CSJ - SL1582-2019

7 RepúbdleCi oclao mbia conSeu prdeeJm uas ticia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg:e1 s tión DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1582-2019 Radicación n. º44112 Acta 14 Bogotá, D. C., treinta (30) de abril de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por MIGUEL ÁNGEL RENGIFO RENGIFO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de septiembre de 2009, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

l. ANTECEDENTES Miguel Ángel Rengifo Rengifo llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se ordene la liquidación de su pensión de vejez, teniendo en cuenta los salarios realmente devengados en el Ministerio de Relaciones Exteriores y en el Senado de la República y no con el tope establecido para los cotizantes del ISS.

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Radicación n.º 44112 En consecuencia que se condene al reajuste y aumento de la mesada pensiona! en cuantía de $2.125.264 para el año 1999 y el aumento porcentual del IPC anualmente hasta que se verifique el pago; así mismo, que se condene al pago del mayor valor de la mesada pensiona! teniendo en cuenta las sumas canceladas desde 1999 y las que debió percibir, los intereses moratorias y las costas del

proceso. Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 15 de julio de 1939, por lo que «que cumplió 55 años en el año y 60 Mencionó las entidades 2004 años en el año 1999». donde laboró y sus respectivos periodos de la siguiente manera: iD)e partamento de Cauca (Caja de Previsión Social del Departamento del Cauca) del 16-10-1963 al 14-05-1967 (1.288 días) y del 07-10-72 a 15-01-73 (98 días); ii) Universidad del Cauca (Caja de previsión social de la universidad): del 29-07-1968 al 28-01-1969, ( 1 79 días); iii) Cámara de Representantes: del 20-07-1974 al 20-08-1974 (30 días); ivC)aj anal: del 10-12-1974 al 19-07-1978 (1.299 días); v)Se nado de la República (Cajanal): del 20-07-1978 al O 1-08-1978 ( 11 días) y del 07-08-1978 al 29-07-1982 (1.422); viM)in isterio de Relaciones Exteriores (Cajanal): del 27-05-1983 al 31-03-1990 (2.464 días); y viAier)oc ivil (ISS): del 16-03-1995 al 31-01-1997 (605 días). Adujo que el 4 de septiembre del 2000 solicitó al ISS pensión de vejez, adjuntando la documentación requerida y exigida para ello; sin embargo, no recibió respuesta por lo

que presentó acción de tutela, la cual le correspondió al

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Radicación n. º 44112 Juzgado Civil del Circuito de Puerto Tejada, el cual emitió fallo, . p. rotegiendo el derecho de petición yo rdenando al ISS dar respuesta a la solicitud dentro de las 48 horas siguiente a la notificación del mismo». Refirió que la demandada le notificó la Resolución n º 002289 de 2002, mediante la cual le negó la pensión de vejez, motivado en que el bono pensiona! no había sido cancelado por las entidades que estaban en la obligación de hacerlo, contra dicha decisión presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación. Precisó que el 1 de octubre de 2002 radicó petición º ante el ISS, ya que la oficina de bonos pensionales emitió el bono y la accionada no había proferido la resolución concediendo la pensión de vejez. Indicó que mediante Resolución 8227 de 2002, el ISS le reconoció la pensión de vejez, basándose en 1.057 semanas cotizadas, con un IBL $2.008.468, al cual le aplicó el 67% como tasa de reemplazo. Señaló que la mesada con la cual fue pensionado para el 16 de junio de 19fi9 ascendió a $1.345.674 y resaltó que mediante auto 006 de 2003, el ISS modificó la Resolución 8227, fraccionando el pago del rett:oactivo en dos tiempos. Adujo que el 14 de abril de 2003, presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución

8227, el cual fue resuelto en Resolución 6882 de 2003, modificando la decisión anterior y accediendo parcialmente

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Radicación n. º 44112 a lo pretendido, reajustando el IBL de algunos períodos y la mesada pensional. Mencionó que por medio de «resoluncº i8ó2n2d 7e 90008d3e 2 004e»l ,IS S resolvió el recurso de apelación, confirmando en todas sus partes las resoluciones emitidas y negando sus peticiones. Afirmó que los salarios que devengó como senador de la república y en el Ministerio de Relaciones Exteriores difieren de los tenidos en cuenta por el ISS para la liquidación, en los meses de mayo a diciembre del año 1981, de enero a junio de 1982 y de enero a diciembre de los años 1987, 1988 y 1989. Finalmente explicó que si se liquida la mesada pensional con el salario real devengado, arrojaría un ingreso base de liquidación de $3.172.037 (f.º 2 a 8). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó las solicitudes pensionales, la acción de tutela y las decisiones adoptadas a través de las resoluciones proferidas. Precisó que no se podía liquidar la mesada pensional con el salario real, porque para el efecto se establecieron unas categorías máximas asegurables. Frente a los demás hechos dijo que no eran ciertos.

En su defensa adujo que tuvo en cuenta la normativa legal aplicable referente a los topes máximos asegurables. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción y la innominada (f. º64 a 69).

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4 Radicación n. 44112 º Mediante providencia del 21 de junio de 2007 el juzgado de conocimiento declaró la nulidad de todo lo actuado y, en consecuencia, rechazó la demanda por falta de competencia; fundamentó su decisión en que al tener el actor la calidad de empleado púbico no era la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral la competente para º conocer del proceso (f. 212 a 217 ). Tal decisión fue revocada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali en providencia del 19 de noviembre de 2007 y, en su lugar, ordenó continuar con el trámite del proceso (f.º 5 a 7 del cuaderno del Tribunal).

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de abril de 2008 (f.º 251 a 271), resolvió: PRIMERO-. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

SEGUNDO. - DECLARAR que el señor Miguel Ángel Rengifo Rengifo , tifine derecho a la pensión de vejez de conformidad con el régimen de transición, aplicándose la Ley 33 de 1985, prestación a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

TERCERO. - CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, [. .. ] a liquidar la mesada pensiona[ del señor MIGUEL ÁNGEL RENGIFO RENGIFO, de conformidad con los salarios bajo los cuales cotizó ante la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, CAJANAL, y sobre el salario reportado ante el Seguro Social, cuando fue empleado de la Aeronáutica civil, sin aplicar limitaciones, cuyo retroactivo pensiona[ se causará a partir del 16 de julio de 1999, tomándose el 75% del ingreso base de liquidación, como mesada pensional. CUARTO.- ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, de las demás pretensiones formuladas por el señor MIGUEL

ÁNGEL RENGIFO RENGIFO.

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Radicación n.º 44112 QUINTCOO.S-TaAc Sa rdgelo pa a rdteem andada. 111S.E NTENCDIEAS EGUNDIAN STANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada mediante fallo del 30 de septiembre de 2009, revocó la sentencia, absolvió e impuso las costas de primer grado a cargo del demandante y no impuso costas en segunda instancia (f. º21 a 28). En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez de apelaciones determinó como problema jurídico establecer si el demandante tiene derecho a que se reliquide la pensión con un IBL de acuerdo a los salarios cotizados a Cajanal, como lo definió el aq uoo c,on el IBC del último año, como

lo sostiene la apelación. Señaló que la juez pasó por alto que lo reclamado por el actor no era el régimen pensiona! que aplicó el ISS para reconocer la prestación económica, sino la revisión del IBL incluyendo los salarios devengados como servidor del Senado de la República; no obstante, esa decisión no fue apelada por ninguna de las partes, siendo entonces ese el parámetro para definir cuál es el IBL a tener en cuenta al fijar el monto de la mesada pensiona!. Mencionó que para reconocer la pens1on al demandante, el juzgador de primera instancia acudió al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la

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Radicación n. 44112 º Ley 100 de 1993, «por lo tanto, en desarrollo del principio de inescindibilidad establecido en su art.288, la liquidación de la pensión se debe realizar como lo ordena la misma ley». Transcribió el inciso tercero artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para resaltar que dicha norma previó que a partir de su vigencia al afiliado le faltare un tiempo igual o inferior a 2 años, el ingreso base para liquidar la pensión sería el promedio de lo devengado en los dos últimos años para los trabajadores del sector privado y de 1 año para los servidores públicos. Precisó que el actor cumplió la edad pensiona! (55 años) según la Ley 33 de 1985, el 15 de julio de 1994, por lo que su situación está regida por la Ley 100 de 1993 en su versión original, ya que el aparte de dicha norma fue

declarado inexequible posteriormente, mediante la sentencia CC-C-168 del 20 de abril de 1995. El Tribunal indicó que el a qua también pasó por alto que en el régimen de transición no aplica la supervivencia general de todas las normas anteriores, sino solamente, respecto de los «cuatro» efectos contemplados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que son: edad, tiempo de serv1c1os o numero de semanas cotizadas y monto de la pensión; «entendiéndose por tal, el porcentaje, el cual para este caso, viene a ser 75%». Precisó que en todos los demás aspectos, como el IBL, empezó a regir inmediatamente el sistema general de pensiones, puntualizando que el artículo 36 de la referida ley reguló la forma de calcularlo.

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Radicación n. º 44112 Concluyó que para liquidar la pens1on de veJeZ del demandante se debía acudir al texto original de dicha norma, la cual no contempló la posibilidad de acudir al salario más alto devengado por el trabajador en toda su vida laboral, sino al promedio de lo devengado en el último año, razón por la cual resultaba que se «cotnrario a lal ye» ordene liquidar la pensión con los salarios sobre los cuales cotizó el actor en años anteriores, esto es, de 1974 a 1990. Adujo que la correcta liquidación de la pensión de jubilación del señor Rengifo fue la que anunció el ISS en la Resolución 900083 de 2004, (f. º22, 23), pues esta se ajustó al principio de favorabilidad, ya que decidió no modificar la

pensión que le había sido reconocida al afiliado bajo el régimen de la Ley 100 de 1993 y con los últimos diez años cotizados, cuyo valor fue notoriamente superior (f. 20). º

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo emitido por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali.

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8 Radicación n.º 44112 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial, «por infracción directa del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, artículo 2, 1 7 de la ley 4 de 1992, artículo 21 de la ley 10 0 de 1 993, artículo 22 del Decreto 1160 de 1989, artículo 2 del decreto 1743 de 1966, por falta de aplicación».

En la demostración del cargo, señala que el sentenciador omitió aplicar las anteriores normas al momento de dictar sentencia, debido a que confundió las razones por las cuales se inició la demanda, ya que el juez de pnmera instancia lo que ordenó fue que se tuvieran en cuenta los salarios reales con los que cotizó ante Caja nal cuando fue empleado de la Aeronáutica Civil sin aplicar limitaciones

sobre lo devengado y, por ende, sin tener en cuenta topes fi . max1mos. Indica que el Colegiado preciso que no se equivocó el demandado al determinar que el IBL correspondía a los salarios devengados en lo últimos diez años, «sin detenerse a verificar si los salarios tenidos en cuenta dentro de la hoja de prueba del expediente eran los salarios realmente certificados en cada una de las entidades públicas para las cuales laboró[. ..] durante esos últimos diez años».

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Radicancº.4i 4ó1n1 2 Luego de transcribir el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 señala que si fuese correcto que se le liquide su mesada pensiona! con la Ley 100 de 1993, se le aplicaría tal disposición para determinar el IBL de su mesada, entonces cuestiona que no se hubieran tenido en cuenta los salarios reales sobre los cuáles cotizó durante esos 10 últimos años para Cajanal, como lo indica la norma, por lo que deben tenerse en cuenta los salarios de los años 1981, 1982, 1986, 1987, 1988 y 1989, de los cuales le descontaron los aportes correspondientes a la seguridad social y nunca cotizaron al ISS. Aduce que el Decreto 1160 de 1989, estipula claramente cuál es el salario asegurable de los empleados públicos, y transcribe su artículo 22 para señalar que es arbitrario nivelar los salarios de los años 1981 a 1989, periodo laborado para el senado y el ministerio, cuando devengaba un salario superior y sobre el cual se le descontó

el 5% para la seguridad social cuando cotizaba a Cajanal, tal y como lo ordenaba el artículo 2 º del Decreto 1743 de 1966. Por último, resalta que a los empleados públicos se le descontaba un porcentaje de su salario para cubrir los riesgos, entonces no se comprenden las razones por las cuales el ISS arbitrariamente decide liquidar con sus topes máximos, si la pensión se causa en vigencia de la Ley 100 de 1993 y el IBL se debe determinar con los salarios realmdeenvteen gados.

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Radicación n.º 44112 VIIRÉ.P LICA El Instituto de Seguros Sociales se opone al cargo, porque considera que la no es uno de «Jadleta ap licación» los tres motivos por los cuales procede el recurso de casación, ya que ,las modalidades corresponden a la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación erronea. Adicionalmente, indica que entre las normas que se dicen violadas por la sentencia acusada º 10) no se (f. incluye ninguno de los preceptos legales tomados en consideración por el Tribunal como sustento normativo de su decisión. Para ello, arguye que el Colegiado fundamentó su decisión en lo previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, norma con la cual resolvió el caso. Finalmente, aduce que si el censor consideraba que la cuestión fáctica en la que se enmarca la situación del demandante es otra diferente a la que el juez de alzada dio por establecida, dicha controversia solo le estaría permitido plantearla por la vía indirecta de violación de la ley.

VIICION.S IRADECIONES La Sala comienza por recordar que, por tratarse de un recurso extraordinario, la demanda de casación de be ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia,

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Radicación n.º 44112 puesto que el incumplimiento de aquellos acarrea que el recurso resulte desestimable al imposibilitarse su estudio de fondo. Ello no obedece a una simple formalidad, sino a la garantía del debido proceso a las partes, en virtud de la cual, el recurso debe estar ajustado a las exigencias previstas por las normas que lo regulan. Además, como en numerosas ocasiones lo ha dicho esta Corporación, este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que la labor se contrae a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto. Al analizar el cargo se advierte que éste no cumple con los requisitos mínimos y necesarios para que la Corte pueda realizar un análisis de fondo; tal omisión no es susceptible de ser subsanada de oficio en virtud del carácter dispositivo del recurso extraordinario. Al revisar los argumentos expuestos en el cargo, se advierte que el recurrente parte de un supuesto equivocado, esto es, entender que el Tribunal adujo que la pensión se

debía liquidar con base en los últimos diez años, cuando en verdad lo que señaló fue que el ingreso base de liquidación de la pensión, según lo dispuesto por la parte final del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, correspondía al promedio de lo devengado en los dos últimos años para los

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Radicación n. 44112 º trabajadores del sector privado y de un año para los servidores públicos, de ahí consideró que resultaba «contrario a lal eqyu es eo rdelnieq uliapd eanrs cioónlno ssa larios soblroecs u alceoste izldó e mandeanna tñeoa sn teridoer es, 197a41 990». En efecto, el censor cuestiona que el Tribunal hubiera avalado que la pensión debía liquidarse con los diez últimos años cotizados, sin detenerse a verificar los salarios certificados, cuando en verdad, el Colegiado estimó que la pensión debía liquidarse con los salarios cotizados en el último año, dado que el aparte final del inciso 3 del artículo de la referida ley, para cuando el actor cumplió 55 años, aún no había sido declarado inexequible por la Corte Constitucional. Lo anterior lo sustentó el juez de apelaciones en que para la data en que el demandante cumplió la edad de 55 años - 15 de julio de 1994 - la norma estaba vigente, ya que la declaratoria de inexequibilidad fue posterior (CC, C168 del 20 de abril de 1995); sin embargo, por haber sido más favorable la liquidación practicada por el ISS con los diez últimos años, concluyó que no debía ser modificada.

Además, como se advierte de lo dicho con anterioridad, el recurrente no controvierte las verdaderas razones que soportaron la decisión del Tribunal, pues en modo alguno cuestiona que el ingreso base de liquidación de la pensión del actor correspondía al último año de cotizaciones, ni menos aún que resultaba más favorable la forma en que había sido liquidada por el convocado a juicio.

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Radicación n.º 44112 Tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de explicarlo, le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Sobre este aspecto en particular en sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, se manifestó: [ ...] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

En el sub lite, el fundamento primordial de la decisión del Tribunal consistió en que la pensión del actor debía liquidarse con los salarios con los cuales cotizó en el último año de servicios, dado que para cuando cumplió 55 años de edad aún no había sido declarado inexequible la parte final del inciso 3 del artículo de la Ley 100 de 1993; sin embargo, al considerar que le resultaba más favorable la forma en que fue liquidada por el demandado - últimos 1O años - no era dable modificar el valor de la mesada reconocida. Entonces, si la censura quería tener éxito en su ataque, necesariamente tenía que desvirtuar las inferencias fácticas Y jurídicas que, acertadas o no, sustentaron el discurso del juez de segundo grado a partir de las cuales determinó el IBL de la prestación reconocida, pero al no haberlo hecho,

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14 Radicación n. 44112 º la decisión se mantiene inalterable y soportada en las inferencias fácticas que no fueron atacadas mediante el recurso extraordinario. Tal y como ya ha tenido oportunidad de señalarlo la Sala, quien pretenda el quebrantamiento del fallo a través del recurso extraordinario de casación tiene la carga de controvertir y derruir todos los soportes sobre los que está edificado el pronunciamiento que se cuestiona ya que su falta de ataque conlleva que la providencia continúe sustentada con las inferencias no controvertidas, lo que implica que se mantenga intacta la decisión recurrida. Al respecto, la Sala ha considerado que «la s acusiaocnese xiguaso pariacles soni nsfuicientes para

quebraurn as etnenica ene l ámbitod ela casaiócnd el trabajo y de la seguidrads oical» en la medida que continúan subsistiendo sus fundamento, razon por la cual, «nada conigsuee l censosi rs eo cpua dec ombatirr azonesdi stintas a lasa duicdasp orel juzgadoor c uandnoo a tacato doslo s pilare, spoqrue, ent al cas, oasí tengar azóne nl a críticaq ue formlua, la deicsións igues oporteandl aa si nfereinacsq ue dejó libresd ea taque»(C SJ SL12298-2017, reiterada en CSJ SL2047-2018). Además de lo dicho, en el cargo se señala como vía de violación la directa; sin embargo, a fin de demostrar el quebranto de la ley se hace alusión a que el Tribunal dejó de verificar los salarios que aparecen en las certificaciones aportadas por cada una de las entidades correspondientes a

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Radicacni.ó4ºn4 1 21 los años 1981, 1982, 1986, 1987, 1988 y 1989, pese a que, cuando se acusa la sentencia por tal camino se parte de la aceptación de los supuestos fácticos definidos por el Colegiado a partir de los elementos probatorios del proceso y, por ende, lo que se busca es demostrar un error de tipo jurídico. Así las cosas, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a

un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado. Tal y como la Sala ya lo ha explicado, no le es dable al recurrente mezclar las dos vías de violación de la ley sustancial pues cada una tiene su propia naturaleza, ya que están originadas en distintos desatinos cometidos por el fallador de segundo grado. Sobre el particular se ha indicado: La violación por la vía directa implica llegar el juzgador a decisiones distanciadas de la ley sustancial de alcance nacional por dislates exclusivamente jurídicos; que significa que, en lo dicho nivel, el tribunal obtiene una conclusión específica mediante la aplicación, inaplicación interpretación de una o determinada norma jurídica, quedando por fuera de su razonamiento todo relativo a las pruebas del proceso, o lo aspectos netamente fácticos. A su tumo, se violará la ley sustancial de alcance nacional, por la vía indirecta, cuando el tribunal estime erróneamente, deje de estimar, o suponga la existencia de determinadas pruebas procesales. Tal proceder lo conducirá a cometer errores de hecho o de derecho, consistentes ambos, en tener por probado dentro o, del proceso algo que realmente no lo está, en no tener por probado lo que realmente sí lo está; el primero, (conocido como

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Radicación n. º 44112 "de hecho"), es factible de cometerse -en la casación del trabajo­ sólo respecto de la confesión, la inspección judicial o el

documento auténtico, y, el segundo, (llamado "de derecho"), sobre las llamadas pruebas solemnes. No es posible construir los cargos con los cuales se acusa la sentencia, realizando, mixtura de los submotivos de la vía directa, con los propios de la indirecta; ni, mucho menos, la mezcla de las dos vías, pues, a cada una corresponde, estrictamente y en sana lógica, una específica presentación (CSJ SL, 9 abr. 2008, rad. 32195). argumentativa. Si se intentara analizar por la vía directa, se advierte que no se realizó un esfuerzo argumentativo a fin de señalar por qué la parte recurren te consideraba que con la decisión proferida por el Tribunal se vulneraron los artículo 21 de la Ley 100 de 1993, 22 del Decreto 1160 de 1989 y 2 del Decreto 1743 de 1 966, en la medida que no explica en qué consistió la vulneración de las normas denunciadas y se limitó a transcribirlas y señalar que el ISS no puede nivelar los salarios de los años 1981 a 1989 cuando recibía un salario superior y sobre el cual se le descontó, de lo cual estima que no es viable liquidar la prestación con los topes máximos. Ahora, si se entendiera que dados los argumentos de la demostración del cargo, este viene dirigido por la vía indirecta en razón a que mencionan pruebas, tampoco podría realizar un estudio de fondo ya que no se cumplen con los requisitos mínimos para ello, pues no se formularon errores de hecho, no se indicaron qué pruebas fueron mal valoradas y cuáles dejadas de valorar ni menos aún se

indicó de forma clara qué emergía de los medios probatorios y su incidencia en la decisión recurrida.

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Radicación n.º 44112 Así las cosas, el cargo se aproxima más a un alegato de instancia que a la sustentación de un recurso extraordinario, pues no contienen una acusación elaborada con el cumplimiento de las reglas de técnica requeridas por el recurso extraordinario. Para finalizar, la Sala recuerda que el recurso extraordinario no es una tercera instancia y su finalidad es controvertir la legalidad de la sentencia del juez de apelaciones, la cual está cobijada por la presunción de que todas sus consideraciones son ajustadas a la ley, por lo que le correspondía al casacionista la carga de acreditar de manera puntual y objetiva los desaciertos de que se acusa al Tribunal. Por lo indicado, el cargo se desestima.

IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia impugnada por «infracción por vía indirecta por error de hecho, específicamente del artículo 2, 1 7 de ley 4 de 1992, artículo 21 de la ley 1 00 de 1993, artículo 22 del Decreto 1160 de 1989, artículo 2 del 1743 de

1966». En la demostración del cargo, resalta que el ad quem valoró de forma equivocada la prueba más importante dentro del proceso, ya que esta determina el salario real que cotizó para las diferentes entidades en las cuales laboró durante los últimos 10 anos, correspondiente a los

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18 Radicanc.i4ºó41 n 21 certificados de tiempo de serv1c10 expedidos tanto por el

Senado de la República, el Ministerio de Relaciones Exteriores y la Aeronáutica Civil, comparando dichos salarios con los que el ISS tuvo en cuenta para realizar la liquidación «yq uese puedeandv eretnil rah joad ep rueba» que existen diferencias salariales en el periodo comprendido entre 1981 y 1989. Luego de transcribir el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, indica que tal disposición claramente establece que se debe aplicar el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado, y es claro que cuando él estuvo afiliado a Cajanal cotizó 5% sobre todos los salarios que devengó. A continuación, realiza una comparación de los salarios devengados y los disminuidos por el ISS desde mayo de 1981 hasta junio de 1982 y en los años de 1987, 1988 y 1989. Afirma que con los certificados de tiempo de serv1c10 expedidos por las diferentes entidades públicas, se podía comprobar los salarios que s1rv1eron de base para determinar el IBL. Señala que con esa diferencia el IBL correcto sería de $3. 1 72. 037 , al cual se le aplicaría el mismo 67% tenido en cuenta inicialmente por el ISS y de esta manera se obtendría una mesada pensiona! de $2. 125.264 para el año 1999. En conclusión, menciona que es evidente que el ad quemno entendió por qué razón solicitó el reajuste en su mesada pensional, a pesar de expresar que la correcta

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Radicancº.4i 41ó2n1 liquidación de la pensión de jubilación fue la que anunció el ISS en la Resolución 900083 de 2004, ajustándose a las normas legales, ya que no se detuvo a revisar si el IBL correspondía a los salarios reales devengados, y mucho menos a comparar los salarios de cada uno de los certificados de tiempo de servicio para bono pensiona! expedidos por las entidades públicas; tampoco se tuvieron en cuenta las resoluciones donde el ISS admite no tener en cuenta los salarios reales porque superan los topes máximos de categoría. Por lo anterior, indica que es evidente la inapreciación de la prueba de hoja de prueba del ISS, «ipnesccilóanba olr», certificados de tiempo de servicio para bono pensiona!, y « debidao q uen o valóo lrasp ruebaesn su cojnunto tomanudnoad ecinss iiófunn damenjturoi dincopo r boatioor».

X. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales se opone al cargo porque considera que se comete un garrafal defecto al no expresar el supuesto error de hecho que cree cometió el Tribunal al proferir la sentencia impugnada en casac1on, cuando el cargo fue dirigido por la vía indirecta.

Señala que en muchas oportunidades la jurisprudencia ha explicado que no de be confundirse el error de hecho como motivo de casación con la falta de apreciación o la apreciación errónea de la prueba de la que proviene el yerro. Resalta que la mala valoración probatoria SCLATJ-P1V0. 00 20

Radicación n. 44112 º es la fuente del error de hecho, mas no es el error por el cual se viola indirectamente la ley. Menciona que hay que tener en cuenta que el Tribunal en realidad no estudió la cuestión fáctica del litigi