francisco

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Radicación n.° 89248 Hernández Roa, identificado con cédula de ciudadanía n.° 19.248.144 y tarjeta profesional n.° 35.277 del CSJ, como apoderado de Porvenir S.A. y a la doctora Martha Cecilia Rojas Rodríguez, identificada con cédula de ciudadanía n.° 31.169.047 y tarjeta profesional n.° 60.018 del CSJ, como apoderada de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder que les fue conferido.

I. ANTECEDENTES Estella Rodríguez Castaño promovió demanda contra Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y la

Administradora Colombina de Pensiones - Colpensiones,

para que se declarara la ineficacia y/o nulidad del traslado de régimen pensional con Colfondos S.A. y, como consecuencia de ello, se ordenara a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones el saldo de la cuenta individual, con las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, frutos e intereses; se ordenara a Colpensiones aceptar a la demandante y a recibir de Porvenir S.A. las sumas que le fueran trasladadas, y se condenara a las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que i) se vinculó al ISS el 01 de julio de 1995 a través de su empleador Instituto Financiero para el Desarrollo de Risaralda; ii) diligenció formulario de vinculación con Colfondos S.A. el 5 de mayo de 1996; iii) el asesor de Colfondos S.A. no le brindó información al momento del traslado que le hubiera permitido tomar una decisión

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Radicación n.° 89248 informada; iv) se trasladó de Colfondos S.A. a Porvenir S.A.; v) presentó a Porvenir S.A. solicitud para regresar a Colpensiones, obteniendo respuesta negativa; vi) se le realizó por parte de Porvenir S.A. una proyección de su mesada pensional a los 57 años, por valor de un salario mínimo; vii) radicó en Colpensiones el formulario de afiliación, recibiendo respuesta negativa; viii) la pensión en Colpensiones ascendería a la suma de $1.119.876; y ix) se encontraba afiliada y cotizando a Porvenir S.A.

Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la radicación del formulario de afiliación y la respuesta negativa a la afiliación por faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, frente a los demás hechos, adujo que no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, prescripción y la innominada. Al dar respuesta a la demanda, Colfondos S.A. se opuso a las pretensiones y, en relación con los hechos, aceptó que la actora se trasladó a Porvenir S.A. a partir de diciembre de 1997, frente a los demás hechos, aseveró que unos no eran ciertos y otros no le constaban. Propuso las excepciones de validez de la afiliación a Colfondos e inexistencia de vicios en el consentimiento, saneamiento de la supuesta nulidad relativa, pago, compensación, prescripción, buena fe y la innominada o genérica.

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Radicación n.° 89248 Al dar respuesta a la demanda, Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y, en relación con los hechos, aceptó la fecha de afiliación al ISS, la vinculación a Colfondos S.A., la afiliación a Porvenir S.A., la solicitud de traslado al régimen de prima media con prestación definida y la respuesta negativa de Colpensiones, la solicitud de la proyección pensional, la comunicación donde informa que la pensión a los 57 años sería igual a un salario mínimo, que se

encontraba afiliada a Porvenir S.A. y, sobre los demás hechos, aseveró que no eran ciertos unos y otros no le constaban. Propuso las excepciones de prescripción, buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, ausencia de sujeto susceptible del beneficio del régimen de transición, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, inexistencia de la fuente de la obligación, inexistencia de la causa por la inexistencia de la oportunidad, ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados a la actora por parte de esta entidad llamada a juicio, la afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 13 de junio de 2019 (fl.255), resolvió: PRIMERO: Declara la ineficacia del traslado que ESTELLA RODRÍGUEZ CASTAÑO efectuó al RAIS a través de la AFP Colfondos S.A. realizado el 28-may, 1996, dadas las

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Radicación n.° 89248 consideraciones precedentes.

SEGUNDO: Ordenar a la AFP Porvenir S.A. que proceda a trasladar los saldos, cotizaciones bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos frutos e intereses con la diferencia entre el valor de lo trasladado por la AFP y lo que hubiera cotizado de haber permanecido en el RPM, a la

Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

TERCERO: Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones proceda aceptar sin dilaciones, el traslado de ESTELLA RODRÍGUEZ CASTAÑO del régimen de ahorro individual, al de prima media con prestación definida, sin solución de continuidad desde el momento en que se afilió a este último régimen.

CUARTO: Declarar no probados los medios exceptivos propuestos por las codemandadas, dadas las resultas del proceso y conforme las consideraciones esbozadas.

QUINTO: Costas a cargo de Colfondos S.A. y en favor de la actora en un 50%. Sin costas respecto de los demás.

SEXTO: De no apelarse de decisión, se dispondrá el envío del expediente en grado jurisdiccional de consulta para que sea revisada respecto de Colpensiones dado a que fueron adversas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver los recursos de apelación interpuestos por Porvenir S.A. y Colpensiones, y el grado jurisdiccional de consulta surtido a favor de esta última, mediante fallo de 4 de febrero de 2020 (Fl.269), revocó la sentencia de primera instancia y en su lugar denegó las pretensiones formuladas en contra de las demandadas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si se probaron los supuestos fácticos para

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Radicación n.° 89248 declarar la ineficacia de la afiliación contemplada en en el

literal b) del artículo 13 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, pretendida por la parte activa de la litis. Aseveró que los funcionarios judiciales podían apartarse de las decisiones de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, encargada de unificar la jurisprudencia, «[…] esgrimiendo razones suficientemente fundadas que lo llevan a tomar esa determinación». En esa dirección, manifestó que frente a la omisión, engaño o maniobras que pueda cometer la AFP en el suministro de la información al momento del traslado de régimen pensional, lo procedente era la acción de resarcimiento de perjuicios y no la ineficacia de la afiliación, lo cual sustentó de la siguiente manera: En este sentido frente al tema de la ineficacia del traslado entre administradoras de regímenes pensionales, la Corte Suprema de Justicia en múltiples decisiones ha sustentado con base en los artículos 13 literal b) y 271 inciso uno de la ley 100 de 1993, que cuando un trabajador se traslada de régimen pensional con ocasión a la indebida información suministrada por parte de las administradoras de fondos de pensiones, entonces, procede la acción de ineficacia de la afiliación, ello con el propósito que el trabajador recobre la afiliación al régimen anterior; a su vez, ha presentado diferentes subreglas en relación con la carga probatoria, la aplicación de ineficacia a personas amparadas o no con régimen de transición, entre otras. No obstante lo anterior, y pese a que esta sala de decisión compartía dicha interpretación, aunque no las subreglas, incluso

hasta el 13/08/2019 como se observa en el expediente con radicado en sus últimos diez dígitos 2017-00405-01, así como cuando la ponente de ahora ha integrado la sala de decisión número uno de la magistrada Lucía Caicedo Calderón, lo cierto es, que a partir de un análisis detallado de la normativa invocada, así como la lectura de la ley 100 de 1993 y su decreto reglamentario 720 de 1994, anunciado en las aclaraciones de voto realizadas por el magistrado Julio Cesar Salazar Muñoz,

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Radicación n.° 89248 aunado a la garantía de los bienes jurídicos involucrados en este tipo de procesos que en adelante se describirá, y en el resultado de las sesiones extraordinarias se convocó la Sala laboral del Tribunal Superior de Pereira para dilucidar tanto el marco normativo como su interpretación por el Tribunal de cierre en esta materia, permite ahora esta sala, apartarnos totalmente de la tesis expuesta por nuestra superioridad, tal como se indicó en decisión del 29/10/2019 en el expediente con radicado 201800133-01, en ese sentido, a juicio de esta sala, cuando un afiliado a una administradora de fondos de pensiones acusa a esta de maniobras engañosas, defraudadoras o misivas erróneas en el ofrecimiento de información que lleve consigo el traslado de régimen pensional, la acción judicial que entablar dicho afiliado corresponde a un resarcimiento de perjuicios y no la ineficacia de la afiliación, puesto que esta última acción de ninguna manera

contempla la omisión o error de información por parte de la administradora de fondos de pensiones, como el supuesto de hecho que debe probarse para dejar ineficaz un negocio jurídico con fundamento en el literal b) del artículo 13 y 271 de la ley 100, pues allí únicamente se contempló al empleador o cualquier persona afín a dicha calidad, como la única que puede infringir o coartar los derechos de libre escogencia del trabajador afiliado. Adicional a lo anterior, señaló que de conformidad con el artículo 167 del Código General del Proceso correspondía a la parte probar el supuesto de hecho de la norma que consagra el efecto jurídico perseguido, por lo tanto, para demostrar el supuesto de hecho contenido en el literal b) artículo 13 y artículo 271 de la ley 100 de 1993, debía probarse que el empleador o cualquier persona natural o jurídica desconoció este derecho en cualquier forma, para que se haga acreedor a las sanciones que se encuentran en el artículo 271 ibídem, como que «[…] la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador […]», y, por lo tanto, en ese caso, «[…] dará lugar a la acción de ineficacia de la afiliación pensional». Advirtió que el hecho generador de la ineficacia

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Radicación n.° 89248 contenido en los artículos señaladosliteral b) artículo 13 y 271 de la ley 100 de 1993debe provenir de un sujeto calificado, como el empleador o cualquier persona afín con esa denominación, pero no de la administradora de

pensiones. Al respecto, dijo, El anterior derrotero normativo permite evidenciar que los aludidos artículos, contienen un hecho generador de la ineficacia, el que debe provenir de un sujeto calificado como es “el empleador o cualquier persona natural o jurídica” o “el empleador o en general cualquier persona natural o jurídica”, en un primer momento en la lectura desprevenida de tal enunciado, permitiría predicar tanto del empleador del afiliado como de cualquier persona, entre ellas la administradora de fondos de pensiones, la posibilidad de conocer impedir o atentar contra el derecho del trabajador en la selección libre y voluntaria del régimen pensional al que desea pertenecer, pero ocultado en detalle no sólo tal normativa, sino la ley 100 en general, permite advertir que en realidad tal supuesto de hecho, sólo puede provenir del empleador o cualquier persona afín con esa denominación, es decir, de alguien que pueda usurpar la voluntad del trabajador por tener una posición subordinante frente a este como director de sus actos. Con la claridad anterior y teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 31 del Código Civil, ninguna persona podrá realizar analogías de leyes prohibitivas, todo ello para extender sus consecuencias a eventos que la norma no regula, y en tanto los artículos 13 y 271 de la ley 100, contemplan una sanción, no podrá hacerse símil alguno para derivar de allí un sujeto que el legislador no contempló; además, para la Sala ninguna otra interpretación podría derivarse de dichos artículos, si en cuenta se tiene que la exposición de motivos de la ley 100, se señaló que el origen de esta norma devenía, entre otros, para ofrecer

alternativas diferentes a los trabajadores colombianos en materia de pensiones y, por ello, se creó el sistema de ahorro pensional basado en la capitalización individual de las contribuciones de los trabajadores y empleadores, todo ello en razón a los nuevos mandatos constitucionales, artículo 48; y, la apertura económica que acaecía para la época a través de la cual se permitió a particulares prestar servicios públicos. En este sentido, la ley 100 trae un nuevo protagonista, por lo que, si este nuevo sujeto era administradora de fondo pensional, no

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Radicación n.° 89248 podría interpretarse que el literal b) del artículo 13 y 271 de la ley 100, cuando se refiere al empleador o cualquier persona natural o jurídica, incluye también a la administradora de fondos de pensiones, pues dado lo dicho de haber querido regular su comportamiento en ese sentido, en tanto la administradora de fondos de pensiones en este caso particular es el nuevo actor de la ley 100, lo hubiera referido expresamente como generador de la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, como lo hizo con el empleador, sin que pueda derivarse una misión legislativa absoluta o relativa de tal ausencia, pues, iterase, las sanciones no pueden aplicarse a otros sujetos por analogía. Arguyó que de ninguna manera se deja al garete a los afiliados que se trasladaron de régimen sin la información que debió brindar la administradora de fondos de pensiones, por acción u omisión, cuando se encuentran inconformes con la mesada pensional, no estándolo con los restantes beneficios de dicho régimen, pues para remediar tal inconformidad «[…] el legislador contempló una acción

diferente como es el resarcimiento de perjuicios, prescrita en el artículo 10 del decreto 720 de 1994, vigente para la época de los hechos […]» En ese sentido, indicó: Así, de tal articulado se desprenden cuatro elementos para invocar la acción de resarcimiento de perjuicios a saber: a) la ocurrencia de un error u omisión que puede consistir en la información otorgada a un trabajador para que éste pueda elegir el régimen pensional que prefiera; b) que el error u omisión provenga del promotor de la administradora de fondos de pensiones que bien puede ser o no su empleado; c) que se cause un daño; d) que ese daño cause un perjuicio al afiliado, entendido éste como la diferencia del valor de la mesada que recibirá en el régimen de ahorro individual con solidaridad frente al régimen de prima media, el tiempo que le costará acceder al derecho pensional o no recibirlo, entre otros. Además, resulta preciso resaltar que, tampoco puede obviarse el principio de interpretación del ordenamiento jurídico que exige la aplicación de la norma especial sobre la simplemente general, de manera tal que, para el caso de ahora, deberá aplicarse el aludido decreto

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Radicación n.° 89248 720 de 1993, sobre las disposiciones generales contenidas en la ley 100. Asentó que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha descargado en Colpensiones los efectos patrimoniales de la ineficacia, siendo un sujeto ajeno a la omisión del deber de información para la época de los

traslados. Al respecto Dijo, En efecto, en nuestra legislación ha establecido que, sólo se obliga a indemnizar aquel que causó el daño, artículo 2341 y 2343 del Código Civil, por lo tanto, si Colpensiones no participó en la información otorgada al trabajador, no tendrá por qué resarcirlo, pues rememórese que las obligaciones nacen del concurso real de voluntad de los contratantes o el daño inferido a otro, artículo 1494 del Código Civil, actuar en contrario implica una transgresión a la cláusula constitucional contenida en el artículo 90 que prescribe que “el Estado únicamente responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción omisión de las autoridades públicas”, máxime que obligar a Colpensiones al pago de las pensiones de los nuevos afiliados, implica un grave detrimento de las legítimos interesados de todos los que fielmente han permanecido en el régimen de prima media y que no alcanzar con los aportes y rendimientos de los afiliados que constituyen un fondo común de ver a la nación con su patrimonio atender. Aseguró que a partir de los hechos expuestos la ineficacia invocada no podía tener éxito al no haberse demostrado que el error, la omisión o el obstáculo para la escogencia del régimen pensional provino del empleador o de persona afín con tal calidad, y por ello «[…] no podía salir avante la acción de ineficacia del artículo 13 literal b) y 271 la ley 100, por no acreditarse, vuelve y se reitera, los presupuestos de esta acción atendiendo lo dicho por esta

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Radicación n.° 89248 corporación en las manifestaciones previamente al analizar el supuesto fáctico, esto es en la parte jurídica».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado.

Con tal propósito formula un solo cargo, por la causal primera de casación, que la Corte pasa a resolver con lo replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, literalmente, por: […] ser violatoria de la Ley sustancial en forma DIRECTA en la modalidad de VIOLACIÓN DIRECTA del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que regula la INEFICACIA JURÍDICA DEL TRASLADO PENSIONAL, infracción que se dio por aplicación indebida del artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que encausa el resarcimiento de perjuicios.

El dislate jurídico materializó la afectación del artículo 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, apartado que tipifica la libre elección del sistema pensional y de correlato la vulneración del artículo 48 de la Constitución, reformado por el Acto Legislativo 01 de 2OO5, en armonía 33 de la Ley 100 de 1993, reformado por el 9" de la Ley 797 de 2OO3, dispositivos normativos contentivos del

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Radicación n.° 89248 libre e informado traslado de régimen y de la garantía del derecho

pensional. La afectación sustancial de la Ley por infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, se desarrolló a través de la VIOLACION MEDIO del artículo 29 Constitucional que regla el Principio del Debido Proceso en materia judicial, y es reglamentado, para el caso específico, en el artículo 281 del Código General del Proceso, bajo la garantía de la CONGRUENCIA, norma que se aplica al procedimiento laboral, artícu1o 145 de la Ley 712 de 2001, que impone que la sentencia de primera instancia tiene que estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y debatidos en las restantes etapas procesales. En la demostración del cargo se indica que, dada la vía directa seleccionada, se aceptan las conclusiones fácticas del fallo consistentes en que, «[…] de manera voluntaria y sin presiones la actora hizo la migración, el 28 de mayo de 1996, al signar el formulario de traslado y, que además acudió a la vía judicial a través de la ineficacia del traspaso pensional, por medio del mecanismo procesal estipulado en el artículo 271 de la Ley 1O0 de 1993». Así mismo, señala que durante el proceso «[…] todas las partes intervinientes reconocieron que fáctica y jurídicamente las divergencias se plantearon a través de la figura jurídica de la ineficacia del traslado pensional por ausencia de información para la afiliada migrante». Asevera que la violación directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ocurrió por la rebeldía del Tribunal en aplicarlo, dado que, «[…] desde el escrito inicial del proceso

ordinario laboral se tuvo como fundamento fáctico de la pretensión para la INEFICACIA DEL TRASLADO DE RÉGIMEN la ausencia de información […]»; además, aduce que las

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Radicación n.° 89248 pasivas respondieron la demanda «[…] aduciendo que el traslado había sido voluntario y debidamente informado». Sostiene que si bien en el proceso se planteó que la ausencia de información genera la ineficacia del traslado, como en efecto fue entendido por los intervinientes desde sus diferentes posturas, «[…] el Tribunal al desatar la apelación, modificó totalmente los hechos y pretensiones, para aducir que el procedimiento a seguir sería por medio de resarcimiento de perjuicios; profiriendo una sentencia desestimatoria de las aspiraciones con irrespeto del contenido fáctico y jurídico planteado desde la demanda». En el mismo sentido, indica que la decisión del Tribunal sorprendió a todas las partes del proceso con la novedosa tesis, consistente en que los hechos y pretensiones de la demandada tenían que «[…] haber sido enrutados bajo los designios del resarcimiento de perjuicios mas no de la ineficacia del traslado, comportamiento que arrasa con el principio de unidad, consecutividad, coherencia y conexidad que tiene que existir entre esos actos jurídicos». Asevera que son las pretensiones y los hechos que sirven de sustento a la demanda, así como las excepciones y circunstancias fácticas expuestas en su contestación, […] los parámetros intangibles que construyen la relación jurídica

sustancial y procesal sobre la cual tiene que versar el pronunciamiento judicial en todas las instancias», tal como lo enfatiza la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias CSJ SL13277-2016 y CSJ

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Radicación n.° 89248 SL77187-2020, trascribiendo algunos pasajes de estas providencias. Destaca que los hechos y pretensiones de la demanda nunca tuvieron como propósito solicitar el resarcimiento de los perjuicios ocasionados por el traslado del régimen pensional, desviando el Tribunal de esta manera el estudio de la ineficacia del traslado por la indebida información «[…] argumentando que lo correcto procesalmente era que la promotora adelantara la acción de resarcimiento de perjuicios regulada en el artículo 1O del Decreto 720 de 1994», vulnerando el artículo 281 del Código General del Proceso, como violación de medio y con ello, quebrantando «[…] por violación directa e1 artículo 271 de la Ley 10O de 1993, llevando consigo la conculcación de los derechos pensionales de libre afiliación y traslado regulados en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993». Aduce que el desvío jurídico endilgado al Tribunal se hace evidente, porque la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en las sentencias CSJ SL 31989-2008, CSJ SL1452-2O19, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2O19 y CSJ SL4426-2O19, y otras más, «[…] ha consolidado una

línea clara, precisa y lineal, para indicar que la afiliación al régimen pensional, debe estar precedida de una decisión libre y voluntaria, con obligación a cargo de la AFP de la debida información». Arguye que el análisis efectuado por el Tribunal según el cual, la vulneración a la libertad del traslado de régimen

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Radicación n.° 89248 pensional solo pueden ser tramitada bajo la lupa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, cuando deviene de una conducta del empleador o un tercero, pero no cuando esta ocurre por la AFP o su promotor, «[…] es alejado de la realidad normativa, por cuanto el apartado legal en análisis, expresamente, no hace esa odiosa y discriminatoria distinción, además, el precepto incluye dentro de los sujetos activos de la conducta reprobada a las personas jurídicas, teniendo esa naturaleza las AFP». Asegura que existen pronunciamientos de la Sala en acciones de tutela, con aristas fácticas idénticas al caso presente donde se han restablecidos los derechos vulnerados por la Sala Laboral del Tribunal de Pereira, citando apartes de la sentencia CSJ STL60179-2020, y los radicados CSJ

STL 60592-2020, CSJ STL60632-2020, CSJ STL60523-2020 y CSJ STL 60746-2020.

VII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A.

Sostiene la oposición que resulta totalmente improcedente casar la sentencia del Tribunal, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional en la sentencia CC C1024-2004 fijó el alcance del artículo 2° de la Ley 797 de

2003, «[…] pues de hacerlo se estaría violando en forma crasa lo previsto en los artículos 243 de la Carta Magna (en materia de cosa juzgada constitucional) y 48 de la Ley 270 de 1996, y como secuela lo consagrado en el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, con la consecuente imposibilidad de que el ataque prospere».

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Radicación n.° 89248 Arguye que si bien la actora estaba informada sobre las consecuencias de su decisión, en lugar de regresar al régimen de prima media «[…] optó por los traslados horizontales ya que después de estar en Colfondos S.A. (a la que llegó en 1996) pasó a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías (en 1997) donde estuvo hasta la absorción de ésta por Porvenir S.A. (2014)». Aduce que el único propósito real en el juicio es el querer «[…] obtener un mayor e infundado beneficio económico aun falseando la verdad de los hechos, resultando repudiable el buscar anular su decisión sólo después de ver que su actual pensión resultaría más baja que la que hipotéticamente obtendría en el régimen de prima media […]», cuando estas circunstancias se dan por hechos ajenos a la administradora de pensiones, «[…] como lo son las variaciones que sufrieron los diversos indicadores económicos nacionales e internacionales en el curso del tiempo, hechos de público y notorio conocimiento, y que pudieron diferir de los tenidos en mente para poderle mencionar (no garantizar) a la señora

Rodríguez, en la época del traslado». Asentó que no es imperativo en todos los casos para el fallador de segunda instancia, acatar la línea jurisprudencia de la Corte sobre la ineficacia del traslado, puesto que, […] puede alejarse de esa doctrina soportando y fundando el fallo acusado en un examen juicioso de las pruebas allegadas y una atinada intelección de las disposiciones reguladoras del asunto sub judice, alejamiento amparado constitucionalmente y lo que de ninguna manera amerita casar una providencia recurrida

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Radicación n.° 89248 porque el Tribunal haya escogido ese camino para pronunciarse. Manifiesta que de acuerdo con los razonamientos expuestos, «[…] es obvio que la impugnante sí contaba con un conocimiento que bastaba para expresar un consentimiento informado y por lo cual es incontrovertible que su afiliación al RAIS fue libre, voluntaria y sin presiones […]» y, en consecuencia, no se le afectó su libertad, su dignidad humana o algún derecho. Por último, destaca que, […] era imposible declarar la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, y la remisión que hace a éste el artículo 13 literal b) de esa misma Ley 100, ya que, se recalca, para cualquier sentenciador siempre resultará diáfano que el acto de cambio de régimen se adoptó en forma autónoma, recapacitada e informada, y así quedó refrendado en el proceso, con la ineludible consecuencia de que como con la providencia de primera instancia se desconoció esa situación es irrefragable que

debe ser revocada para en su lugar absolver a Porvenir S.A. de todo lo reclamado en su contra.

VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Expone al replicar el cargo que no se puede declarar la ineficacia del traslado, con la simple manifestación del afiliado de no haber sido informado sobre las consecuencias del traslado, ni de la diferencia en la mesada pensional «[…] descargándolo de cualquier obligación probatoria e invirtiendo de manera directa la carga dinámica de la prueba en desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 167 del C.G.P. puesto que la carga dinámica de la prueba no puede ser

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Radicación n.° 89248 aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación, y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso». Asegura que, los fondos de pensiones hasta el 2016 solo contaban con el formulario de afiliación para probar el consentimiento del afiliado respecto del traslado de régimen pensional, «[…] por cuanto las leyes que surgieron entre el año 1994 y 2016 no exigían nada diferente al documento de afiliación donde constaba la plena intención de pertenecer al Régimen de ahorro individual con solidaridad». Destaca que los argumentos de la censura no están llamados a prosperar «[…] porque en el presente caso no estamos ante un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez, que la responsabilidad de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva del Fondo – AFP, pues conforme lo ha indicado la Ley, la doctrina y la jurisprudencia […]»; alega, además que, el acto de afiliación no solamente debe ser libre y voluntario,

sino solemne y bilateral «[…] y po