CSJ - SL15802(27-03-2001)

Hilda Garzón Barón Vs. Avianca S.A. Rad. 15802

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

Radicación No. 15802 Acta No. 18

Magistrado Ponente : GERMAN VALDES SANCHEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil uno (2001). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de HILDA GARZON BARON contra la sentencia dictada el 13 de Octubre de 2000 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio que le sigue a la empresa AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. "AVIANCA S. A." ANTECEDENTES HILDA GARZON BARON llamó a juicio ordinario laboral a la Hilda Garzón Barón Vs. Avianca S.A. Rad. 15802 empresa AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. para que fuera condenada a reconocerle y pagarle la pensión jubilatoria; el reajuste monetario del 75% del sueldo promedio devengado al momento del retiro, con su respectiva indexación; los intereses legales de las condenas que se liquiden a su favor; la indemnización moratoria; los derechos asistenciales, médicos, clínicos, hospitalarios y de provisión de drogas; los derechos y beneficios consagrados a favor de los jubilados y sus familiares, en especial los tiquetes para viajar dentro y fuera del país; y, las costas y gastos procesales. En sustento de sus pretensiones afirma que le prestó servicios a la

empresa AEROVIAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A.

"AVIANCA S.A.", como "auxiliar de vuelos nacionales", desde el 15 de Mayo de 1967 hasta el 30 de Marzo de 1989, cuando se retiró voluntariamente de dicha empresa en virtud de la conciliación celebrada con la misma el 17 de Abril de 1989 ante el Juzgado 8° Laboral del Circuito de Bogotá y que el sueldo promedio mensual que devengaba a la terminación de la relación laboral era de $370.000.oo. 2 Hilda Garzón Barón Vs. Avianca S.A. Rad. 15802 Dice, igualmente, que cuando cumplió la edad de 50 años, esto es, el 24 de Marzo de 1996, pidió a la demandada mediante comunicación de fecha 26 de Marzo de la misma anualidad el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 260 del C.S.T., toda vez que, en su sentir, es esta la normatividad que a la luz del art. 36 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto Reglamentario 813 de 1994 debe aplicársele para efectos de la concesión de la prestación impetrada y no el Reglamento Pensional del ISS, ya que la accionada jamás la afilió a dicha entidad de seguridad social; sin embargo, la empresa demandada le negó la anterior solicitud de pensión. En la respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones del demandante y en su defensa propuso las excepciones de prescripción; compensación; inexistencia de la obligación; pago y cosa juzgada. El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 10 de Septiembre de 1999, declaró "la excepción de

petición antes de tiempo de las pretensiones principales y accesorias de la demanda...". 3 Hilda Garzón Barón Vs. Avianca S.A. Rad. 15802 LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal al conocer de la anterior sentencia en virtud del grado jurisdiccional especial de consulta, por fallo del 13 de Octubre de 2000 confirmó la decisión de primer grado. El Ad quem comienza diciendo que la pensión de jubilación reclamada por la actora está a cargo exclusivo de la accionada, porque la empresa demandada no la afilió al Instituto de Seguros Sociales. Luego del anterior aserto el Juzgador de Segunda Instancia deja sentado que la demandante se encuentra cobijada por el Régimen de Transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la fecha en que entró a regir el Sistema General de Pensiones consagrado en dicha legislación, esto es, el 1 de Abril de 1994, aquélla tenía 48 años de edad (Fl. 7) y 21 años, 10 meses y 15 días de servicios prestados a la demandada (Fl.67). 4 Hilda Garzón Barón Vs. Avianca S.A. Rad. 15802 Enseguida el Sentenciador de Segundo Grado advierte que de conformidad con los artículos 1, 11, 12, 14 y 57 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 de 1966, el Instituto de Seguros Sociales sustituyó o subrogó de manera total a los patronos en la obligación de pagar la pensión de jubilación consagrada en el artículo 260 del C.S.T., tal y como se había previsto en los artículos 72 y 76

de la Ley 90 de 1946 y 259 del C.S.T. Con fundamento en todo lo anterior el Juez de la Apelación concluyó que el régimen aplicable a la demandante antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, para efectos de determinar a qué edad tendría derecho ésta a la prestación solicitada, es el del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041 de Diciembre 19 de 1966), modificado por el artículo 1° del Acuerdo 29 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 de Julio 6 de 1983 y no el del artículo 260 del C.S.T., por cuanto al tenor de lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 2665 de 1988 la "... obligada consecuencia de la no afiliación de la accionante al I.S.S., por cuenta de la sociedad demandada, ha de concluirse que al empleador le corresponde otorgar 5 Hilda Garzón Barón Vs. Avianca S.A. Rad. 15802 las prestaciones que le hubiere cubierto el I.S.S. en caso de que se hubiere afiliado a la accionante". La anterior conclusión del Tribunal también se fundamentó en el argumento de que al entrar en vigencia el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, la demandante no se encontraba en el régimen de transición contemplado por tal normatividad en sus artículos 60 y 61, así como en el precepto 76 de la Ley 90 de 1946. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte actora y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver.

Pretende el recurrente con el recurso de casación propuesto que la Corte: "... CASE TOTALMENTE la sentencia cuestionada y constituida en Tribunal de Instancia revoque íntegramente la de primer grado y acceda a las condenas suplicadas en libelo inicial de la demanda..." 6 Hilda Garzón Barón Vs. Avianca S.A. Rad. 15802 Con tal propósito formula dos cargos por la vía directa, el primero, por interpretación errónea, y, el segundo, por aplicación indebida. Ambos fueron replicados. PRIMER CARGO Se acusa la sentencia del Tribunal de violar directamente "... por interpretación errónea los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo, y de los artículos 11,57, 60 y 62 del Decreto 3041 de 1966, todas esas normas en relación con los artículos 260, 21 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 36 de la Ley 100/93, artículos 2° y 3° del Decreto reglamentario 813/94, articulo 5° del Decretos (sic) 1160/94 y artículos 1° y 2° del Decreto reglamentario 2143/95". En la demostración del cargo se dice: 7 Hilda Garzón Barón Vs. Avianca S.A. Rad. 15802 "En efecto, la controversia no ha versado sobre cuestiones fácticas, toda vez que tanto las partes como los juzgadores están de acuerdo en que la trabajadora laboró en el lapso señalado en la demanda, que tiene la edad requerida y que durante el último año de servicios ganó $370.000 mensuales. Se aceptó por la

parte demandada y por los sentenciadores de primera y segunda instancia que la demandante sirvió efectivamente 21 años, 10 meses y 15 días, que nunca estuvo afiliada al l.S.S. y que al momento de su desvinculación voluntaria había cumplido 43 años de edad. La controversia, es de puro derecho y por eso no se discuten los hechos a que se contrae la controversia por cuanto no se discuten los hechos fundamentales. Estimó el A-quo y compartió su error el Tribunal al interpretar el artículo 193 del Código Sustantivo del Trabaio el derecho a la jubilación y dijo que por haberse asumido el riesgo por el Seguro Social, dejó de estar a cargo de la demandada la citada prestación. No fue afortunado el Ad-quem, como tampoco el Aquo, en la exégesis de la norma, toda vez que el artículo 259 ibídem, para exonerar al patrono del riesgo, no sólo prevee (sic) que éste sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales y que lo sea <de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto>. "De manera que la exoneración no es automática como entendió el Tribunal, es preciso armonizarla con la ley y los reglamentos del Instituto. Tanto la ley como las normas que reglamentan el pago de la pensión indican lo contrario de lo que creyó el Tribunal al hacer valoración de las normas pertinentes. El pago de la prestación, en casos como el presente, corresponde hacerlo al patrono, como obligado principal y directo. En efecto, al reglamentar el riesgo de vejez, el artículo 60 del Decreto 3041/66

dispuso que <Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte lleven 15 años o 8 Hilda Garzón Barón Vs. Avianca S.A. Rad. 15802 más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000), moneda corriente o superior ingresarán al seguro social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y éste estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo por cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiese entre la pensión otorgada por el Instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono>. "Se infiere a las claras que, por haber completado 21 años,1O meses y 15 días de servicio, la trabajadora debía esperar hasta el 24 de marzo de 1996 a cumplir la edad de 50 años exigida por la norma sustantiva. Verdadera expectativa jurídicamente viable que permitía acceder a partir de esa fecha, a la pensión de jubilación plena, a cargo de la empresa demandada. De ninguna manera, frente al texto de la norma, podía pensarse que su intención era la de exonerar al

patrono de su obligación legal con menoscabo del derecho que a la trabajadora otorga el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Se refuerza lo anterior con el propio tenor del artículo 62 del referido Decreto, según el cual <las prestaciones de los seguros de invalidez, vejez y muerte dispuestas en este Reglamento sustituirán de derecho las obligaciones patronales que para tales riesgos establece el Código Sustantivo del Trabajo, con las excepciones contempladas en los artículos anteriores en relación con el riesgo de vejez” . Y es que precisamente para trabaiadores como la demandante se estableció una excepción en el artículo 60, consistente en que podían reclamar la prestación del patrono y en la forma y cuantía contemplada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. Pero 9 Hilda Garzón Barón Vs. Avianca S.A. Rad. 15802 es más, los artículos 11 y 57 del Decreto 3041 de 1966 que, en su orden establecen los requisitos para gozar de la jubilación a cargo del seguro, el primero rebaja cincuenta semanas de cotización por cada año anterior a 1922, deben también ser armonizados con las excepciones a que se ha hecho referencia y que no son otras que las contenidas en los artículos 60 (Acuerdo 029/93) y 62 del mismo estatuto. Su interpretación tampoco puede distorsionar su espíritu. Debe entenderse que tanto el artículo 11 como el artículo 57 tienen vigencia para aquellos casos en que el trabajador no tiene derecho a reclamar su pensión del patrono, en los términos del artículo 260 del

Código Sustantivo del Trabaio. Clásica invocación del principio IN DUBIO PRO OPERARIO, característico del Derecho Laboral y que corresponde a su naturaleza tuitiva o protectora. El error de interpretación en que incurre el Ad-quem consistió en haber dado prelación al Reglamento del I.S.S en su articulo (sic) 11 y no al articulo (sic) 260 del C.S.T, conforme dispone el articulo 21 del mismo estatuto. "Sobra advertir que la citada disposición no fue subrogada por la reglamentación, fue derogada por el art. 289, Ley 100/93 pero está en pleno vigor para aquellos casos en que el I.S.S. no ha asumido el riesgo y para éstos, como el sublite, en los cuales por disponerlo el propio Reglamento del Seguro, la obligación sigue a cargo del patrono como parte primeramente obligada, conforme los artículos 60 y 62 del Decreto 3041 de 1966 y por reflejo el art. 36 inciso 2° de la ley 100/93 que en la parte pertinente reza a propósito de la TRANSlCION: <La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión 10 Hilda Garzón Barón Vs. Avianca S.A. Rad. 15802 de vejez, el tiempo de servicio o el número de

semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres o quince (15) o más años de servicios cotizados será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.> Fácil ver, reitero, la errónea interpretación como quiera que el régimen anterior que cita la norma no es otro distinto que el articulo 260 del Código Sustantivo del Trabajo. "La citada norma, en efecto reza :<Todo trabajador que preste servicios a una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.oo) o superior, que llegue o haya llegado a los cincuenta y cinco (55) años, sí es varón, o a los cincuenta (50) años si es mujer, después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio>, hipótesis en la que está incursa la extrabajadora, inexplicablemente distorsionada en su interpretación por los dos sentenciadores. "Adicionalmente se debe tener en cuenta que el Adquem, queriendo agregar algunos elementos al REGIMEN DE TRANSICIÓN consagrado en el art. 36 de la Ley 100/93, se limitó a transcribirlo a la ligera, conjuntamente con el art. 3° del Decreto

Reglamentario 1160/94, sin descifrar su alcance, mucho menos interpretarlo en su verdadera dimensión, para incurrir luego en violación de la ley sustantiva por vía directa a causa de interpretación errónea de la misma. "Así las cosas, la Sra. HILDA GARZÓN BARÓN en aquel entonces a la espera de cumplir la edad requerida 11 Hilda Garzón Barón Vs. Avianca S.A. Rad. 15802 (50 años), necesariamente accede a la pensión de jubilación demandada porque al momento de entrar en vigencia el nuevo régimen de seguridad social había laborado 21 años, 10 meses y quince días y cumplido 48 años, máxime si se tienen presente los artículos 1°, 2°, 3° y 5° del Decreto Reglamentario 813/94, cuyos textos fueron ignorados por razones incomprendidas. NORMATIVIDAD ERRÓNEAMENTE APLICADA "DECRETO REGLAMENTARIO 813/94. Art. 1° <campo de aplicación del régimen de transición. El régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, será aplicable a las pensiones de vejez y jubilación de todos los trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, de los servidores públicos con vinculación contractual, legal o reglamentaría, de los trabajadores independientes y de los afiliados obligatorios o facultativos del Instituto de Seguro Social. Dicho régimen no será aplicable a las pensiones de vejez o jubilación de los trabajadores de las entidades o

empresas que de conformidad con lo dispuesto en el articulo 279 de la Ley 100 de 1993, están exceptuados de la aplicación del sistema de seguridad social integral.> AVIANCA S.A es persona jurídica de derecho privado que, por no haber afiliado al I.S.S a la extrabajadora, está obligada a asumir totalmente su seguridad social, además de contar con el capital requerido. "Art.2°. <REQUISITOS. Las personas de que trata el inciso 1° del artículo anterior tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición, siempre que al 1° de abril de 1994 cumplan con alguno de los siguientes requisitos: 12 Hilda Garzón Barón Vs. Avianca S.A. Rad. 15802 a. Haber cumplido 40 años o más años de edad si son hombres, o 35 o más años de edad si son mujeres, y b. Haber cotizado o prestado servicios durante 15 o más años>. "Como se ha dicho, la accionante tenía 48 años cuando entró en vigencia la nueva normatividad y había laborado 21 años, 10 meses y 15 días por consiguiente, está dentro de los parámetros para tener derecho a la pensión al cumplir el 24 de Marzo/96 50 años de vida, cuestión erróneamente entendida en el fallo atacado. "Art. 3° <BENEFICIOS. Las personas que cumplan alguno de los requisitos previstos en el articulo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación cuando cumplan los requisitos de edad y tiempo de servicios o números de semanas cotizadas establecidos en las disposiciones

del régimen que se les venia aplicando con anterioridad al 1° de abril de 1994. "El monto de dichas pensiones será el que se establecía en el respectivo régimen, que en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, (ni exceder de quince (15) veces dicho salario). El ingreso base para la liquidación de la pensión se calculará de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. "Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993. "Tratándose de trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, los requisitos y montos de la pensión legal de vejez, serán los que se establecían en 13 Hilda Garzón Barón Vs. Avianca S.A. Rad. 15802 los arts. 260, 268, 269, 270, 271 y 272 del Código Sustantivo del Trabajo, y demás disposiciones que las complementen, modifiquen o adicionen, según sea el caso. "Lo dispuesto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de los derechos adquiridos, de la aplicación de las disposiciones pactadas en convención o pacto colectivo de trabajo, o previstos en laudo arbitral.> Disposición que, de haber sido cabalmente interpretada por el Juez de conocimiento y por el Tribunal, inexorablemente habría conducido a otra conclusión, al reconocimiento de la pensión

impetrada. "Art.5°. <MODIFICADO D.R. 1160/94, art.2°. Transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas: a. Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venia aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador. "La hipótesis encaja dentro de la situación fáctica que dió lugar a la sentencia atacada con este Recurso Extraordinario. "Posteriormente fue expedido el Decreto Reglamentario 2143/95 en cuyo artículo l° están contenidas pautas que también fueron ignoradas por los sentenciadores. Su texto es el siguiente: "<Art.1° Entiéndase exceptuados del numeral 5° del art. 1° contemplados por el art. 3° del 14 Hilda Garzón Barón Vs. Avianca S.A. Rad. 15802 Decreto 1160 de 1994, a los trabajadores que a la fecha de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tuvieron veinte (20) o más años de servicios cumplidos y no estuviesen vinculados laboralmente o cotizando, quienes tendrán derecho a que se les aplique en su totalidad el régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993 y por tanto tendrán derecho a que se les reconozca la

respectiva pensión cuando cumplan el requisito de edad exigido por el régimen que se les aplicaba al momento del retiro.> Transcribe a continuación un comentario incluido en el REGIMEN LABORAL COLOMBIANO. Continúa así "No obstante lo anotado, el sentenciador de segunda instancia para confirmar el fallo de primer grado, sorpresivamente y rompiendo la sindéresis de la parte motiva, en desconcertante actitud, expuso: <Descendiendo al caso propuesto se tiene que no fue objeto de discusión en el proceso que la demandante ingresó al servicio de AVIANCA el 15 de Mayo de 1967, esto es con posterioridad a la fecha en el cual el I.S.S inició la obligación de asegurarse contra los riesgos de inválidez (sic), vejez y muerte en Enero 1° de 1967; síguese entonces que el seguro de vejez a cargo del I.S.S, en el caso subjudice reemplazó a la pensión de jubilación en las condiciones previstas por el art. 259 del C.S.T. "Ahora, como obligada consecuencia de la no afiliación de la accionante al I.S.S, por cuenta de la sociedad demandada, ha de concluirse que al empleador le corresponde otorgar las prestaciones que le hubiera cubierto el I.S.S en caso de que se hubiere afiliado a la accionante (art. l9 Dcto. 2665 de 1988, vigente para la época de la desvinculación de la demandante). 15 Hilda Garzón Barón Vs. Avianca S.A. Rad. 15802 "La conclusión anterior excluye la aplicación del art. 260 del C.S.T., solicitada por el actor, teniendo en

cuenta que en Enero de 1° de 1967 fecha en la cual se inició la obligación de asequrarse al I.S.S, contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, no se encontraba la demandante en el régimen de transición de conformidad con lo normado en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de1966, arts. 60 y 61 y art. 76 de la Ley 90 de 1946. "Advirtiendo entonces que para la fecha de la desvinculación de la demandante se encontraba vigente el art. 11 del Acuerdo 224 de 1966, modificado por el art 1° del Acuerdo 29 de 1983, aprobado por el Decreto 1900 de 1983 y teniendo en cuenta por otra parte que la demandante le presto (sic) sus servicios personales a la sociedad demandada por más de veinte (20) años, se tiene que la misma accede al derecho de la pensión de jubilación al cumplir con los cincuenta y cinco (55) años de edad, esto es, en Marzo 24 del 2001. (Fl. 7)>. "Conclusión errónea porque vapuleó la vocación legitima para acceder a la pensión de jubilación reclamada. De no haber sido por estas violaciones de la ley sustancial, por la vía directa, el Tribunal necesariamente habría decidido que la prestación demandada nació a la vida jurídica y está a cargo de AVIANCA S.A. desde cuando se causó, cuando la extrabajadora, señora HILDA GARZÓN BARÓN, cumplió 50 años de edad, 24 de Marzo de 1996. Cita al Dr. Gerardo Arenas y continúa asi:

16 Hilda Garzón Barón Vs. Avianca S.A. Rad. 15802 "Aparentemente, son los únicos requisitos para acceder al régimen de transición. Sin embargo la norma señaló que <la edad para acceder a la pensión de vejez el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez (...) será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados...> "Surge entonces el interrogante de si la expresión final significaba que el acceso al régimen de transición, además de los requisitos mencionados, estaba condicionado a que <se encuentren afiliados>, es decir, si los beneficios del régimen de transición se pierden por no estar la persona afiliada o vinculada, el día que entró en vigencia el sistema de pensiones, a la entidad o régimen normativo. "Se plantea entonces la duda sobre si la afiliación de la persona constituye o no un requisito de procedencia del régimen de transición pensional. "El entendimiento que la jurisprudencia hace de esta expresión tiene el importante efecto práctico de indicar quienes son o no sujetos de este régimen que, en términos generales, es más favorable que el establecido por la Ley 100.> Transcribe pronunciamientos del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia y luego continúa: "¿SE ACLARA EL PANORAMA? Creemos que el pronunciamiento de la Corte Suprema aclara suficientemente un punto que la Corte Constitucional oscureció innecesariamente pese a que las primeras pautas del Consejo de Estado eran claras. Para la Sala

17 Hilda Garzón Barón Vs. Avianca S.A. Rad. 15802 Laboral, quien define en últimas las reclamaciones judiciales individuales de quienes se ven afectados por la negativa de los derechos del régimen de transición, solo queda demandar ante la justicia laboral la revisión de las pensiones mal reconocidas o el reconocimiento de las que fueron negadas si la decisión respectiva se basó en que le exigian encontrarse afiliado al sistema al entrar en vigencia la Ley>. Es lo que acontece en el presente caso. "CONSIDERACIONES "Verdadera incoherencia entre la primera parte del pronunciamiento y su epílogo, de allí, el cargo propuesto que conlleva VIOLACION DE LA LEY

SUSTANCIAL POR VIA DIRECTA COMO

CONSECUENCIA DE APLICACIÓN ERRÓNEA.

Las normas sustantivas violadas han señalado un norte, empero, tanto el sentenciador de primera como el de segunda instancia, se obnubilaron y aplicaron erróneamente con las disposiciones para el manejo prestacional y asistencial previsto para trabajadores que efectivamente fueron afiliados al I.S.S. "Para fundamentar este criterio, en desafortunada mala invocación, el Tribunal citó jurisprudencias de la C.S.J. de Febrero 21/74 y 8 de Noviembre/79, expediente 6508, dentro del cual se dijo, para otra clase de contingencias: < De acuerdo con lo anterior y de conformidad con el criterio que ha fijado la Corte Suprema de Justicia, se tiene que el derecho a la pensión plena de jubilación a cargo exclusivo del patrono, se operó en los siguientes casos:

"a)Las de aquellos trabajadores que estuvieren gozando de pensión al iniciarse la asunción del riesgo 18 Hilda Garzón Barón Vs. Avianca S.A. Rad. 15802 de vejez por el Instituto de Seguros Sociales (Art. 59 del Acuerdo 224 de I.S.S) b)Las de quienes en esa misma fecha lleven 20 años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa, aún cuando todavía no hayan cumplido la edad exigida por la Ley (Art. 59 del Acuerdo 224 de l966, I.S.S)> "La cita no encaja porque textualmente el Art. 59 del Acuerdo 224 de 1966 antes que descalificar situaciones como la que ha sido materia de proceso, la tutelan, como se colige de su texto: <Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte hubiesen cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa, de capital de ochocientos mil pesos ($800.000.oo) o superior, cualquiera que fuere su edad, no estarán obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, y en consecuencia al llegar a la edad prevista en el art. 260 del Código Sustantivo del Trabajo y retirarse del servicio podrán reclamar con las modalidades y condiciones que establecen las leyes respectivas, la pensión de jubilación al patrono responsable.> Otros antecedentes jurisprudenciales nos conducen a dejar inequívocamente establecido que en casos como el presente, inexorablemente queda a cargo del patrono la pensión de jubilación.

"En otro caso tramitado en contra de la misma sociedad demandada, ante el Juzgado 3° Laboral del Circuito en Primera Instancia y actualmente en transito (sic) ante la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, expediente N° 14975, Magistrado Ponente Dr. FERNANDO VASQUEZ BOTERO, demandante la señora ROSALBA BARON DE LOPEZ, tanto en primera como en segunda instancia, con idénticos supuestos de hecho y de 19 Hilda Garzón Barón Vs. Avianca S.A. Rad. 15802 derecho, con sujeción a la normatividad existente, la pensión de jubilación fue reconocida. "El extremo pasivo AVIANCA SA. interpuso Recurso Extraordinario de Casación encontrándose la actuación adportas de fallo. "(...) En aras de unificar jurisprudencia sobre tan trascendental tema de mantener la sindéresis indispensable para la administración de justicia, se aboga por conseguir que a través de la demanda en curso la sentencia de segunda instancia SE CASE como consecuencia de este primer cargo que la quiebra totalmente, como consecuencia de haberse aplicado erróneamente las disposiciones sustantivas que consagran el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del patrono, en flagrante violación de la ley por vía directa, es decir por haberse aplicado la ley correspondiente pero a la que se le dio un alcance o interpretación equivocada. Como se sabe, en la vía directa hay violación de la ley, caso en el cual lo cuestionable es el tema jurídico más no el tema fáctico.

"SILOGISMO JURÍDICO Y SU RUPTURA "A simple vista, sin mayor esfuerzo, se hace notoria la estructuración del silogismo por la existencia de las premisas y su conclusión. "1.Como PREMISA MAYOR, disposiciones que por muchos años rigieron para todo lo relacionado con pensiones del sector privado, entre otras Decreto 2350/44, Ley 6ª /45 (art.14), ley 90/46, (art.72) y los arts. 21,65,193,259 y 260 del C. S (sic) al igual que el 8° de la Ley 10/72, 6° del Decreto Reglamentario 1672/73, 4°deI Decreto 1160 / 89, reglamentario de la Ley 71/88 y los vigentes art. 36 de la Ley 100/93 y Decreto Reglamentario 813/94, arts. 2° y 3° Decreto 1160/94, art. 5°; de acuerdo con ese compendio 20 Hilda Garzón Barón Vs. Avianca S.A. Rad. 15802 normativo, cuando se reúnan los requisitos señalados para cada caso, en la Ley, convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral y reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, se entiende causado el derecho a la pensión de jubilación. "Estas disposiciones definen y reglamentan la materia además de establecer los (3) tres requisitos tradicionalmente reconocidos: edad, tiempo de servicio y capital de la empresa o patrono. "2.Como PRE