CSJ - SL1577-2022

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1577-2022 Radicación n.° 89938 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ DARY DEL SOCORRO SALINAS LONDOÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de julio de 2020, en el proceso que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES trámite al cual se vinculó al MNISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO como litis consorte «necesario». AUTO Se reconoce personería a los doctores David Santiago Lara Ospina, identificado con cédula de ciudadanía n.°

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Radicación n.° 89938 1.110.567.737 y tarjeta profesional n.° 299.625 del CSJ, como apoderado de Colpensiones, Gustavo José Gnecco Mendoza identificado con cédula de ciudadanía n.° 19.431.641 y tarjeta profesional n.° 44.192 del CSJ, como apoderado de Protección S.A. y a la doctora Yaneth Cifuentes Cabezas, identificada con cédula de ciudadanía n.° 52.885.363 y tarjeta profesional n.° 205.061 del CSJ, como apoderada del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para

los efectos y en los términos del poder que les fue conferido.

I. ANTECEDENTES Luz Dary del Socorro Salinas Londoño promovió demanda contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y la Administradora Colombiana de pensiones - Colpensiones, con el fin de que se declarara la ineficacia o nulidad de su traslado al régimen de ahorro individual a través de la AFP Protección S.A. y, como consecuencia de ello, se ordenara a Protección S.A. a trasladar a Colpensiones el saldo de la cuenta individual, junto con los rendimientos y el bono pensional, descontando el valor de las mesadas pensionales que le hubieran sido canceladas por Protección S.A.; se ordenara a Colpensiones a reconocer y pagar la pensión de vejez a partir de 1 de septiembre de 2015, conforme al Decreto 758 de 1990, aplicable por ser beneficiaria del régimen de transición; y se condenara a las demandadas a lo ultra y extra petita y a pagar las costas procesales.

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Radicación n.° 89938 Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 11 de junio de 1958; que el 1 de octubre de 1995 se afilió a Protección S.A.; que cotizó hasta el 30 de agosto de 2015 un total de 1443.4 semanas, de las cuales 447.2 fueron aportadas al ISS y 996.2 al régimen de ahorro individual; que era beneficiaria del régimen de transición por acreditar más de 35 años de edad al 1 de abril de 1994; que Protección S.A.

al momento del traslado no le brindó una información suficiente, veraz, ni completa sobre las implicaciones de renunciar a la transición; que Protección S.A. no le suministró la asesoría para regresar a Colpensiones antes de cumplir los 47 años de edad; que el 11 de agosto de 2015 le solicitó a su empleador, Almacenes Éxito S.A., que suspendiera el pago de los aportes por haber reunido los requisitos exigidos para la pensión de vejez; que al ser informada por Colpensiones sobre la imposibilidad de trasladarse de régimen, el 24 de noviembre de 2015 presentó a Protección S.A. la solicitud para el reconocimiento pensional; que Protección S.A. el 24 de febrero de 2016 le comunicó la aprobación por parte de la oficina de bonos pensionales de la garantía de la pensión mínima temporal con cargo a la cuenta individual, hasta la redención del bono pensional; que Protección S.A. el 25 de julio de 2016 le reconoció la pensión de vejez de garantía mínima por valor de $737.717,00; que confiaba en que el valor de la pensión le resultaría más alto de acuerdo con las expectativas creadas por Protección S.A., resultando disminuido el monto de la mesada en un 67,5% con relación a la que le hubiera reconocido Colpensiones; que solicitó a Colpensiones el 25 de mayo de 2017 el traslado de régimen, cuya respuesta le

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Radicación n.° 89938 fue desfavorable; que la pensión liquidada conforme al régimen de transición asciende a la suma de $2.268.840,00;

que se evidencia el daño causado por la falta de información al momento del traslado, viéndose defraudada su expectativa pensional; que presta sus servicios al grupo éxito desde el 1 de marzo de 1993, devengando un salario mensual de $2.365.700,00; y que a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 acreditaba un total de 947.9 semanas, conservando el régimen de transición hasta el 31 de diciembre de 2014. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, las semanas cotizadas al ISS, la afiliación a Protección S.A., la pensión de vejez que le fue reconocida, la solicitud de traslado recibida por Colpensiones y la respuesta desfavorable y, frente a los demás hechos, dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia de la ineficacia de la afiliación y/o nulidad en el traslado de régimen pensional, buena fe, prescripción y la imposibilidad de condena en costas. Protección S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento, el número de semanas cotizadas, la afiliación a Protección S.A., la condición de beneficiaria del régimen de transición, la aprobación de la pensión de garantía mínima, el reconocimiento de la pensión y, frente a los demás hechos, dijo que unos no eran ciertos y otros no le constaban. Propuso como excepción previa la falta de

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Radicación n.° 89938 integración del litisconsorcio necesario y, de fondo, la de prescripción. Mediante auto calendado el 11 de enero de 2018 (f.° 133), el juzgado de conocimiento dispuso vincular al proceso como litisconsorcio necesario al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Al dar respuesta a la demanda, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la aprobación de la pensión de garantía mínima, la pensión reconocida por Protección S.A. y, frente a los demás, dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de imposibilidad de trasladar el bono pensional emitido, redimido y pagado a la demandante a Colpensiones y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 16 de mayo de 2019 (fl. 173), resolvió:

PRIMERO: Se DECLARA LA INEFICACIA DEL TRASLADO

efectuado por la Señora LUZ DARY DEL SOCORRO SALINAS LONDOÑO, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., como se dijo en las motivaciones.

SEGUNDO: SE ORDENA A la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., efectuar el traslado inmediato de todos los valores que hubiere recibido con motivo de su afiliación, como cotizaciones, bonos pensionales,

con los rendimientos que se hubieren causado, sumas adicionales de la aseguradora y cuotas de administración, a la

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Radicación n.° 89938 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, según se explicó en las consideraciones de la providencia.

TERCERO: SE ORDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, reactivar la afiliación de la parte actora, recibir las sumas indicadas y continuar como su administradora de pensiones, según se dijo en la parte motiva de la providencia.

CUARTO: SE CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES a reconocer y pagar a favor de la señora LUZ DARY DEL SOCORRO SALINAS LONDOÑO, la pensión de vejez, en calidad de beneficiaria del régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en aplicación del decreto 758 de 1990. A título de reajuste del retroactivo de la pensión de vejez liquidado entre el 1 de septiembre de 2015 hasta el 30 de abril de 2019, deberá efectuar el pago de la suma de $69.104.377, conforme se explicó en la parte motiva.

A partir del 1 de mayo de 2019, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, deberá continuar pagando a la demandante una mesada pensional equivalente a la suma de $ 2.356.923, a razón de 13 mesadas anuales, sin perjuicio de los incrementos anuales a que haya lugar. Del retroactivo pensional mencionado se autoriza a la entidad de seguridad social efectuar los descuentos en salud a que hay

lugar.

QUINTO: SE ORDENA a la OFICINA DE BONOS PENSIONALES DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO la anulación del bono pensional tipo A que había emitido con destino a la administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad de conformidad con el decreto 1748 de 2005 artículo 57 y normas que le hayan modificado y a la Administradora del régimen del régimen de ahorro individual con solidaridad revocar la garantía de pensión mínima que se le había reconocido a la actora en los términos señalados con anterioridad.

SEXTO: Se DECLARA IMPROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN, las demás se resolvieron en el contenido de la providencia.

SÉPTIMO: Se CONDENA en costas a la ADMINISTRADORA DE

FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. Las agencias en derecho a ser incluidas en la liquidación de costas quedarán fijadas en el equivalente a 1 s.m.l.m.v. para cada una de ellas. Sin costas para el MINISTERIO

DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

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Radicación n.° 89938

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y surtir el grado jurisdiccional de consulta, mediante fallo de 16 de julio de 2020 (fl.38), revocó la

sentencia de primera instancia y absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión que si bien, el eje central del litigio consistía en la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, la actora presentaba una situación particular por encontrase pensionada en el RAIS administrado por Protección S.A., desde el 1 de septiembre de 2015, «[…] bajo los presupuestos de la garantía de la pensión mínima». Precisó que la Sala Laboral de ese Tribunal emitió sentencia de unificación en el proceso con radicado 05000131-05-007-2015-01295-01, «[…] en la que se fijó el precedente judicial unificado alrededor de la ineficacia de traslado de régimen de quien tenga la calidad de pensionado en el régimen de ahorro individual con solidaridad […]», destacando los siguientes apartes de esa providencia: Este universo fáctico descrito por la Corte no incluye a los pensionados, pues aunque una de las sentencias fundadoras de esta línea trató de un pensionado que se trasladó a PORVENIR,

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Radicación n.° 89938 se trata de una caso disanalógico, no inscrito en el precedente, por cuanto se trataba de una persona expresamente excluida del régimen de ahorro individual, al tener más de 55 años a la entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, estando inmerso en el contenido del ordinal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993. El proceso que nos convoca es precisamente el de un pensionado

y ante la realidad irrefutable de que los casos de ineficacia avasallan los despachos judiciales, proyectándose en el entorno social y económico del país, resulta menester para la judicatura recordar que los jueces no operamos en laboratorios cerrados al mundo, buscando la perfección del silogismo normativo, sino que, por el contrario, modificamos con cada providencia una realidad (…) Pero las calidades de afiliado y pensionado ya han sido deslindadas por la Corte Constitucional, precisamente en un fallo con un claro enfoque consecuencialista. Al examinar la exequibilidad del artículo 107 de la Ley 100 de 1993, que limitaba la posibilidad de los pensionados de trasladarse de administradoras, la Corte arguyó lo que se esbozará enseguida.

Esta es la disposición: Art. 107. CAMBIO DE PLAN DE CAPITALIZACIÓN O DE PENSIONES Y DE ENTIDADES ADMINISTRADORAS. Todo afiliado al régimen que no haya adquirido la calidad de pensionado podrá transferir voluntariamente el valor de su cuenta individual de ahorro pensional a otro plan de capitalización o de pensiones autorizado, o trasladarse a otra entidad administradora (…) Permitir el traslado de una administradora de pensiones a otra, una vez se ha adquirido la calidad de pensionado puede poner en riesgo la sostenibilidad del sistema, aumentar los costos de los servicios administrativos y financieros, y desestimular la obtención de mayores niveles de rentabilidad a través de inversiones de mediano y largo plazo, dado que la posibilidad de traslado quedaría sujeta al capricho del pensionado.

Nada nos impide, pues todos los jueces al fin de cuentas somos jueces constitucionales, situarnos en una perspectiva y entender con MacCormick que ante dos soluciones igualmente “consistentes y coherentes”, se opte por la que menos impacto negativo genere en el sistema. Y resulta una verdad incontestable que una declaratoria masiva de ineficacias de la afiliación de pensionados en el régimen de ahorro individual y el correspondiente traslado a COLPENSIONES, generaría una suerte de tsunami financiero (e incluso administrativo) sobre todo el sistema pensional, sobre el Estado mismo, garante final de su subsistencia. Y sobre cada colombiano (…). Es plausible que la diferenciación de las calidades de afiliado y pensionado a partir de los argumentos que se han expuesto y de

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Radicación n.° 89938 toda la legislación que claramente los diferencia, verbi gratia, los artículos 13, literales b), e) y d), 87, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993, permita apartarse del precedente de la Sala Laboral de la Corte sobre ineficacia de la afiliación, entendiendo que se está ante un universo fáctico diverso cuando se trata de ciudadanos que ya se han pensionado (…) Por último, ha de reiterarse por esta Sala que sostener la tesis de la ineficacia de la afiliación para pensionados del régimen de ahorro individual es un camino que puede conducir a situaciones del todo insostenibles, por cuanto la consolidación de ese nuevo estatus supone en muchos casos la participación de terceros de buena fe, como cuando se ha optado por pensionarse bajo la modalidad de renta vitalicia y se ha contratado con una

aseguradora su pago. Las palabras de la Corte Constitucional, en la mentada sentencia C-841 de 2003, acuden con autoridad para esclarecer ese reductio ad adsurdum (…) Valga también mencionar además las situaciones de quienes se han pensionado anticipadamente y han negociado su bono pensional antes de la fecha de redención normal. Ese tercero inversionista que se ha beneficiado en el mercado de valores, mediante un negocio totalmente legítimo, querrá una respuesta cuando la justicia laboral disponga la anulación de esa transacción. Estos serían solo dos ejemplos del impacto que en el mundo real tendría declarar la ineficacia de la afiliación de quienes ya se han pensionado en el régimen de ahorro individual. Impacto que responsablemente esta Sala quiere evitar, decidiendo mediante esta sentencia de unificación que no podrá declararse la ineficacia ni la nulidad de su afiliación. Aseveró que la sentencia citada tenía plena aplicación al caso debatido, por cuanto la falta de información se entendía superada al haber obtenido la demandante la pensión de la AFP, por tratarse de un nuevo acto jurídico en el que el fondo de pensiones le puso a disposición las diferentes modalidades pensionales del RAIS, tal como aparecía en la prueba documental (fl.103 a 115), donde se observaba que, «[…] declaro que como consumidor financiero recibí la información suficiente y la asesoría requerida por parte de Protección para la toma de esta decisión y que, en

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Radicación n.° 89938 consecuencia, entiendo y acepto los efectos legales, así como

los potenciales riesgos, beneficios y demás consecuencias derivadas de mi decisión […]». Adujo que la declaratoria de la ineficacia era improcedente, puesto que, «[…] la demandante, al escoger libremente la modalidad pensional, suscribiendo un nuevo acto jurídico, con efectos particulares y concretos […]», adquirió la calidad de pensionada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado.

Con tal propósito formula un solo cargo, por la causal primera de casación, que pasa la Corte a resolver, con lo replicado.

VI. CARGO ÚNICO

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Radicación n.° 89938 Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, las siguientes disposiciones de carácter sustancial: […] el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal b) y el e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 271 de la misma Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículo 11 del Decreto 692 de 1994; el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994; artículos 1, 3, 11, 12, 13, 15, 31, 36, 33,

61, 90, 91, 97, 107, 113, 114, 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 14 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; artículos 63, 963, 1502, 1508, 1509, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículos 48, 53, 83 y 335 de la Constitución; artículos 164 y 167 del Código General del proceso y artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. En la demostración del cargo señala que por estar orientado el ataque por la vía directa no se discute las conclusiones fácticas de la sentencia impugnada, como que la recurrente nació el 11 de junio de 1958, se afilió al RAIS el 1 de octubre de 1995, la pensión le fue reconocida el 1 de septiembre de 2015 y que en mayo de 2017 solicitó el regreso a Colpensiones. Asevera que el Tribunal no resolvió la ineficacia del traslado de régimen pensional, al considerar que la situación particular de estar pensionada la demandante se lo impedía, con fundamento en la sentencia de unificación de ese mismo cuerpo colegiado, sin tener en cuenta el criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia que, para esa época, se encontraba vigente.

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Radicación n.° 89938 Asegura que, contrario a lo que adujo el Tribunal al calificar la situación como un caso disanalógico, para la

época de la decisión existían varias sentencias de la Corte sobre la ineficacia del traslado respecto de personas que ya se encontraban pensionadas, señalando que al menos se registraban las siguientes providencias: CSJ SL3058-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, STL3223-2019, CSJ SL4343-2019,

CSJ SL2955-2019y CSJ SL4933-2019.

Sostiene que el Tribunal en la sentencia de unificación realizó los siguientes razonamientos:

1. Que no existía precedente sobre la ineficacia del traslado cunado el demandante es un pensionado.

2. La Corte Constitucional, aplicando un enfoque consecuencialista, señala que existe diferencia entre la condición de afiliado al sistema pensional y la condición de pensionado del mismo.

3. Aceptar el traslado de un pensionado puede llevar a afectar la sostenibilidad financiera del sistema pensional al quedar al capricho del pensionado la decisión de trasladarse cuando quiera.

4. Que el juez laboral siempre será juez constitucional y ello le exige decidir por la preservación del sistema pensional sacrificando el derecho de la persona. “entre dos decisiones toma la menos negativa para el sistema”.

5. Permitir el traslado de un pensionado puede afectar a terceros de buena fe, especialmente por las modalidades pensionales que deben escogerse en el RAIS.

6. El aceptar la pensión por parte del fondo privado da a entender que se supera la falta de información.

Advierte, respecto de los anteriores argumentos, que el

primero ya se encuentra desvirtuado. Con relación a la

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Radicación n.° 89938 sentencia CC C-841 -2003, sostiene que no es cierto que la Corte Constitucional al analizar el artículo 107 de la Ley 100 de 1993, dispusiera que no está permitida la ineficacia respecto de un pensionado, pues allí se partió de la validez de la pensión que se obtiene en el RAIS, lo que difiere de la situación de la recurrente quien se afilió al régimen privado sin la debida información, además, que la prohibición de movilidad es respecto de los traslados de AFP dentro del régimen privado, pero no frente al cambio régimen, lo que es suficiente para demostrar el error del Tribunal. Destaca que no existe norma expresa que prohíba a un pensionado del RAIS regresar al régimen de prima media con prestación definida, como si la hay para trasladarse de administradora de pensiones en los términos del artículo 107 de la Ley 100 de 1993. Sostiene que la declaratoria de la ineficacia obedece a una falta de información, por tanto, no permitir al pensionado su regreso al régimen de prima media con prestación definida constituye un acto de discriminación odioso e ilegal que, por lo tanto, no puede servir de soporte a un acto posterior, siendo también excesiva y notoriamente injusta, la ineficacia que se permite frente a quien no se encuentra pensionado, lo cual resulta ser irracional. Destaca que la condición de ser pensionado o afiliado no es jurídicamente relevante para el tema de la ineficacia del traslado, contrario a lo que señala el Tribunal cuando

menciona que por estar pensionada la actora no existe la

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Radicación n.° 89938 posibilidad de declarar la ineficacia, lo que a su juicio es contradictorio «[…] pues acepta que un acto ilegal del que expresamente la ley impide efectos jurídicos -afiliación a un fondo privado que significó el traslado de régimen pensionalpueda ser convalidado, saneado, ratificado, o como se quiera, por un acto posterior lo cual no es posible jurídicamente […]», desconociéndose con ello que para llegar a tener el status de pensionado es requisito indispensable, primero, el haber estado afiliado, luego si la afiliación no produce efectos, entonces igual suerte debe correr el estatus de pensionado. Asevera que es equivocada la conclusión del Tribunal cuando afirma que con la solicitud y posterior reconocimiento de la pensión se supera la falta de información en el traslado de régimen, «[…] resultando el tránsito entre afiliado y pensionado irrelevante para definir la procedencia de la ineficacia», pues los actos posteriores a la afiliación que se analizan para definir la ineficacia «[…] devienen intrascendentes en tanto no tienen la virtud de sanear la omisión en el deber de información porque el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el 272 del mismo Estatuto y el 53 de la Constitución, hacen ineficaz el acto de afiliación […]». Sostiene que las razones contenidas en la sentencia de unificación que sirvió de soporte a la decisión del ad quem

señalan que no es posible el regreso del pensionado por existir muchos actos y otros asuntos que no pueden retrotraerse, lo cual estima que no es cierto, al no ser posible aceptar que, «[…] una situación de tanta trascendencia y

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Radicación n.° 89938 sensibilidad para una persona se resuelva a partir de supuestos, de imaginarios, de hechos que no se han probado, que no se sabe si sucederán y, dada su incertidumbre, no es posible definir sus consecuencias». Destaca que en la sentencia 31314 de diciembre de 2011, la Corte ordenó a un fondo de pensiones pagar el valor del bono pensional que había sido vendido en el mercado de valores antes del reconocimiento pensional; que en la sentencia CSJ SL3464-2019 se ordenó que del retroactivo pensional a cargo de Colpensiones se descontara el valor de lo pagado como devolución de saldos; y que los artículos 963 y 1746 del Código Civil adaptados al derecho social permiten entender que, «[…] el acto ineficaz por violación al deber de información profesional se aplique a personas que han sido pensionadas por el RAIS y puedan acceder a una pensión digna según los aportes realizados en su vida productiva». Manifiesta que, como consideraciones de instancia se debe tener en cuenta que Protección S.A. no demostró haber entregado información a la demandante al momento del trasladado de régimen pensional. También invita a la Corte a efectuar un nuevo estudio a propósito de la sentencia CSJ SL373-2021, basado en los siguientes argumentos:

1. Convalida una situación ilegal. La persona que obtiene el

estatus de pensionado en el RAIS tuvo que haberse afiliado a ese régimen pensional. Si el acto jurídico de afiliación violó el ordenamiento y la misma ley consagra la ineficacia como la consecuencia en derecho, no puede aceptarse que un acto que tuvo como origen otro ilegal, pueda ser válido. Es inaceptable desde el punto de vista jurídico. ESA ES LA TESIS ACTUAL DE

LA CORTE, REITERADA, INCLUSO, EN LA MISMA SENTENCIA

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Radicación n.° 89938 SL373-2021.

2. Sustituye al legislador. El ordenamiento vigente no contiene una norma que prohíba o impida la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional para los pensionados. El artículo 107 de la Ley 100 de 1993 prohíbe que un pensionado del RAIS se afilie o traslade a otro fondo de pensiones DENTRO DEL MISMO RAIS, sin que pueda asimilarse o aplicarse esa norma para el caso del traslado de régimen pensional.

3. Genera una discriminación odiosa para el pensionado. No existe una razón jurídica válida para imponer esta restricción y menos por la justicia. Resulta irracional y desproporcionado y no superaría un test de igualdad amplio o no estricto.

4. Sacrifica el derecho irrenunciable a la pensión digna de una persona que es vulnerable por ser de la tercera edad, por darle preferencia a una sostenibilidad del sistema pensional cuya afectación es imaginaria.

5. Desconoce los casos anteriores donde la misma Corporación había resuelto los asuntos que en esa providencia son

problemáticos para la Corte relacionados con la pensión anticipada, la venta en bolsa del bono pensional, el deterioro del capital para financiar la pensión una vez la persona regrese a prima media, la devolución de saldos.

6. Desconoce la aplicación de las normas vigentes. Las normas del Código Civil resuelven las inquietudes que se hace la Corte en la sentencia mediante la cual cambió el criterio. Es el fondo privado, como causante del daño quien debe repararlo de manera íntegra según se advierte de los artículos 963 y 1746 del Estatuto Civil. Es cuestión simple de hacer las operaciones aritméticas que indiquen los valores depreciados por la ilegal conducta del fondo y la obligación de asumirlos como tranquilamente se venía haciendo.

7. Desconoce la justicia al caso concreto. Por último, no es alentador que el juez de lo social generalice de esa manera la aplicación de las normas, dejando de resolver el caso concreto, lo que a su vez priva a la persona de una pensión digna. Tanto que pregona la Sala de Casación Laboral el análisis de cada caso y aquí resolvió que para TODOS LOS PENSIONADOS era irreversible la situación derivada de la ineficacia del traslado. Las sentencias anteriores ya indicaban que sí era posible que las cosas regresaran al estado en el que estaban SIN QUE SE ADVIRTIERA riesgo para el sistema.

8. Resuelve sobre hipótesis, sobre conjeturas. Hunde el derecho a la pensión digna a partir de supuestos. La sentencia es un catálogo de “qué pasaría si…”. Ninguna situación cierta demostrada en el expediente. Bastante lamentable y preocupante

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Radicación n.° 89938 que se sostenga que no es posible volver al statu quo ante sustentado en “disfuncionalidades que afectaría”, “Desde el punto de vista de los bonos pensionales, puede ocurrir”, “Si se trata de una garantía de pensión mínima, volver las cosas a su estado anterior, implicaría”, “los recursos, ya desgastados, inevitablemente generarían un déficit financiero en el régimen de prima media con prestación definida”; remata diciendo la Corte: “la calidad de pensionado da lugar a una situación jurídica consolidada y a un hecho consumado, cuyos intentos de revertir podría afectar derechos, deberes, relaciones jurídicas e intereses de un gran número de actores del sistema y, en especial, tener un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones.”

VII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Advierte la réplica que el cargo adolece de errores de técnica por pretender atacar artículos de la Ley procesal que no pueden ser transgredidos por la vía directa, ni por la vía indirecta, tornándose improcedente su interpretación errónea por falta de argumentación.

Asevera que correspondía a la parte actora desvirtuar que la AFP le brindó información al momento del traslado de régimen pensional, pero lo que se evidencia es que Protección S.A. cumplió con ese deber al demostrarse con la firma del formulario de afiliación que la recurrente recibió la información, sin que quedara demostrado algún vicio en el consentimiento.

VIII. DE PROTECCIÓN S.A.

Asegura la replicante que la censura muestra un

desacuerdo con el actual criterio de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de justicia, «[…] pero sin

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Radicación n.° 89938 proponer argumentos que demuestren que es jurídicamente equivocado y por ello debe ser modificado […]», advirtiendo, además, que la Corte al modificar su criterio tuvo en cuenta que, «[…] la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada que no puede retrotraerse ni borrarse, aparte de que declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional respecto de un pensionado daría lugar a disfuncionalidades que afectarían