CSJ - SL158-2021

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL158-2021 Radicación n.° 67181 Acta 02 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D. C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA LIGIA MORALES DE RÍOS y BERTA NUBIA CASTRO TABARES quien actúa en representación de su hija menor ESTEFANIA RÍOS CASTRO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 28 de febrero de 2014, en el proceso ordinario laboral que promovieron las recurrentes en contra del INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES – EN LIQUIDACIÓN hoy ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I. ANTECEDENTES

Martha Ligia Morales de Ríos y Berta Nubia Castro

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Radicación n.° 67181 Tabares quien actúa en representación de su hija menor Estefanía Ríos Castro demandaron al Instituto de Seguros Sociales – en Liquidación hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a efecto de que se ordene el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor Oscar Darío Ríos López en sus calidades de cónyuge e hija respectivamente, a partir del 26 de julio de 2003, junto con las mesadas adicionales, la sanción por no pago oportuno de las mesadas pensionales en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la

indexación de las sumas pretendidas y las costas del proceso. Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que el día 26 de julio de 2003, por causas de origen no profesional, falleció el afiliado Oscar Darío Ríos López; que mediante resolución 002927 de 2005 fue negada la pensión de sobrevivientes en atención a que en los tres años anteriores al fallecimiento el asegurado cotizó 34 semanas y acreditó un 26,95% de fidelidad de cotización al sistema, al haber aportado 375 semanas entre el 21 de noviembre de 1976 y la fecha de su deceso. Agregaron que el afiliado fallecido tuvo una hija extramatrimonial con la señora Berta Nubia Castro Tabares llamada Estefanía Ríos Castro; que la negativa de la pensión por parte de la demandada violentó el principio de la condición más beneficiosa, al no aplicar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original y encontrar acreditada la cotización de 26 semanas al momento de la muerte del causante (f.os.1-4).

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Radicación n.° 67181 Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso al éxito de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de fallecimiento del afiliado y su origen; frente a los demás manifestó que no eran ciertos, que no le constaban y que resultaban confusos. En su defensa indicó que no obra evidencia de que las demandantes tuvieran derecho a la pensión de sobrevivientes reclamada, en consideración a que el causante no tenía la

calidad de pensionado por la falta del lleno de requisitos legales para ello y porque no se encontraba acreditada la convivencia permanente ni la dependencia económica de la cónyuge. Como medios exceptivos propuso los que denominó inexistencia de la obligación, prescripción de derechos, buena fe del seguro social, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la sanción moratoria o la indexación de las condenas y compensación. (f.os.40-42).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín – Adjunto al Primero Laboral del Circuito de la misma ciudad, mediante providencia del 30 de noviembre de 2011, absolvió a la pasiva de las pretensiones de la demanda e impuso condena en costas a la parte demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior

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Radicación n.° 67181 de Medellín, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de las demandantes, mediante sentencia del 28 de febrero de 2014, confirmó la de primer grado sin condena en costas. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció como problema jurídico por resolver, el determinar si se cumplió para el caso objeto de estudio, con los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes reclamada, en aplicación de la condición más beneficiosa; y fijó como tesis de respuesta que no era procedente el reconocimiento de la prestación solicitada al no cumplir «con los requisitos del primigenio

artículo 46 de la ley (sic) 100 de 1993». Con el propósito de sustentar su postura se remitió a la providencia CSJ SL, 6 feb. 2013 rad. 42838, de la cual transcribió unos apartes para destacar que: […] esa Alta Corporación en la sentencia N° 38.674 de julio 25 de 2012, puntualizó y modificó su postura frente a la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, coligiendo con su análisis que es procedente el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, en los casos en que el afiliado fallezca en vigencia de la Ley 797/03 y haya cotizado como mínimo 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha del fallecimiento, y que además registre un mínimo de 26 semanas en el último año a la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003, que comenzó a regir el 29 de enero de 2003, sin que sea posible extenderse en el tiempo para buscar la normativa que mejor se adecúe a las circunstancias fácticas inmediatas. (El Subrayado es del texto). Acotó que el cumplimiento de las 26 semanas de cotización no es en cualquier tiempo, sino «en el lapso referido por el lineamiento jurisprudencial, es decir, 26 semanas en el

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Radicación n.° 67181 año inmediatamente anterior a la muerte (…) y 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la vigencia de la ley 797 de 2003», con el fin de acreditar que antes de la modificación de la ley, tenía el número de cotizaciones mínimas para acceder

al derecho pensional. En relación con el caso en concreto, revisó la historia laboral de folios 14 a 17, para establecer que el afiliado acumuló un total de 381,86 semanas, de las cuales 37,08 correspondieron al año anterior al fallecimiento y 16,72 durante el año previo a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, con lo que no resultaba procedente ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes pretendida.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden las recurrentes que la Corte case totalmente la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado y en su lugar se acceda «a las súplicas de la demanda» y se provea sobre las costas.

Con tal propósito formulan dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica de manera conjunta que por razones de método en esa misma

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Radicación n.° 67181 forma se resolverán, ya que se dirigen por la misma vía, denuncian similar elenco normativo y pretenden el mismo objetivo.

VI. CARGO PRIMERO Acusan la sentencia por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 46 y 47 originales de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976, y aplicación

indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, así como los artículos 25, 40, 42, 48 y 53 de la CP. Para dar desarrollo al cargo, señalan que el Tribunal consideró que: i) el afiliado fallecido no había cumplido con la fidelidad del sistema y ii) si bien operaba el principio de la condición más beneficiosa, el causante no había cotizado las 26 semanas en el año anterior al deceso y 26 en el último año a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003. Aducen que la seguridad social es un derecho de «raigambre superior», de manera que no siempre las normas que se aplican en los casos de pensión de sobrevivientes son las que rigen al momento del fallecimiento del afiliado, tal como ha sido admitido por la jurisprudencia a través de la aplicación de principios y valores «que irradian luz sobre el ordenamiento jurídico», como el de la condición más beneficiosa, respecto del que afirman, se han «proferido varias sentencias en que ha acogido no solo ese principio de

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Radicación n.° 67181 condición más beneficiosa, sino el de progresividad en materia de derechos sociales y económicos». Destacan que los principios de progresividad y de condición más beneficiosa implican que toda reforma a la seguridad social debe constituir un avance «cualitativo de la base normativa de los beneficios pensionales, a fin de que se cumpla el cometido de unidad y universalidad trazado por el constituyente y el legislador», lo que no sucedió con la Ley 797 de 2003, como quiera que confrontada con las regulaciones sobre la pensión de sobrevivientes resulta regresiva y por

ende inaplicable, razón por la que a su juicio, el Tribunal incurrió en una indebida aplicación del artículo 12 de esta ley, pasando por alto a su vez que la Ley 100 de 1993 en sus artículos 46 y 47 consignaba unas condiciones más «flexibles que la nueva reglamentación», las cuales no exigen que se haya cotizado 26 semanas en el año anterior al deceso y además otras 26 en el año previo a la entrada en vigencia de la citada Ley 797 de 2003 como lo adujo el juez de alzada. Señalan que el «operador judicial no puede ser un aplicador maquinal de las normas» menos cuando se discuten derechos de relevancia jurídica, como lo es la subsistencia de una familia como consecuencia del fallecimiento de quien brindaba el soporte económico del hogar, a través de la aplicación de cambios pensionales que menoscaban la dignidad humana. Como antecedentes jurisprudenciales de su tesis citan: i) la CSJ SL, 17 de jun. 2008, rad. 32.681, la cual conforme

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Radicación n.° 67181 al aparte citado se refiere a la aplicación de la condición más beneficiosa en tratándose de pensiones de invalidez; ii) la CSJ SL, 8 de may. 2012, rad. 35319, en la que sostiene se acogió nuevamente el principio de la condición más beneficiosa y se reitera en la CSJ SL, 20 de jun. 2012, rad. 42.450, la CSJ SL, 14 de ago. 2012, rad. 41617, en las que se refieren a las

providencias CSJ SL, 8 de may. 2012, rad. 35319, CSJ SL, 8 de may. 2012, rad. 39005, CSJ SL, 8 de may. 2012, rad. 41695, CSJ SL, 8 de may. 2012, rad. 41832 y iii) CSJ SL, 28 de ago. 2012, rad. 42395 la cual transcribe en extenso.

VII. CARGO SEGUNDO Acusan la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 2, 3, 7, 11, 38, 40, 141 y 142 de la misma ley y aplicación indebida del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, «todo dentro del marco del artículo 48 y 53 de la C.N.».

Para demostrar el cargo reiteran los argumentos expuestos en el primero, en relación con las consideraciones del Tribunal en lo tocante al incumplimiento del requisito de fidelidad y que, si bien operaba el principio de la condición más beneficiosa, el causante no había cotizado las 26 semanas en el año anterior al deceso y además 26 semanas en el año previo a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003. Indican que el sentenciador de segunda instancia admitió que puede aplicarse el artículo 46 de la Ley 100 de

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Radicación n.° 67181 1993, no obstante, concluyó que no se cotizaron las semanas dentro del año anterior al deceso y en el año previo a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, razón por la que «acude a

acusar la sentencia por interpretación errónea». Destacan que la literalidad del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 «expresa que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, si el asegurado que estad (sic) afiliado al sistema (lo que significa cotizando) tenga 26 semanas en cualquier tiempo y quien no este (sic) afiliado (entiéndase no cotizando) 26 semanas en el año anterior a la fecha de fallecimiento», motivo por el cual la conclusión del Tribunal resulta jurídicamente equivocada como quiera que en el artículo «39» de la Ley 100 de 1993, no se consagra que las semanas deban ser cotizadas en los tres años anteriores a la «estructuración de la invalidez» sino en cualquier tiempo si está cotizando, o en el año anterior si no se encuentra aportando al momento de la «estructuración». Afirman que desde el año 2012 esta Sala, ha aplicado el principio de la condición más beneficiosa recurriendo a la Ley 100 de 1993 «en detrimento de la Ley 860 de 2003». De manera que resulta indiscutible que el Tribunal interpretó erróneamente los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. Sobre la interpretación del requisito de las 26 semanas, citan un fragmento de la CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 42395 y concluyen señalando que en la medida que el Tribunal incurrió en la infracción alegada, la sentencia recurrida debe ser quebrada.

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VIII. RÉPLICA

La oposición solicita se desestime el recurso en la medida que considera que los ataques presentan graves e insuperables fallas de técnica por cuanto se asevera que el Tribunal señaló que el asegurado no había cumplido con el requisito de fidelidad, ni cotizado 26 semanas en el año anterior al deceso, no obstante, el Juez de segundo grado no analizó la fidelidad y expresamente aceptó que el afiliado había cotizado más de 26 semanas en el año previo a su fallecimiento. Agrega que no se atacó el principal argumento de derecho del fallo, según el cual, para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, era necesario sufragar 26 semanas en el año anterior al deceso y además 26 en el año precedente a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 y cita la CSJ SL, 20 feb. 2007, rad. 28501. Afirma que a diferencia de lo expresado en la proposición jurídica, el fallador de alzada no aplicó el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 y que de haberse presentado una supuesta violación de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, se habría dado en la modalidad de interpretación errónea y no de infracción directa, en consideración a que la sentencia de segunda instancia se basó en jurisprudencia de la Sala. Añade que aun superando las falencias técnicas, el ataque no cuenta con vocación de prosperidad, debido a que a través de la CC C428-2009, se estudió la exequibilidad del

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Radicación n.° 67181 artículo 1° de la Ley 860 de 2003 bajo el mismo argumento

que se planteó en la sustentación del recurso extraordinario, declarándose la norma ajustada a la CP. Con lo que se «tipificó el fenómeno de la cosa juzgada constitucional» y se consideró constitucional el aumento del requerimiento del número de semanas de 26 a 50 con una extensión del plazo para su cotización.

IX. CONSIDERACIONES En primera medida se advierte que no le asiste razón a la réplica sobre el puntual reproche técnico enrostrado, pues a pesar de ser cierto que el Tribunal no analizó el cumplimiento del requisito de fidelidad del causante, como equivocadamente lo aduce la censura, ello en manera alguna impide la confrontación de la sentencia acusada respecto de los demás aspectos endilgados.

Del mismo modo, en este asunto no constituye una falencia técnica que impida el examen de los cargos formulados, el hecho de que en la proposición jurídica se haya integrado el artículo 1° de la Ley 860 de 2003, en la medida que aparece acompañado de preceptos legales sustantivos de orden nacional, que, por una parte, constituyeron base esencial del fallo impugnado y por otro lado, a juicio de las recurrentes fueron inobservados. Aclarado lo anterior, preciso es mencionar que el Tribunal estableció que al haber ocurrido el fallecimiento del afiliado en vigencia de la Ley 797 de 2003, en aplicación del

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Radicación n.° 67181 principio de la condición más beneficiosa, el causante debió haber cotizado 26 semanas no en cualquier tiempo, como lo exige el primigenio artículo 46 de la Ley 100 de 1993 respecto

del afiliado que se encontraba cotizando para el momento en que se produce su fallecimiento, sino 26 semanas en el año anterior a la muerte y adicionalmente 26 semanas en la anualidad previa a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, con el fin de acreditar que antes de la modificación de la ley, tenía el número de cotizaciones mínimas exigidas para acceder al derecho pensional. Como se recuerda, la inconformidad de las recurrentes gravita sobre cuatro ejes: a) que aun cuando el sentenciador de segundo grado consideró que operaba el principio de la condición más beneficiosa, el asegurado fallecido aunque había cotizado 26 semanas en el año anterior al deceso, no había aportado además 26 en el año previo a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003; b) que la Ley 797 de 2003 es regresiva y por ende inaplicable, de manera que debió aplicarse la «legislación antecedente», la que consigna el acceso al derecho a la pensión de sobrevivientes en unas condiciones más flexibles; c) que el Tribunal aplicó de manera indebida el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y consecuencialmente infringió de manera directa los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, los cuales no imponen como condición de acceso a la prestación haber cotizado 26 semanas en el año anterior al deceso y otras 26 en la anualidad que antecedió a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 y d) que el juez de alzada interpretó erróneamente los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en

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Radicación n.° 67181 consideración a que dichas normas contemplan variantes disimiles para acceder a la pensión de sobrevivientes, verificando si se trata de cotizantes activos o inactivos. En ese orden de ideas, el problema jurídico a resolver por la Sala corresponde a establecer si el Tribunal incurrió en un yerro jurídico al considerar que, aun en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, el afiliado fallecido no dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes al no haber cotizado 26 semanas en la anualidad previa a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, no obstante que sí había aportado 26 semanas en el año anterior a su muerte. Pues bien, dado que los cargos se dirigen por el sendero de puro derecho, no hay controversia alguna en torno a los siguientes supuestos fácticos: i) que el causante Oscar Darío Ríos López estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales; ii) que Martha Ligia Morales de los Ríos, fue su cónyuge; iii) que el afiliado tuvo una hija extramatrimonial llamada Estefanía Ríos Castro, quien es representada en el trámite por su señora madre Berta Nubia Castro Tabares; iv) que el asegurado falleció el 26 de julio de 2003, v) que para ese momento – el de su fallecimiento - era cotizante activo; vi) que para la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 se encontraba aportando al sistema; vii) que durante su vida laboral cotizó un total de 381,86 semanas, de las cuales

37,72 corresponden al año anterior a su deceso; y viii) que el Instituto de Seguros Sociales, mediante Resolución No. 002927 de 2005, que obra a folios 7 y 8 del cuaderno principal, negó a las promotoras del proceso la pensión de

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Radicación n.° 67181 sobrevivientes, por no reunir el causante, el requisito de las cincuenta (50) semanas de cotización en los tres años que anteceden a su muerte, en los términos del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, en su lugar, les reconoció la indemnización sustitutiva. De manera preliminar a incursionar en el caso objeto de estudio, resulta dable destacar que en torno al principio de la condición más beneficiosa, desde la providencia CSJ SL4650-2017, reiterada recientemente entre otras en la CSJ SL3313 -2020 la Sala ha efectuado un análisis a través del que se determinan las condiciones de su aplicación en el tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, generando una excepción a la regla general conforme a la cual la norma aplicable a este tipo de contingencias, es la vigente a la fecha en la que se produce el deceso del causante, en el sentido de que se establece una temporalidad para aplicar la norma inmediatamente anterior. En la primera de las sentencias reseñadas se enseñó: No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la

seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso. Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su veza la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642). […] Como se recuerda la condición más beneficiosa es un mecanismo que: (i) busca minimizar la rigurosidad propia del principio de la

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Radicación n.° 67181 aplicación general e inmediata de la ley; (ii) protege a un grupo poblacional con expectativa legítima, no con derecho adquirido, que goza de una situación jurídica concreta, cual es, la satisfacción de las semanas mínimas que exige la reglamentación derogada para acceder a la prestación que cubre la contingencia de la invalidez; y (iii) al ser excepcional, su aplicación, necesariamente, es restringida y temporal. Sin perder de vista lo precedente, y una vez analizada la exposición de motivos de la Ley 797 de 2003, brota espontánea una primera conclusión: el legislador jamás pretendió perpetuar las disposiciones de la Ley 100 de 1993 que regulan la pensión de sobrevivientes, y si bien con la condición más beneficiosa debe respetarse o mejor resguardarse los hechos denominados por la doctrina foránea «intertemporales» que se generan con personas

que tienen una situación jurídica concreta, ello no puede llevar a mantener, per secula seculorum, la protección de «“derechos” que no son derechos”», en contra posición de la nueva ley que ha sido proferida honrando la Constitución Política. Pero ¿cuál es el tiempo de permanencia de esa «zona de paso» entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003? Bueno, para la Corte lo es de tres años, tiempo este que la nueva normativa (Ley 797 de 2003) dispuso como necesario para que los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente. Con ese fin, se obtiene un punto de equilibrio y se conserva razonablemente por un lapso determinadotres años-, los «derechos en curso de adquisición», respetándose así, para determinadas personas, las semanas mínimas establecidas en la Ley 100 de 1993, «con miras a la obtención de un derecho en materia de pensiones, cuya efectividad se subordina al cumplimiento ulterior de una condición», cual es, la muerte. Entonces, algo debe quedar muy claro. Solo es posible que la Ley 797 de 2003 difiera sus efectos jurídicos hasta el 29 de enero de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima. Con estribo en ello se garantiza y protege, de forma interina pero suficiente, la cobertura al sistema general de seguridad social frente a la contingencia de la muerte, bajo la égida de la condición más beneficiosa. Después de allí no sería

viable su aplicación, pues este principio no puede convertirse en un obstáculo de cambio normativo y de adecuación de los preceptos a una realidad social y económica diferente, toda vez que es de la esencia del sistema el ser dinámico, jamás estático. Expresado en otro giro, durante dicho periodo (29 de enero de 2003 – 29 de enero de 2006), el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 continúa produciendo sus efectos con venero en el principio de la condición más beneficiosa para las personas con expectativa

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Radicación n.° 67181 legítima, ulterior a ese día opera, en estrictez, el relevo normativo y cesan los efectos de este postulado constitucional. No puede la Corte pasar por alto que esta franja de tres años, a más de tornarse razonable y proporcional favorece, a quienes tenían dicha situación concreta al momento del tránsito legislativo. Una reflexión insoslayable, el fallecimiento del afiliado es un supuesto ineludible de la causación del derecho a la pensión de sobrevivientes, no es un requisito de exigibilidad. Ello explica que no basta satisfacer la densidad de cotizaciones en cualquier tiempo para entender consolidado el derecho, sino que los dos elementos deben acontecer dentro del ámbito temporal que establece la ley. Este planteamiento permite entender la justificación de la condición más beneficiosa y su permanencia efímera. Como consecuencia de lo anterior y siendo indiscutido que el afiliado falleció el 26 de julio de 2003, el siniestro cuya cobertura se invoca se dio, dentro del periodo de gracia

señalado por la providencia antes citada -29 de enero de 2003 a 29 de enero de 2006de manera que tal como lo reconoció el fallador de alzada resulta viable, la aplicación de la condición más beneficiosa. En ese orden resta establecer sí, conforme se adujo en segunda instancia, no se cumplió con la densidad de semanas para ordenar el reconocimiento pensional que reclaman las actoras como beneficiarias de Oscar Darío Ríos López, quien, para la fecha de su deceso, así como de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, tenía la calidad de afiliado al sistema y había aportado más 26 semanas (fo. 14-17). De conformidad con lo expuesto, se tiene que aun cuando el juez de segunda instancia acudió al artículo 46 de

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Radicación n.° 67181 la Ley 100 de 1993, en su versión original para desatar el litigio, interpretó de manera equivocada las exigencias dispuestas para la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, como quiera que, tal como lo alega la censura, desconoció que son dos, los supuestos establecidos para definir cuáles son los requisitos que debe cumplir el afiliado para dejar causado el derecho a pensión de sobrevivientes, los que dependen de sí se trata de un cotizante activo o inactivo para la fecha en la que operó el cambio normativo. Al punto, para el caso concreto, el afiliado al 29 de enero de 2003 se encontraba cotizando, y había aportado a esa fecha, un total de 360,86 semanas que por sí solas

generarían el derecho a favor de las demandantes, pero además hay que destacar que de aquellas, 37,08 correspondían al año inmediatamente anterior al fallecimiento que lo fue el 26 de julio de 2003, de manera que no requería la acreditación de otras 26 semanas en el año anterior a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, como lo exigió el Tribunal. Se insiste en la anterior precisión por cuanto el causante era un afiliado que se encontraba cotizando a la fecha de la muerte y por tanto solo debía acreditar la cotización de mínimo de 26 semanas en cualquier tiempo, sin exigírsele, como lo entendió el Tribunal, la cotización de 26 semanas adicionales en el año previo a la entrada en vigencia de la mencionada ley, condición con base en la cual se frustró en la segunda instancia el reconocimiento pensional.

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Radicación n.° 67181 Sobre el particular la sentencia citada CSJ SL46502017 señaló: El primigenio artículo 46 de la Ley 100 de 1993, dispuso: Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: (…)

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes

requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte

(…) Del anterior mandato se desprende dos situaciones que dan acceso a la prestación: -Afiliado que se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento.

Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de producirse la muerte, es decir, en cualquier tiempo. -Afiliado que no se encontraba cotizando al sistema al momento del fallecimiento.

Requisito de semanas: haber cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Nótese que a diferencia del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049, el legislador del 93 estableció como criterio de acceso el hecho de la cotización efectiva al sistema, al momento de la muerte o invalidez, para estructurar el requisito de semanas de cotización. En efecto, mientras que la normativa anterior exigía haber cotizado 300 semanas en cualquier tiempo o 150 semanas dentro de los seis años anteriores al momento del siniestro, sin establecer el requisito de cotización al momento de la muerte o invalidez; en la legislación de 1993, el nivel de concentración de las semanas de cotización exigidas en un determinado lapso depende del hecho de la cotización efectiva al momento de la invalidez. Teniendo en cuenta lo dicho, ¿Cómo se expresa la situación jurídica concreta en el cambio normativo de la Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003?

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1. Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio

normativo En este evento la situación jurídica concreta emerge si el afiliado para el momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, (i) estaba cotizando al sistema, y (ii) había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo. Ello por cuanto no solamente se da eficacia, sino que también se satisface con la densidad de semanas de cotización efectuadas dentro del plazo estrictamente exigido por el mandato abolido. Cumple a ese propósito dejar en claro, empero, que si el asegurado estaba cotizando para el 29 de enero de 2003 y no tenía en su haber 26 semanas de cotización en cualquier tiempo, no es poseedor de una sit