CSJ - SL1576-2023

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1576-2023 Radicación n.° 96599 Acta 23 Bogotá, D. C., cinco (5) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por EDWIN HERNANDO MARCHENA GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 9 de diciembre de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra CBI COLOMBIANA S. A. hoy EN LIQUIDACIÓN.

I. ANTECEDENTES Edwin Hernando Marchena Gutiérrez demandó a CBI Colombiana S. A., con el fin de que se declare que estuvo vinculado a la sociedad accionada mediante un contrato de trabajo que se ejecutó entre el 1 de mayo de 2013 y el 4 de noviembre de 2014 y que aquella desconoció «el orden legal» al excluir la bonificación de asistencia para efectos de

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 96599 calcular y liquidar el trabajo suplementario, las horas extras y bonificaciones. Por otro lado, deprecó que se declare la ineficacia de todos los pactos suscritos en torno a la desalarización de los pagos recibidos por concepto de prima técnica, bonificaciones y «demás prestaciones consagradas en el contrato» y en consecuencia se disponga la reliquidación de sus prestaciones sociales causadas durante la vigencia de la relación laboral, así como las horas extras, nocturnas, dominicales y festivos, vacaciones pagadas y no disfrutadas,

con su correspondiente indexación. De la misma manera pidió la reliquidación y pago de los aportes al sistema de seguridad social integral en pensiones, lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue vinculado por la accionada a través de un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año el 1 de mayo de 2013 para desempeñarse en el cargo de soldador A, percibiendo por ello una remuneración que, conforme a la certificación expedida el 4 de septiembre de 2014, tenía un componente denominado salario básico que ascendía a la suma de $2.438.081 y otro relacionado como bonificación de asistencia, por un valor de $1.097.136; rubros de causación mensual y, por consiguiente, «tenían como causa, los servicios personales prestados».

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 96599 Adujo que la sociedad empleadora no incluyó el bono de asistencia, «como factor ni el incentivo por productividad», para realizar las liquidaciones y pagos por concepto de trabajo suplementario, nocturnos, dominicales, festivos ni las vacaciones disfrutadas en tiempo. Destacó que su remuneración estuvo conformada por varios valores así: i) un valor fijo denominado sueldo básico en cuantía de $2.438.081; ii) una bonificación de asistencia por valor de $1.097.136; iii) un incentivo de progreso por el monto de $217.000; iv) una prima técnica por la suma de $217.000; v) un incentivo HSE por el guarismo de $217.000

y; vi) un bono de alimentación de $213.410. Sostuvo que de acuerdo a lo pactado «la bonificación» correspondía a una contraprestación de los servicios contratados y, en consecuencia, tenía el carácter salarial, no obstante, se desconoció y por ello se afectó la liquidación y pago de sus prestaciones sociales, pues de una remuneración mensual de $3.535.217 solo el 50,8% se consideró como salario. Puso de presente que la bonificación de asistencia se pagaba condicionada a dos factores, que se presentara en el sitio de trabajo y no se retirara injustificadamente y que no hubiera recibido llamados de atención relacionados con el incumplimiento de normas de salud ocupacional, lo que corresponde a las obligaciones previstas en los numerales 1 y 7 del artículo 58 del CST.

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 96599 Relacionó las sumas que se le dejaron de cancelar por concepto de horas extras diurnas y nocturnas y trabajo en dominicales y festivos y, destacó que el incentivo de progreso que se le otorgaba tenía como finalidad estimular el cumplimiento de las metas de producción y que en la medida que la prima técnica y el bono de alimentación se pagaba a todos los trabajadores de campo del proyecto de expansión de la refinería, «sin mayores explicaciones» eran emolumentos salariales, más cuando su concesión obedeció a la implementación del régimen salarial especial exigido por la Refinería de Cartagena a la convocada en el marco del mencionado proyecto de expansión. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la

modalidad a través de la que fue vinculado el actor, los extremos de la relación de trabajo y el cargo para el que se contrató. Frente a los restantes supuestos fácticos sostuvo que no eran ciertos. En su defensa señaló que el demandante fue vinculado a término fijo y bajo esa modalidad se ejecutó y prorrogó el contrato en tres oportunidades hasta que, bajo la égida del artículo 46 del CST, se le comunicó la decisión de finalizarlo como consecuencia del vencimiento del plazo previsto. Por otro lado, sostuvo que durante el desarrollo del proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena y vigencia de la relación de trabajo que existió entre las partes,

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 96599 existieron distintos «estatutos extralegales» en los que se previeron ciertos reconocimientos con claros condicionamientos de causación y que como característica común tenían no contar con connotación salarial, pues su finalidad no era retribuir los servicios prestados. En cuanto al bono de asistencia, materia de conflicto, aseveró que no se concebía como una contraprestación directa por las tareas subordinadas llevadas a cabo en su momento por el actor, al tenor de la cláusula cuarta del contrato de trabajo y las condiciones que para su causación de previeron, relativas al aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y el desempeño en HSE. De manera que, no era dable considerar que fuera salario, aun cuando hizo las veces de un factor salarial para el «cálculo de salarios promedios de liquidación de acreencias laborales», que no parte del salario ordinario.

Respecto al incentivo HSE convencional, incentivo de progreso convencional, prima técnica convencional y bono de alimentación afirmó que correspondían a prebendas extralegales de origen convencional, y en esa medida contaban con una regulación expresa de ausencia de incidencia salarial, como se previó respecto de cada uno de ellos. Propuso como excepciones de mérito las que de denominó buena fe, inexistencia de las obligaciones, prescripción, y la innominada o genérica.

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 96599

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia,

mediante fallo del 21 de mayo de 2018 resolvió:

1. Declarar no probadas las excepciones de fondo formuladas por la defensa.

2. Declarar parcialmente probada la excepción de prescripción, indicando que se encuentran prescritas todas las acreencias causadas a favor del señor EDWIN HERNANDO MARCHENA GUTIÉRREZ antes del 12 de mayo de 2014.

3. Condenar a la demandada a pagarle al demandante EDWIN HERNANDO MARCHENA GUTIÉRREZ la suma de $316.569 por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a horas extras diurnas y nocturnas, y recargos dominicales y festivos y nocturnos causados desde el 12 de mayo de 2014 hasta el 20 de octubre de 2014.

4. Condenar a la demandada a pagarle al demandante EDWIN HERNANDO MARCHENA GUTIÉRREZ la suma de $512.142

por concepto de diferencias dejadas de pagar correspondientes a las prestaciones sociales y vacaciones disfrutadas causadas desde el 12 de mayo de 2014 hasta el 20 de octubre de 2014.

5. CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a consignar en el fondo de pensiones en el que se encuentre afiliado el demandante EDWIN HERNANDO MARCHENA GUTIÉRREZ, el valor del cálculo actuarial correspondiente a los aportes no realizados sobre los siguientes salarios de los

siguientes periodos, así: Año Mes Salario 2013 mayo $ 9 8.836 junio $ 1 52.761 julio $ 1 90.066 agosto $ 1 25.256 septiembre $ 2 3.569 octubre $ 3 2.075 noviembre $ 1 17.505 diciembre $ 1 36.685 2014 enero $ 1 28.915 febrero $ 9 6.452 marzo $ 3 3.133 julio $ 5.715 agosto $ 3 4.285 septiembre $ 2 76.570

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 96599

6. Absolver a la demandada de las demás pretensiones de los demandantes.

7. Costas en esta instancia a cargo de la parte demandada. Para tales efectos se señala como agencias en derecho el 5% de las condenas impuestas.

Como sustento de su decisión el juez señaló que estaba demostrado que el bono de asistencia fue recibido por el actor de manera mensual, y que aun cuando la demandada asegurara que no constituía salario, ello no tenía sustento.

Precisó que las partes al celebrar el contrato de trabajo, previeron el pago de una bonificación de asistencia teniendo en cuenta «la cantidad de inasistencias impuntualidad de esos retiros y por la ausencia o no de fatalidades relacionadas con HSE», pero que al revisar los documentos que contenían los pagos realizados mes a mes por la empresa al trabajador, se observaba que dicha bonificación se cancelaba en relación a los días trabajados, más no a las condiciones establecidas en el contrato. Por otra parte, sostuvo que la bonificación ingresaba al patrimonio del asalariado pues no se pagaba para cumplir a cabalidad sus funciones o para desempeñar mejor su labor, unido a que correspondía aproximadamente al 45% de lo señalado por concepto de salario, es decir, que solo la bonificación correspondía casi a la mitad de ese ingreso, lo que indicaba que era un pago «que sustancialmente mejoraba sus condiciones económicas, de ahí que diera paso a considerar que se pagaba por la prestación efectiva del servicio, sin que la demandada demostrara que no fuera así»,

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 96599 y por ello concluyó «que efectivamente ese salario debía tenerse en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales». En consecuencia, dispuso la reliquidación de las horas extras y el trabajo dominical, festivo y, las vacaciones disfrutadas incluyendo el bono de asistencia; así como el pago de aportes a pensión, dada la incidencia que tuvo el que en la determinación IBC no se haya incluido el valor real del trabajo suplementario. Respecto a los demás factores que se imploraron en la

demanda inicial, correspondientes al incentivo HSE convencional, el incentivo de progreso convencional, la prima técnica convencional y el bono de alimentación, refirió que de conformidad con los volantes de pago que obraban de folios 30 a 37 del expediente correspondían a emolumentos de origen convencional. Destacó que en el disco compacto que militaba en el folio 40 del plenario aparecía la convención colectiva de trabajo, la que en su artículo quinto previó expresamente que el pago por concepto de auxilio alimentación no tendría incidencia salarial, y que según «la cláusula» 12 del mismo acuerdo, los salarios y bonificaciones del personal beneficiario se aplicarían según el anexo uno. Agregó que al revisar el aludido documento, visto a folio 11 del archivo, se advertía que en cuanto al incentivo de progreso se consignó expresamente lo siguiente: «incentivo de

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 96599 progreso hasta el 10 % de salario básico sin incidencia salarial»; frente al incentivo HSE «que era hasta el 10 % del salario básico sin incidencia salarial» y sobre la prima técnica y el incentivo de progreso de tubería «dice sin incidencia salarial», de ahí que fuera dable colegir «que la voluntad de las partes celebrantes de la convención colectiva fue la de restarle incidencia salarial a esos pagos, por lo tanto no puede considerarse que tales pagos sean salario o que se puedan tener en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales de la parte demandante», más cuando en realidad no

retribuían directamente el servicio para el cual fue contratado el actor. Aludió a las sentencias CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970 y CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389 y puso de presente que tal y como se enseñó en dichas providencias, nada impedía que dentro de la libertad contractual que caracteriza el convenio colectivo de trabajo, las partes acuerden, en la medida que no afecten el mínimo de derechos y garantías consagrados en favor de los trabajadores por las leyes laborales, la naturaleza y los efectos que para las relaciones individuales de trabajo tendrán los beneficios y prestaciones que hayan sido instituidos como resultado del proceso de negociación. Sobre la pretensión «de cálculo actuarial correspondiente a los pagos no realizados al sistema de pensiones», indicó que accedería a ella, toda vez que «no se tuvieron en cuenta unos pagos por concepto de salario entonces es evidente que hay lugar a la reliquidación de los aportes a la seguridad social y así se determinarán en esta oportunidad».

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 96599 Frente a las excepciones de mérito propuestas por la demandada adujo que debían declararse no probadas las denominadas buena fe e inexistencia de la obligación y, en cuanto a la prescripción sostuvo que era dable declararla probada parcialmente, toda vez que el vínculo laboral finalizó el 20 de octubre de 2014, hecho sobre el cual no hubo discusión y, la demanda fue presentada el 12 de mayo de 2017, motivo por el que se encontraban prescritas todas las

acreencias laborales causadas antes del 12 de mayo de 2014. Finalmente, arguyó que como la sentencia era adversa a la parte demandada esta sería condenada en costas y para tales efectos señaló como agencias en derecho el 5 % de las condenas «calculadas al día del presente fallo».

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al desatar los recursos de apelación interpuestos por las partes a través de proveído de fecha 9 de

diciembre de 2021 dispuso: PRIMERO: REVOCAR los numerales PRIMERO, SEGUNDO, TERCERO, CUARTO, QUINTO, y SÉPTIMO de la sentencia apelada de fecha 21 de mayo de 2018 proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena en este proceso Ordinario laboral de EDWIN HERNANDO MARCHENA GUTIÉRREZ contra CBI COLOMBIANA S.A., para en su lugar ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S.A., de las condenas impuestas en primera instancia, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: COSTAS en primera instancia a cargo de la parte demandante, se fijan como agencias en derecho la suma de ½

SMLMV.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 96599

TERCERO: CONFIRMAR en sus demás partes la sentencia apelada.

CUARTO: Sin costas en esta instancia. […] En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico determinar si la

bonificación de asistencia, incentivo progreso convencional y prima técnica convencional tenían carácter salarial y en caso afirmativo, si había lugar a las reliquidaciones pretendidas y la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST. Con el objeto antes trazado refirió que se encontraba demostrado que entre las partes existió un contrato de trabajo a término fijo inferior a un año desde el 1 de mayo de 2013 al 4 de septiembre de 2014, en virtud del cual el promotor de la contienda se desempeñó como soldador A. Sobre la incidencia salarial de la bonificación de asistencia y luego de reproducir los artículos 127 y 128 del CST adujo que, si bien las partes tenían la posibilidad de acordar libremente qué conceptos, beneficios, bonificaciones o auxilios, habituales u ocasionales podían o no constituir salario, ello era válido bajo los lineamientos definidos por la Corte a través de la sentencia CSJ SL5159-2018 de la que transcribió un fragmento. De tal suerte que, no era correcto afirmar que se podía desalarizar o despojar del valor de salario a un pago que tenía esa naturaleza, bajo el supuesto de que ello provenía del

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 96599 acuerdo de las partes, pues, debía analizarse en cada caso en particular, en tanto a pesar de que por regla general, los ingresos que reciben los trabajadores son salario, el empleador podía demostrar su destinación específica y que su entrega obedecía a una causa distinta a la prestación del servicio. Con la anterior precisión destacó que en el asunto, en

la cláusula cuarta del contrato de trabajo se pactó que el trabajador tendría como remuneración una asignación fija o salario básico y una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores: i) el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y; ii) el desempeño del empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE); última bonificación de la que se estableció que no integraría la base de liquidación de ninguna acreencia que tuviera como referencia el salario ordinario, esto es, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, pero sí se tendría en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicios), aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido y vacaciones compensadas en dinero. Partiendo de lo expuesto, se adentró en determinar el cumplimiento de los presupuestos previstos jurisprudencialmente, para establecer la connotación salarial de la aludida bonificación y destacó que al establecerse en la cláusula cuarta que dicho beneficio que se

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 96599 causaba por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, la convocada reconocía su carácter retributivo del servicio, lo que se reforzaba con que las condiciones de causación implicaran el despliegue de la fuerza de trabajador del demandante quien además, lo recibió de manera habitual, conforme emergía de los volantes de pago allegados al plenario.

Aclaró que aun cuando entre las partes del contrato se suscribió un pacto de exclusión, para el colegiado ello no tuvo como objeto «quitar carácter salarial a un pago que evidentemente tenía tal connotación» sino acordar que tal bonificación no integraría la base de liquidación para la remuneración de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo que no resultaba contrario a la jurisprudencia y era permitido según las voces del artículo 128 del CST, de ahí que fuera un pacto válido y vinculante, más cuando si se incluía en la base de liquidación de las prestaciones sociales. Agregó que su conclusión era el resultado «de un nuevo análisis de la jurisprudencia» de la Corte Suprema de Justicia en la que se avala que las partes pueden acordar que un determinado rubro no sea tenido como factor salarial para efectos de liquidación de algunas acreencias laborales sin que represente un menoscabo a los derechos del trabajador; estudio que además, de manera específica, se surtió en sede de tutela a través de la decisión CSJ STL11582-2020 en la que se arguyó que «esta interpretación no resultaba descabellada, pues la misma se había edificado sobre el

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 96599 material probatorio aportado, las normas sustanciales que regulan el asunto y la jurisprudencia asentada por esa Sala de Casación y la Corte Constitucional sobre la interpretación del artículo 128 del CST», con lo que la Sala rectificaba su posición y con fundamento en ello sostener que no había

lugar a la reliquidación pretendida. En lo que hace a la incidencia salarial del incentivo progreso convencional y prima técnica convencional se refirió a la cláusula 12 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la USO subdirectiva seccional Cartagena y la demandada y destacó que en el anexo a que esta se remite, el cual hace parte integral del acuerdo colectivo, se previó que tales prebendas no tendrían incidencia salarial al tenor del artículo 128 del CST, lo que encontraba respaldo en las sentencias CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389 y CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985 y CSJ SL, 7 sep. 2010, rad. 37970 y en esa medida era totalmente válido. Lo indicado como quiera que el principal propósito de la negociación colectiva no era otro que lograr que el empleador y los trabajadores llegaran a acuerdos que permitieran mejorar las condiciones laborales y la productividad a través de concesiones mutuas. De tal suerte que el pacto de exclusión salarial contenido en la CCT estudiada era lícito y, en todo caso, al ser producto de una negociación solo podía ser cuestionado a través de la denuncia del acuerdo y no por medio de un trámite ordinario, como se definió en otro proceso cuyo radicado único correspondía al 13001-31-05004-2016-00384-01.

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 96599 Finalmente manifestó que, no habiendo resultado sumas a favor del demandante por concepto de salarios o prestaciones sociales, se relevaba del estudio de la

indemnización moratoria pretendida y del análisis de la excepción de prescripción.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la providencia fustigada, para que, en sede de instancia revoque «las absoluciones impuestas en el numeral primero de la sentencia de fecha 9 de diciembre de 2021» y en su lugar «condene a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., de tales condenas».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que no se presenta réplica, los cuales se resolverán a continuación de manera conjunta pues a pesar de que se encauzan por sendas distintas, denuncian similar elenco normativo, persiguen el mismo fin y exhiben argumentos complementarios.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 127 del CST,

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 96599 en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 ibidem; 13 y 53 de la CP; 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS; 164, 165, 166 y 167 del CGP. Enlista como errores «notorios»:

1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente

parte del salario.

2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación de asistencia.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula cuarta del contrato suscrito entre Juan Franco Romero (sic) y la empresa CBI COLOMBIANA S.A. era estimulatoria (sic).

4. No dar por demostrado estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S.A. desatendía los condicionamientos que había incorporado en la causa (sic) cuarta del contrato de trabajo suscrito.

5. No dar por demostrado estándolo que la única causa del pago denominado bonificación de asistencia era la pura y simple prestación de servicio.

6. Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial valido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones (Subrayado de la Sala).

Relaciona como pruebas apreciadas de manera indebida: - Contrato de trabajo suscrito entre la empresa CBI COLOMBIANA S.A. y el demandante. (F.9-23). - Contestación de la demanda presentada por CBI COLOMBIANA S.A. (F.98-125). - Certificación laboral (F.24)

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 96599 - Liquidación del contrato de trabajo. (F.37) - Política Salarial de Refinería de Cartagena-REFICAR. (F.4559) - Volantes de pagos de los meses mayo (F.25); junio (F.26); julio (F.27); agosto (F.28); septiembre (F.29); octubre (F.30); noviembre (F.31) y diciembre (F.32) de 2013; enero (F.33); febrero (F. 34); marzo (F.35) y julio (F. 36) de 2014. Para dar desarrollo al cargo sostiene que es claro que la bonificación de asistencia reclamada en la demanda constituye salario, pues se trata de un pago de carácter remuneratorio que se cancela en proporción al tiempo de servicios, pues así expresamente se indicó en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, que transcribe al igual que la quinta. Asevera que de estas disposiciones emerge la relación de causalidad entre la prestación del servicio y el pago, de manera «que no puede ser considerado nada diferente a salario» como se analizó en la decisión CSJ SL2018-2021. Transcribe apartes de la providencia CSJ SL5159-2018 y afirma que toda vez que la bonificación de asistencia se causaba mes a mes, de conformidad con lo manifestado por la Corte en la citada jurisprudencia, aquella debía entenderse como una retribución directa de la labor desempeñada por el trabajador, y por ello, resultaban infructuosos los «vagos intentos de la demandada en esconder el carácter retributivo del servicio de la bonificación de asistencia». Agrega que esta corporación de vieja data ha instruido que es suficiente que el trabajador acredite que el rédito que

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 96599 alude tiene connotación salarial, fue reconocido por el empleador de manera constante, periódica y habitual, para que le competa al último la carga de probar «que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias» lo que a su juicio no ocurrió respecto de la bonificación por asistencia en la que centra su reproche.

VII. CARGO SEGUNDO Impugna la censura la decisión de segundo grado por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida «de la carga probatoria», al desconocer los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 26, 53, 93 del CST; artículo 1, 5, 9, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 ibidem; así como el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, además de haber incurrido en la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP «en torno a las cargas probatorias».

Argumenta que de la contestación de la demanda presentada por CBI Colombiana S. A. emerge que hubo una mala fe por parte de aquella «al reconocer solo para unas cosas (liquidación del contrato laboral e indemnizaciones) más no para el pago de las prestaciones sociales y el trabajo suplementario del trabajador», lo que la hacía acreedora de la

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 96599 sanción moratoria e intereses moratorios que contempla la ley sustancial en la materia, lo que «el Tribunal y el juzgado conocedor del proceso, pasó por alto», como emergía de un fragmento de la decisión del primero, por lo que era dable entonces casar la providencia fustigada.

VIII. CONSIDERACIONES Pues bien, lo primero que debe advertir la Sala es que de los tres conceptos que se estudiaron en la alzada, en la sustentación de los cargos no se efectuó referencia alguna al incentivo progreso convencional y a la prima técnica convencional de los que se estimó no eran salario o no tenían incidencia salarial, lo cual queda incólume, dado que tal como se deriva del desarrollo de los reparos del censor, su inconformidad en sede extraordinaria se circunscribe a controvertir lo referente a la denominada bonificación por asistencia, así como la consecuente indemnización moratoria o «intereses moratorios», por lo que en sede de casación se contraerá su estudió a esta puntual súplica.

Con la precisión efectuada se memora que el Tribunal fundamentó su decisión absolutoria de las diferencias por la inclusión del bono de asistencia, en que de conformidad con la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito entre las partes, se acordó que el actor como contraprestación a sus servicios recibiría una remuneración mensual conformada por dos factores, uno de ellos fijo o básico y otro, una bonificación, cuya causación estaba determinada igualmente por dos indicadores, la cual sería tenida en cuenta para

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 96599 efectos del cálculo de prestaciones sociales, aportes a seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido injusto, y vacaciones compensadas en dinero, pero no para la liquidación por recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos ni para vacaciones disfrutadas en tiempo. Agregó que la demandada no había desconocido la naturaleza salarial de dicha bonificación y, en esa medida el pacto de desalarización, en realidad, consistió en acordar que, pese a que el bono de asistencia era salario, no sería tenido en cuenta para la liquidación del trabajo suplementario ni para las vacaciones disfrutadas en tiempo; lo que según la jurisprudencia de esta Corte, era eficaz, en tanto se trataba de un pago extralegal que no menoscababa los derechos del trabajador y que solo se excluía respecto de algunos conceptos siendo válido que las partes pactaran su exclusión para liquidar ciertas acreencias; y que por ello, no había lugar a la reliquidación pretendida. Por su parte la inconformidad de la censura gravita en que el hecho de que en la cláusula cuarta del contrato de trabajo suscrito con la demandada se haya pactado que la bonificación por asistencia no se tendría en cuenta para la liquidación de recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo, no resulta acorde con el artículo 128 de CST ni con la jurisprudencia de esta Sala, pues al ser salario, debía tomarse como factor salarial para la liquidación de todos los emolumentos.

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 96599 Además, que el colegiado se equivocó al no revertir en e