CSJ - SL1578-2022

LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1578-2022 Radicación n.° 89725 Acta 15 Bogotá, D. C., cuatro (04) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ORLANDO PEÑA MOYA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 12 de diciembre de 2019, en el proceso que promovió el recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y la JUNTA NACIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, trámite al cual se vinculó a la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE SANTANDER como litis consorte «necesaria».

I. ANTECEDENTES

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Radicación n.° 89725 Ante el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, Orlando Peña Moya solicitó, previo a que se declarara su estado de invalidez y se dejara parcialmente sin efectos el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez de 23 de enero de 2013, se condenara a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., a reconocerle la pensión de invalidez a partir del 5 de agosto de 2012, junto con el retroactivo y los intereses moratorios. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que se encontraba afiliado a Protección S.A. en su condición de trabajador de Tecniseg Ltda; que le fue diagnosticada la

enfermedad de gonartrosis en la rodilla derecha con restricción de movimientos, razón por la cual fue operado con reemplazo total de rodilla el 18 de enero de 2012; que por solicitud de Protección S.A., la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A. le calificó una pérdida de la capacidad laboral de 40.57%, con fecha de estructuración de 16 de agosto de 2016; que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, al resolver la inconformidad presentada contra la calificación de primera oportunidad, mediante dictamen 17482012 de 30 de octubre de 2012, le calificó una pérdida de capacidad laboral del 51.79%, estructurada el 5 de agosto de 2012; que Protección S.A. presentó recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra el dictamen de la Juta Regional de Santander; que mediante dictamen de 4 de diciembre de 2012, la Junta Regional de Santander confirmó el dictamen impugnado; y

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Radicación n.° 89725 que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, al resolver el recurso de apelación mediante dictamen del 23 de enero de 2013, le calificó una pérdida de capacidad laboral del 35.44%, asignando como deficiencia un porcentaje de 14.95%, por el diagnóstico de gonartrosis clase III (unilateral), esto último como resultado de dividir en dos el porcentaje de ese diagnóstico, lo cual era contrario al manual único de calificación de invalidez que no contemplaba ni la lesión unilateral ni la bilateral. Mediante auto calendado 27 de mayo de 2015 (f.° 240),

el juzgado de conocimiento dispuso vincular al proceso como litis consorcio necesaria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander. Al dar respuesta a la demanda, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó el diagnóstico de la rodilla derecha y la fecha de la cirugía de remplazo; la calificación asignada por la compañía de seguros; la inconformidad presentada contra ésta; la calificación en primera instancia emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander; los recursos de reposición y apelación resueltos por la Junta Regional y la Junta Nacional y, sobre los demás, dijo que no eran ciertos. Propuso las excepciones de legalidad de la calificación emitida por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, que la variación de la condición clínica del paciente con posterioridad al dictamen de la Junta Nacional exime de responsabilidad a la entidad, improcedencia del petitum; inexistencia de prueba idónea

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Radicación n.° 89725 para controvertir el dictamen – carga de la prueba a cargo del contradictor, inexistencia de obligación a cargo de la Junta Nacional; inexistencia de pretensiones – competencia del juez laboral; buena fe de la parte demandada y la genérica. Protección S.A., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación del actor al fondo de pensiones Protección S.A., el diagnóstico de la enfermedad gonartrosis de rodilla derecha, la

calificación realizada por Sura, el dictamen emitido en primera instancia por la Junta Regional de Calificación de Santander, los recursos de reposición y apelación resueltos por las Junta Regional y la Junta Nacional y, sobre los demás, dijo que no eran ciertos. Propuso las excepciones de buena fe, la innominada o genérica, prescripción y la inexistencia de la obligación. Notificada personalmente la litis consorte necesaria, manifestó no oponerse a las pretensiones incoadas, excepto al reconocimiento de la pensión de invalidez a cargo de Protección S.A., frente a la cual dijo que no se pronunciaba y, en cuanto a los hechos, aceptó los dictámenes emitidos por la compañía de seguros Sura, La Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, al que correspondió el trámite de la primera

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Radicación n.° 89725 instancia, mediante fallo de 12 de junio de 2018 (fl. 443), resolvió: PRIMERO: DEJAR SIN EFECTO el dictamen número 91176057 proferido el 23 de enero de 2013 por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, por lo que el Despacho se acogerá a los porcentajes de pérdida de capacidad laboral contenidos en el dictamen número 17482012 emitido el 30 de octubre de 2012 de la Junta Regional de Calificación de Santander, el cual arroja un

total de PCL del 51,79%, equivalente al 31.39% por deficiencia; 5,40% por discapacidad y 15% por minusvalía, de conformidad con las consideraciones hechas en la motivación de esta decisión, y declarar por error grave de interpretación de la norma de invalidez, el peritaje rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá.

SEGUNDO: RECONOCER a favor del demandante señor ORLANDO PEÑA MOYA el derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez por riesgo común a cargo de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., retroactiva a partir del 5 de agosto de 2012, y pagada indexada hasta la ejecutoria de esta sentencia, posterior a la ejecutoria de esta sentencia se darán las consecuencias que prevé el Art. 141 de la Ley 100 de 1993. El salario será el devengado por el demandante sin que en ningún momento el salario sea inferior al mínimo legal vigente.

TERCERO: Sin costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante y la parte demandada Protección S.A., mediante fallo de 12 de diciembre de 2019, revocó la sentencia de primera instancia y absolvió a las demandadas de todas las pretensiones de la demandada, ordenando la condena en costas en la primera instancia a cargo del demandante.

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Radicación n.° 89725 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal

consideró como fundamento de su decisión, determinar si acertó o no el juez de primera instancia al avalar la calificación emitida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander, dejando de lado los dictámenes proferidos por la Junta Nacional en sede administrativa y la Junta Regional de Boyacá en sede judicial; además, si estas últimas entidades aplicaron de manera errada el porcentaje de la deficiencia según lo dispuesto por el Decreto 917 de 1999 y, por último, si hay lugar a la condena en costas en primera instancia a cargo de las demandadas. Aseveró que eran hechos exentos de controversia: la calificación emitida por la comisión laboral especializada en salud ocupacional que dictaminó al actor una pérdida de la capacidad laboral del 40.57%, con fecha de estructuración de 16 de agosto de 2012 (fls. 15); el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Santander, emitido el 30 de octubre de 2012, donde se asignó al actor una pérdida de capacidad laboral del 51.73%, estructurada el 5 de agosto de 2012; el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, proferido el 23 de enero de 2013, mediante el cual se resolvió el recurso de apelación, estableciéndose una pérdida de capacidad laboral del 35.44%, estructurada el 5 de agosto de 2002; y la calificación efectuada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá, ordenada de oficio por el juez de instancia (fls.410 a 414), en donde se le estableció al actor una pérdida de la capacidad laboral del

39,61%.

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Radicación n.° 89725 Adujo que el demandante controvirtió en el proceso el dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, a través del cual se disminuyó el porcentaje asignado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander; además, agregó que las controversias que «[…] gravitan en torno a los dictámenes de calificación de invalidez deben ser resueltos por la jurisdicción laboral con fundamento en el artículo 44 del Decreto 1352 de 2013». Precisó que conforme al artículo 1.2.1.5 del Decreto 1072 de 2015, las Juntas Regional y Nacional son organismos del sistema de seguridad social del orden nacional, con autonomía técnica y científica en los dictámenes periciales, cuyas decisiones son de carácter obligatorio, sin perjuicio de la segunda instancia que corresponde a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. Aseguró que las Juntas de Calificación deben rendir sus dictámenes conforme a los lineamientos del manual único de calificación de invalidez contenido en el Decreto 1507 de 2014, en donde su artículo 15 estableció que los dictámenes y los recursos de reposición y de apelación que se encontraran en curso a la entrada en vigencia del presente decreto, se seguirían rigiendo por el Decreto 917 de 1999 y, en consecuencia, «[…] acorde con las pretensiones de la demanda, deberá la Sala realizar el estudio de los dictámenes emitidos por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, en lo que atañe al porcentaje de la pérdida de capacidad laboral

del demandante, específicamente a la calificación de la deficiencia que es el único punto de controversia del dictamen».

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Radicación n.° 89725 Destacó que revisado el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Santander (fls.24 y 25), el mismo contiene los fundamentos de hecho y de derecho, las conclusiones a las que arribó previo análisis de los elementos de juicio, la historia clínica, la valoración por especialistas, la calificación de la deficiencia en un 39.31%, el concepto de ortopedia de 5 de agosto de 2012, en donde se indicó que «[…] luego de tres meses del reemplazo total de rodilla, el paciente persiste con limitación funcional y que no se logra mejoría definitiva de sintomatología»; y que en el examen físico la Junta evidenció que «[…] se desplaza de manera independiente, con apoyo en bastón con bastante inestabilidad». Asentó que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, al resolver el recuro de apelación interpuesto por Protección S.A. contra el dictamen de la Junta Regional de Santander, luego de analizar la historia clínica y los conceptos de ortopedia «[…] calificó de manera global la deficiencia del paciente, determinado un porcentaje del 17,54%, tras considerar que la afección era unilateral y que el paciente presenta un factor de riesgo controlable, como es la obesidad que, por sí sola, no genera deficiencia con relación a la minusvalía ocupacional». Aseguró que para resolver la controversia entre los dictámenes proferidos por la Junta Regional de Santander y la Junta Nacional, se decretó por el a quo un nuevo dictamen,

esta vez emitido por la Junta Regional de Boyacá (fls. 410 a

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Radicación n.° 89725 414), quien incrementó la deficiencia al 20.46% para un total de perdida de la capacidad laboral del 39.61%, precisando que se tuvo en cuenta «[…] la limitación para la marcha, el uso del bastón, la necesidad de compañía cuando hace traslados de más de 10 metros, intolerancia a la postura prolongada bípeda, la dificultad para realizar actividades de aseo, la ayuda en vestido inferior medias y zapatos, y el dolor y limitación para los casos de movimiento de la rodilla derecha […]. Aseveró que el demandante no logró demostrar »[…] los yerros en los que supuestamente incurrió la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, por el contrario, la calificación de la deficiencia fue dada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá […]» quien calificó la deficiencia en un porcentaje menor al del 39.31% asignado por la Junta Regional de Santander, advirtiendo la presencia de un factor determinante para la calificación, que no fue tenido en cuenta por la Junta Regional de Santander y que incide de manera directa en la funcionalidad de la rodilla derecha como lo es la obesidad, la que sí fue tenida en cuenta por la Junta Nacional y la Junta Regional de Boyacá. En ese mismo sentido, afirmó que la deficiencia es unilateral por tratarse de una sola rodilla, lo cual significa que el porcentaje debe ser menor al que correspondería si se tratara de ambas rodillas, sin que el manual de calificación deba contemplarlo expresamente, ya que es el médico quien

posee los conocimientos técnicos y científicos sobre la materia, que le permite determinar el grado de deficiencia

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Radicación n.° 89725 «[…] sin que sea posible invadir tal órbita y modificar dicho porcentaje sin un argumento técnico, científico de peso». Arguyó que no se evidencia yerro alguno en el dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, como lo demuestra el dictamen de la Junta Regional de Boyacá, por lo cual no hay lugar a dejarlo sin efecto, «[…] dado que dicho dictamen fue proferido en segunda instancia en razón del recurso de apelación formulado por Protección contra el dictamen de la Junta regional de invalidez de Santander, siendo modificado dicho dictamen y quedando en firme el de segunda instancia que, se avala a través de este proceso judicial». Aseveró que el demandante no logró controvertir de manera suficiente el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, pues ninguna prueba allegó al respecto y que, «[…] el medio probatorio a través del cual se pretendió dirimir la controversia suscitada entre el dictamen de la Junta nacional y el dictamen de la Junta regional de calificación de invalidez de Santander, fue el dictamen que de oficio se decretó por el juzgado, proferido por la Junta regional de calificación de invalidez de Boyacá […]», el que coincidió con lo efectuado por la Junta Nacional, lo que significa que, «[…] no presentó error alguno por parte de la Junta nacional al calificar las deficiencias del demandante». Manifestó que el juez de instancia erró al dejar sin efecto

el dictamen proferido por la Junta Nacional y darle validez al dictamen de la Junta Regional de Santander; además, adujo

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Radicación n.° 89725 que «[…] la Junta Nacional fungió como segunda instancia de la Junta Regional de Santander, y su dictamen adquirió firmeza en el trámite administrativo y en el trámite judicial a través del presente proceso. En tal sentido, se revocará la sentencia de instancia para en su lugar absolver a la demandada de las pretensiones de la demanda». Aseveró que, dado que el dictamen de la Junta Nacional quedaba en firme, donde se le asignó al actor una pérdida de la capacidad laboral del 35.44%, debía absolver de las pretensiones de la demanda, al no cumplirse con el estado de invalidez exigido para el reconocimiento del derecho pensional; Así mismo, indicó que «[…] dadas las resultas de esta instancia, se hace improcedente pronunciarse sobre la apelación del demandante que pretendió la condena en costas de la primera instancia a cargo de las demandas dentro del proceso […]».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado.

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Radicación n.° 89725 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, con réplica, que la Corte resolverá conjuntamente, ya que buscan el mismo fin y guardan

similitud en su argumentación.

VI. CARGO PRIMERO Acusa de la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, «[…] el decreto 917 de 1999, artículos 1, 7, 8, 9, capitulo III, numeral 3.2 tabla 3.3., artículo 53 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 167 del Código General del Proceso».

En la demostración sostiene que el Tribunal erró en la interpretación del Decreto 917 de 1999, al aplicar la tabla con la que se calificó al actor, «[…] en el sentido, que con el decreto se busca la determinación de la invalidez, bien sea de riesgo común o laboral, así como la valoración del estado de discapacidad […]». Afirma que, conforme al artículo 7 ibídem, se deben tener en cuenta para la calificación integral de la invalidez, «[…] los componentes funcionales biológicos, psíquico y social del ser humano, entendidos en términos de las consecuencias de la enfermedad, el accidente o la edad definidos a través de los conceptos de deficiencia, discapacidad y minusvalía […]». Previa transcripción de los artículos 7, 8 y 9 del Decreto 917 de 1999, destaca que el Tribunal adujo en su decisión que, «[…] no se acreditó dentro del proceso algún error grave de interpretación del dictamen de calificación, sino que

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Radicación n.° 89725 conforme al decreto 917 de 1999 se tomó conforme a determinación de la perdida causada […]»; sin embargo, advirtió que la interpretación del dictamen de la Junta

Regional de Calificación de Invalidez de Santander correspondía a: […] lesión de Ligamento Cruzado anterior de rodilla derecha tratado quirúrgicamente, que posteriormente evolucionó a artrosis de la misma articulación requiriendo Reemplazo Total de Rodilla en enero 2012. Se evidenció persistencia de la sintomatología dolorosa y marcada limitación funcional de la extremidad afectada, presentando para entonces además reciente aparición de síntomas en rodilla contra lateral, Según expresó, en su postoperatorio no toleraba caminatas mayores de una cuadra a pesar de su uso de bastón. Precisa que además del anterior diagnóstico se tiene la hipertensión arterial que, sumada a las valoraciones surtidas dentro del último concepto del 5 de agosto de 2012, arroja lo siguiente: Tres meses post-reemplazo total de rodilla, persiste con limitación funcional, aunque el dolor ha disminuido. Indica valoración por salud ocupacional “debido a la lesión previa de la rodilla no se logra mejoría definitiva de la sintomatología” (resaltado fuera de texto). (Dictamen Junta Regional). Así mismo, continúa con la trascripción del concepto emitido por medicina física y rehabilitación de fecha 3 de septiembre de 2015, para luego señalar que en él se describe por el profesional lo siguiente: Su estado actual lo limita funcionalmente en forma bastante significativa para estar prolongado de pie (>20), caminar, subir y bajar escaleras, estar sentado en forma normal (limitado en flexión de rodilla derecha). No debe (ni puede) correr, saltar, estar sobre superficies que vibren, NO es candidato a rodillera o brazo

porque la presión no la tolera.

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Radicación n.° 89725 Asegura que al haberse realizado el reemplazo articular la condición funcional postoperatoria se enmarca en las características de la artrosis de rodilla, clase III, según la tabla 3.3. del Capítulo 3 del manual único de calificación de invalidez (Decreto 917 de 199):

TABLA No. 3.3. DEFICIENCIA GLOBAL DERIVADA DE

ARTROSIS DE CADERAS, RODILLAS O AMBAS.

Clase descripción de criterios Deficiencia Global (%):

I. Puede sostenerse de pie, pero camina con dificultad en todos los terrenos. 2.5-9.9.

II. Puede sostenerse de pie y caminar, solo en terreno llano. 1017,4.

III. Puede sostenerse de pie y caminar solo con aditamentos

(muletas o bastones) y en terreno llano 17.5-29.9

IV. Puede sostenerse de pie, pero no puede caminar.

Plantea que de acuerdo con la definición de la clase III que se encuentra en el manual, la calificación para este diagnóstico se otorga en un rango de valores entre el 17.5% y 29.9%, «[…] sin que se especifiquen criterios de la asignación gradual ni por cada extremidad por separado o realizar una división por tratarse de una sola extremidad, como lo interpreta el Tribunal al darle la calificación del decreto 917 de 1999, sin hacer la interpretación como lo señala la tabla 3.3.»; agrega, que es de allí de donde se desprende que la deficiencia no debe ser unilateral ni bilateral sino global, «[…]

tal como lo hiciera la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander».

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Radicación n.° 89725 Manifiesta que el yerro del Tribunal en la interpretación del manual único de calificación de invalidez, contenido en el Decreto 917 de 1999, consistió en lo siguiente: No podía el Tribunal aceptar la interpretación del decreto 917 de 1999 en la aplicación de la tabla 3.3., en donde la misma norma señalada asigna un valor entre el 17,5 y 29,9 punto, donde se sustraen dividiendo y manifestando sobre una sola rodilla, aspecto este, que NO PUEDE SER DIVIDIDO en la medida que está definido como global y no de manera lateral como lo interpreta el Tribunal. Es así que conforme con el decreto 917 de 1999, tabla 3.3., en los numerales I, II, III y IV yerra el Tribunal en la interpretación del decreto, siendo, en el sentido que se debe tomar el concepto de deficiencia global y no realizar una interpretación de una deficiencia lateral conforme la interpretación de los dictámenes de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez o de la Junta de Calificación de Invalidez de Boyacá, aspecto que yerra el Tribunal en la interpretación del referido decreto.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, tal cual, de violar por la vía indirecta, «[…] proveniente del ERROR DE HECHO en la

modalidad de APRECIACIÓN ERRÓNEA DE LA PRUEBA».

Aduce el recurrente que la anterior violación se produjo como consecuencia de los errores de hecho que se relacionan a continuación: a. No dar por demostrado, estándolo, que el señor ORLANDO

PEÑA MOYA tiene una deficiencia global del 29,9% conforme a la tabla 3.3. del decreto 917 de 1999. b. No dar por demostrado, estándolo, que el señor ORLANDO PEÑA MOYA solamente puede sostenerse de pie y caminar con aditamentos (muletas o bastones) y en terreno llano (Tabla 3.3.). c. No dar por demostrado, estándolo, que el señor ORLANDO PEÑA MOYA tiene una pérdida de capacidad laboral del 51,79%

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Radicación n.° 89725 conforme al dictamen de la Junta de Calificación de Invalidez de Santander. d. No dar por demostrado, estándolo, que el señor ORLANDO PEÑA MOYA tiene una invalidez de origen común. e. No dar por demostrado estándolo, que el señor ORLANDO PEÑA MOYA estaba afiliado al sistema general de seguridad social en pensiones. f. Dar por demostrado, sin estarlo, que el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez realizó la definición de la deficiencia sobre un 14,95 con la tabla 3.3. desconociendo el porcentaje asignado en el decreto del 17,5 al 29,9, sin que se permitiera tal distinción. Indica como medio de prueba erróneamente apreciado el dictamen No. 17482012 del 30 de octubre de 2012 proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Santander. Para la demostración del cargo alega que dicha prueba debe ser entendida como prueba documental en los términos del CPTSS y no de otra índole; agrega que el Tribunal apreció

erróneamente la prueba documental, dado que, si hubiese tenido en cuenta la calificación global de deficiencia, «[…] habría llegado a la conclusión de que el señor ORLANDO PEÑA MOYA es beneficiario de la pensión de invalidez, conforme se sustentó por la Junta Regional de Calificación de Invalidez». Asevera que el error del Tribunal en la interpretación de la prueba documental consistió en, […] apreciar erróneamente el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalides de Santander, que de acuerdo a las características de la condición funcional del señor ORLANDO PEÑA MOYA, él solamente “puede sostenerse de pie y caminar solo con aditamentos (muletas o bastones) y en terreno llano, en

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Radicación n.° 89725 donde el puntaje oscila en 17. 5-29.9” Indica que en el dictamen se registra lo siguiente: […] ingresó a valoración desplazándose de manera independiente con apoyo en bastón con bastante inestabilidad, paciente con sobre peso. Talla 164, peso 97 kg IMC 36.06 TA 180/100 sentado. Hipotrofia muscular cuádriceps derecho, reducción de fuerza en miembro inferior derecho Flogosis articular rodilla derecha la cual flexionaba hasta 30° según apoyo. Asegura que las deficiencias calificadas son: i) Gonartrosis Clase III. (29,90) Esta calificación corresponde al capítulo III, numeral 3,2, tabla 3.3, con asignación del porcentaje del 29,90; y ii) Hipertensión Arterial Clase 1 (7,40).

Esa calificación corresponde al capítulo VII, numeral 7.3, tabla 7.2. Para sustentar sus alegaciones presenta un cuadro comparativo entre los dictámenes proferidos por la Junta Regional de Santander y la Junta Nacional, con relación a la calificación de las deficiencias, para luego sustentar lo que presenta, así: Antecedente de lesión de LCA rodilla derecha hace 4 años, tratado quirúrgicamente, posterior a lo cual evoluciona con Gonartrosis que requirió Reemplazo Total de Rodilla en enero de 2012, Persiste sintomático con dolor y marcada limitación en miembro inferior derecho. Recientemente dolor en rodilla izquierda. Diagnostico adicional de Hipertensión arterial. No tolera caminatas mayores de una cuadra a pesar de uso de bastón. Ultima valoración ortopedia 05 ago. 12. Tres meses posreemplazo total de rodilla, persiste con limitación funcional, aunque el dolor ha disminuido. Indica valoración por salud ocupacional “debido a la lesión previa de la rodilla no se logrará mejoría definitiva de la sintomatología. Expone, luego de presentar otro cuadro comparativo

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Radicación n.° 89725 entre las tres calificaciones proferidas por la Junta Regional de Santander, la Junta Nacional y la Junta Regional de Boyacá, que de las deficiencias calificadas y los diagnósticos se observa lo siguiente:

1. La Junta Nacional de Calificación de Invalidez no podía realizar división de la deficiencia global por un 14,95% por cuanto, por cuanto, no está permitido hacer distinción alguna sobre este

puntaje, incluso la norma es clara, al asignarse una puntuación de entre 17,5 y 29,9, rango, en el que la junta, presenta de forma inferior y señala la tabla en el numeral 3.3. Asevera que si la Junta Nacional hubiera tenido otro criterio para asignar el porcentaje del 14,95%, por ejemplo, aplicando la tabla 3.2., no se cometería el error de asignar un porcentaje que la tabla 3.3. no tiene, situación que resulta ser incongruente en la determinación de una deficiencia global, como lo señala el Decreto 917 de 1999. Indica que,

2. En el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Boyacá se toma una artrosis unilateral de rodilla derecha, con una asignación del 14,95% sin que se justifique la división de artrosis unilateral, máxime que dentro de los dictámenes el diagnostico ha sido claro “Gonartrosis Clase III. (29,90), reinterpretando el diagnóstico del señor ORLANDO PEÑA MOYA y asignándose un valor sobre la tabla diferente.

Por ello, afirma que el dictamen de la Junta Regional de Santander corresponde a la equivalencia real en la determinación de la deficiencia global, «[…] relativa a la No. 3.3. derivada de artrosis de caderas, rodillas o ambas, con la asignación de los valores de entre 17.5 y 29.9% (valores taxativos en la norma) en donde, la misma norma es clara en

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la especificación I, II, III Y IV, pero no hace distinción entre extremidad, lateralidad o miembro de forma separada».

VIII. RÉPLICA DE PROTECCIÓN S.A.

En su réplica, Protección S.A. advierte que los jueces están provistos de libertad absoluta para formar su convencimiento a través de las pruebas allegadas al proceso, de acuerdo con el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo, por tal razón, estima que la evaluación de las pruebas que hizo el ad quem, «[…] fue ponderada y de ella no emerge un yerro con la fuerza exigida para llevar a la casación de su sentencia y, por ende, es obvio que el ataque intentado debe rechazarse» Así mismo, manifiesta que el juzgador tiene la libertad de elegir cual es el dictamen que más credibilidad le brinda, «[…] de manera que como en este caso el Tribunal optó por basar la absolución impartida en tres de los dictámenes incorporados al expediente, y aunque la selección no se juste a lo que hubiera querido el recurrente no por ello existe un motivo con la contundencia requerida para casar la decisión de segunda instancia […]». Sostiene, frente al primer cargo, que por estar orientado por la vía directa, el impugnante está obligado a respetar la intelección del acervo probatorio que hubiere efectuado el fallador de segunda instancia, «[…] restricción que el señor Peña pasó por alto en la medida en que concentró su embate en controvertir los dictámenes en los que se determinó una

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Radicación n.° 89725 pérdida de la capacidad laboral inferior al 50% […]»,

manteniéndose inmodificable los pilares probatorios en que se apoyó la sentencia, dado que el cargo se presentó por la vía directa. Asevera, con