CSJ - SL15828-2015

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL15828-2015 Radicación 46906 Acta 41 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de INVERSIONES IDERNA S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales el 30 de abril de 2010, en el proceso seguido en su contra por DIEGO CORREA VASQUEZ. I-. ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, se precisa lo siguiente: Radicado n° 46906 El demandante pretende condena en contra de la convocada a juicio por el mayor valor de la mesada a su cargo, entre la pensión que le fue reconocida por el ISS y la pensión temporal que la enjuiciada le venía reconociendo, con sus respectivos intereses, desde el 7 de marzo de 2007, inclusive; junto con el reconocimiento de su derecho a percibir la mesada catorce, así como su pago. La pretensiones se fundamentaron por el actor en que, mediante conciliación, se acordó el reconocimiento de una «pensión especial temporal mensual», a partir del 21 de febrero de 1999 y hasta el 6 de marzo de 2007, cuando el ISS le iba a reconocer la pensión de vejez al trabajador por cumplir los requisitos de ley, con el compromiso de conceder una mesada adicional en junio y otra en

diciembre. El ISS le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de junio de 2007, en la suma de $3.644.051, y en total trece mesadas al año; a ese momento la demandada le venía pagando la pensión antes mencionada, en la suma de $4.514.885, y en total catorce mesadas, por lo que, con base en el artículo 18 del D. 758 de 1990, afirmó, a la empresa le corresponde reconocer el mayor valor entre los dos beneficios vitalicios, más una mesada adicional. La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda con el argumento central consistente en que, conforme a la conciliación celebrada entre las partes, la empresa se había comprometido a pagar al trabajador una pensión de vigencia temporal, como lo dice el mismo 2 Radicado n° 46906 demandante, desde el 21 de febrero de 1999 hasta el 6 de marzo de 2007, cuando el ISS le llegare a reconocer la pensión correspondiente. Propuso como excepciones la de cosa juzgada, prescripción, inexistencia de la obligación y buena fe.

II. - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La sentencia de primera instancia declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió a la demandada de todas las pretensiones, por tener presente que, mediante conciliación, es decir por acuerdo entre las partes imposible de modificar, al actor le fue reconocida una pensión temporal hasta tanto el ISS le reconociera la pensión de vejez, y esta le fue otorgada por el ISS, con una tasa de reemplazo del 90%.

III-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Manizales revocó la sentencia de primer grado, para, en su lugar, reconocer el pago del mayor valor de la mesada a cargo del empleador, por considerar lo siguiente: Dio por establecida la ocurrencia de un contrato de trabajo, con vigencia desde el 20 de agosto de 1967 al 20 de febrero de 1999, y último salario $ 2.280.578; y la 3 Radicado n° 46906 terminación de la mencionada relación se motivó en la pensión anticipada del trabajador, según reconocimiento realizado por el empleador en acta conciliatoria, celebrada el 13 de mayo de 1999, conforme a la documental de fls. 16 y 17. Enseguida trascribió el acuerdo conciliatorio en lo pertinente a lo que denominó “pensión de jubilación anticipada” e hizo mención de la resolución del ISS mediante la cual le fue otorgada al actor su pensión de vejez; y de lo visto, extrajo las siguientes premisas: a) Las partes conciliaron la terminación del contrato de trabajo que las unía, a cambio del reconocimiento de la pensión de jubilación anticipada; b) Por tanto, la citada pensión de jubilación era de carácter voluntario, y concedida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, cuando el D. 2879 de 1985 reconoció la compartibilidad pensional; c) La pensión de jubilación acordada entre los litigantes fue temporal, es decir, hasta el momento en que el ISS asumiera la pensión de vejez del trabajador; d) El ISS reconoció efectivamente una pensión de vejez al actor, pero en una cuantía inferior al valor de la

mesada que la demandada le venía sufragando. 4 Radicado n° 46906 Acto seguido, procedió a determinar si el accionante tenía derecho al mayor valor pensional anhelado, y tuvo en cuenta que el artículo 5º del D. 2879 de 1985 estableció la figura de la compartibilidad pensional entre la prestación por vejez a cargo del ISS y la extralegal reconocida por los empleadores. Invocó un aparte de la sentencia CSJ SL del 16 de noviembre de 2005, No. 24376, sobre la definición de la compartibilidad, de donde extrajo que la situación del sublite encajaba en los supuestos de hecho de los artículos 5 y 18 del D. 2879 mencionado y 758 de 1990 respectivamente, y precisó textualmente lo siguiente: …erró el a quo al no acceder a la súplica de compartibilidad de pensiones formulada en la demanda, pues el actor sí tenía derecho al mayor valor pensional que la figura implica en el caso concreto, no desdiciendo de ello, puntualiza la Sala, el contenido del acta de conciliación de folios 17-18 ib, como parece entenderlo dicho funcionario, pues de la literalidad de la misma se deduce que las partes sí acudieron a dicha categoría jurídica para acordar la pensión de jubilación anticipada, origen del presente conflicto, debido a que la empleadora dijo inequívocamente obligarse a pagarla hasta que el ISS, o un fondo privado de pensiones, asumiera el pago al ex trabajador de la pensión de vejez, comprometiéndose al pago de las cotizaciones de rigor, todo lo cual se sujeta a las hipótesis de incidencia del primer inciso del artículo 18

del Decreto 758 ib. Es decir, que para la Sala la compartibilidad pensional sobre la que se discurre, forma parte del acuerdo de voluntades de que da cuenta el acto jurídico de folios 1718 ib, razón por la que a esa pretensión no le es oponible, huelga decirlo ante la postura litigiosa de la demandada, el medio de defensa perentorio nominado como “cosa 5 Radicado n° 46906 juzgada”, blandido por ella en su oposición al gestor, a folio 31 ib. Además aprehendido el mismo acuerdo conciliatorio, se constata que en el mismo, empleadora y trabajador, por parte alguna, de manera expresa, acordaron que las pensiones de jubilación y de vejez concernidas con él, no serían compartibles, como lo permite el parágrafo de la última norma sustantiva citada. Finalmente, manifiesta la Sala que no tiene vocación de prosperidad la excepción de prescripción también alegada por la demandada a folio 31 ib, toda vez que el mayor valor pensional impetrado en la demanda se exige desde el siete (7) de marzo de 2007 (flos 5-6 ib), la reclamación administrativa del demandante al respecto fue respondida en febrero 6 de 2008 (flos 42-43 ib), y la demanda fue presentada el trece (13) de febrero siguiente (flo 8 ib), es decir, dentro del término general de prescripción del artículo 151 del código de procedimiento laboral y de la seguridad social (sic). III-. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

IV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN: Se persigue con esta impugnación que la Corte Suprema de Justicia case la sentencia impugnada en cuanto condenó a la demandada a pagar al accionante la diferencia existente entre la pensión de jubilación que venía pagándole y la pensión de vejez que le reconoció el ISS.

Una vez constituida esta Corte en sede de instancia, confirme la sentencia proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales en cuanto declaró 6 Radicado n° 46906 probada la excepción de inexistencia de la obligación por parte de la demandada y en relación con el demandante, y la absolvió de todas las pretensiones de la demanda, y condene en costas a la parte demandante en favor de la demandada. Para tal efecto, presentó un solo cargo que no fue objeto de réplica.

V. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de la aplicación indebida, las siguientes normas legales de carácter sustancial y nacional que regulan lo referente al reconocimiento de pensiones de jubilación de carácter legal y su subrogación total o parcial con el Seguro Social consignadas en el Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990 emanado del Consejo Directivo del ISS, con relación al artículo 259 numeral 2° del CST con base en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Igualmente estima violados los artículos 1551, 67 (art. 59 CRPM), 68 (art.60 CRPM), 1618 y 1625 del Código Civil aplicables al proceso laboral por

mandato del arto 19 del CST.- La violación, según el decir del impugnante, se produjo por manifiestos errores de hecho en la equivocada apreciación de algunas pruebas calificadas que obran en autos, tal como a continuación lo indica. 7 Radicado n° 46906

1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que, en el acuerdo conciliatorio, no aparece acordado de manera expresa que las pensiones de jubilación y de vejez del accionante, no serían compartibles.

2. No haber dado por demostrado, estándolo, que, en el acta de conciliación suscrita entre las partes con fecha mayo de 1999 ante la Inspección de Trabajo, se acordó de manera expresa y repetida que la pensión de jubilación reconocida extralegalmente por la empresa demandada era temporal y tenía un término preciso y exacto de vigencia y que sería sustituida por el ISS.

3. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que por el hecho de haberse acordado en la conciliación que la empresa demandada pagaría las cotizaciones de rigor que le correspondían hasta cuando el ISS asumiera la pensión de vejez, era demostrativo de la compartibilidad de la pensión de vejez.

4. No haber dado por demostrado, estándolo, que el compromiso de pagar las cotizaciones de rigor al ISS no fue solo de la empresa sino igualmente del demandante, pero que ello así fuera una obligación conjunta o individual, no es demostrativo de compartibilidad de la pensión, cuando hay decisión expresa de que no lo sea.

5. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que la

empresa compartió el pago de la pensión de vejez una vez esta fue reconocida por el ISS. 8 Radicado n° 46906 Para el recurrente, el tribunal incurrió en los anteriores errores de hecho por la equivocada apreciación de unas pruebas y la no apreciación de otras, las que se identifican a continuación:

Pruebas mal apreciadas: Documentales: a) Acta de conciliación celebrada entre las partes el día 13 de mayo de 1999. (folios 16 y 17). b) Resolución No. 003005 de 2007 del Seguro Social mediante la cual se le reconoce la pensión de vejez al demandante. (folio 14 y 15).

Pruebas no apreciadas: Confesión. a) La expresada por la parte demandante en los hechos primero (1) y cuarto (4) de la demanda .- (folios 4 y 5) b) La expresa de en el interrogatorio de parte absuelto por el demandante al responder las preguntas tres (3), cinco (5), seis (6), siete (7) y ocho (8).- (folios 84 y 85).

El meollo jurídico, sostiene el impugnante, se presenta respecto de si la pensión de jubilación otorgada por la empresa en forma extralegal en acta de conciliación, se debe compartir con la pensión de vejez que reconoció el ISS, por ser ésta de un menor valor que aquella. Refiere a que, frente a la anterior disyuntiva, el 9 Radicado n° 46906 tribunal optó por considerar que debe ser compartida y sustentó su decisión en cuatro premisas fácticas, sobre las cuales no formula reparo alguno.

Manifiesta que el D. 2879 de 1985 fue derogado por el artículo 53 del D. 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 de febrero 1/90, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, siendo este el vigente para la época de los acontecimientos que se debaten, mediante el artículo 18, que, en términos casi exactos, asevera, reproduce el artículo 5 derogado y que recoge en su texto la época a partir de la cual el ISS acogió la pensión voluntaria o extralegal reconocida o acordada para los trabajadores, sobre la mención del primero de los decretos. 1.) Critica el argumento que le sirvió al ad quem para edificar la conclusión conocida, basado en la sentencia CSJ SL del 16 de noviembre de 2005; considera parcial y descontextualizada la trascripción de la citada sentencia, así como equivocada la conclusión, porque, afirma, nunca la demandada compartió la pensión de vejez que le reconoció el ISS al accionante, pues, tal como se había acordado, al cumplir la fecha de su vigencia, él dejó de pagarla, y cuando, posteriormente, el ISS le reconoció la pensión de vejez, este la pagó sin concurso de la empresa. Si lo que quiso significar el ad quem al señalar lo anterior fue que hubo una aceptación de la empresa en compartir la pensión de vejez del demandante, porque pagó 10 Radicado n° 46906 una diferencia, dice el recurrente, tal situación no es cierta, por ende equivocada y no tienen fundamento alguno, ni aparece prueba alguna de ello en los autos.

Para el recurrente, el tribunal no puede, so pena de hacer deleznable su argumento, traer a colación un texto recortado de una sentencia donde el tema debatido es diferente, porque, a su juicio, el precedente se trató de una pensión de jubilación extralegal reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, cuya literalidad recortada por el tribunal corresponde a una explicación jurisprudencial, no a una aplicación concreta, para distinguir entre compatibilidad y compartibilidad, donde respecto de esta última figura es claro que se da el pago tanto del ISS como del empleador otorgante del beneficio. Trascribe el texto completo de la sentencia invocada por el tribunal, para corroborar su aserción, así: En ese orden es dable aclarar que, frente a las pensiones, es distinto el concepto de la compartibilidad del de la compatibilidad, pues el primero surge conforme a los supuestos de hecho que los artículos citados disponen, esto es, que una vez se empieza a pagar la de vejez por el ISS, se comparte su valor con la que venía siendo pagada por la empresa, reconocida el 17 de octubre de 1985 siendo de cuenta de esta última su mayor valor, si lo hubiere, mientras que en el segundo no se confunden o comparten los valores de una y otra pensión, las dos se pagan separadamente, una por el Instituto y otra por la empleadora. " De haber el tribunal apreciado los elementos probatorios obrantes en juicio, señala el opositor de la sentencia, jamás hubiera podido afirmar como un hecho 11 Radicado n° 46906 concreto la hipótesis que extractó para el evento, pues nunca la empresa compartió realmente la pensión de vejez,

aspecto que precisamente niega y desconoce la parte demandada y que es objeto del busilis que se debate. 2.) Igualmente no comparte el otro argumento sobre el que edificó la condena el ad quem, relacionado con la compartibilidad encontrada por el juzgador en al acta de conciliación, fuente del reconocimiento de la pensión extralegal, al manifestar que la compartibilidad de la pensión “forma parte del acuerdo de voluntades de que da cuenta el acto jurídico de folios 17-18 ib”, cuando afirmó que “de la literalidad de la misma se deduce que las partes sí acudieron a dicha categoría jurídica para acordar la pensión de jubilación anticipada… debido a que la empleadora dijo inequívocamente obligarse a pagarla hasta que el ISS, o un fondo privado de pensiones, asumiera el pago al extrabajador de la pensión de vejez, comprometiéndose al pago de las cotizaciones de rigor”, para rematar diciendo, agrega el recurrente, que todo lo anterior “se sujeta a la hipótesis de I incidencia (sic) del primer inciso del artículo 18 del Decreto 758 ib.” Estima equivocada la anterior conclusión y, en su criterio, demuestra el manifiesto error en que incurrió el ad quem, una vez apreciada el acta de conciliación que estableció el derecho pensional, pues, en su criterio, dedujo de ella asertos contrarios a lo allí dicho. 12 Radicado n° 46906 Para el impugnante es claro que se trata de una pensión anticipada y por lo mismo extralegal, pues es la causa inmediata del cuestionamiento que se persigue, pero,

aclara, el hecho de que así lo sea, no significa per se que, por ello, deba ser necesaria y fatalmente compartida, porque puede no serlo; no obstante, donde considera más ostensible el error es cuando al decirse, en el acta, inequívocamente, que el empleador se compromete a pagarla hasta que el ISS o la entidad comprometida a hacerlo asuma el pago de la pensión de vejez, deduzca de ello el ad quem que esto es demostrativo de compartibilidad, porque, al contrario, al fijarle un término o plazo a su obligación, hasta cuando el ISS le reconozca la pensión, está señalando que su obligación pensional no es indefinida ni vitalicia como son las pensiones de jubilación sin condición, sino sujeta al cumplimiento de un plazo que de ocurrir, extingue tal obligación. Asevera, si el tribunal hubiera hecho este simple raciocinio, no habría incurrido en el error en que incurrió y habría declarado que se trataba de una pensión con límite, temporal, como lo confiesa sin reatos la parte demandante (hechos 1 y 4 de la demanda) y lo acoge dentro de sus bases probatorias el propio tribunal, que es muy diferente a la condena que impuso, porque al hacerla compartible con la del ISS le dio una vigencia mayor, la vida del causante y también la de los herederos, situación bien diferente a la del límite temporal impuesto en el acta de conciliación. 13 Radicado n° 46906 De la misma manera, sostiene, resulta equivocado pensar que por el hecho de comprometerse al pago de las cotizaciones de rigor, ello resulta demostrativo de haber

aceptado la compartibilidad pensional, porque la obligación de seguir cotizando, exigido por el artículo 18, es solo el requisito para que el ISS asuma la pensión de jubilación extralegal, pero no de que, por ello, sea necesariamente compartida, porque solo al final, cuando realmente la asuma el ISS, se sabrá si es o no compartida y no necesariamente porque se presente una diferencia en favor del trabajador cuando la pensión de vejez resulta inferior a la pensión de jubilación, como también equivocadamente lo estimó el tribunal, porque, aún con esta diferencia, la compartibilidad desaparece si así se acuerda expresamente. Por eso, deduce, el solo hecho de seguir pagando las cotizaciones hasta cuando se reconozca la pensión, así fuera solo por cuenta del empleador como erradamente lo concluyó el tribunal, en contra del texto mismo del acta de conciliación que al respecto dice: “Además tanto el señor CORREA VASQUEZ como la empresa, seguirán hasta ese mismo momento cotizando al ISS o al Fondo de Pensiones la parte respectiva de ley”, ninguna significación por sí sola tendría respecto de la compartibilidad si se acuerda expresamente que así no lo sea. Alude a la posición de esta Corporación contenida en sentencia de 8 de septiembre de 2005, Rad. 25249, transcrita en la sentencia objeto del recurso, para sostener 14 Radicado n° 46906 que el ad quem se equivocó de forma manifiesta al apreciar el acta de conciliación, pues sacó conclusiones erradas, al perpetuar el pago de la pensión a cargo de la demandada, en la cuantía diferencial que ordenó.

3.) Adicionalmente, considera también equivocado de forma manifiesta el error del tribunal al haber considerado que las partes, por lado alguno, de manera expresa, habían acordado que las pensiones de jubilación y de vejez concernidas con el, no serían compartibles, como lo permite el Parágrafo del artículo 5º del D. 2879 de 1985 y el 18 del D. 758 de 1990. Lo antes observado, para el impugnante, denota el garrafal error en que incurrió el ad quem en la apreciación del acta de conciliación, pues, en su criterio, si lo que buscaba el tribunal para darle validez a la salvedad, era la reproducción textual de lo dicho en el parágrafo, se equivocó, porque igual, por otras formas textuales expresas, se puede decir lo mismo, como se puede apreciar en las siguientes pruebas que relaciona así: El acta reza al folio 17, lo siguiente: a) “que la empresa se compromete a pagar una pensión especial temporal mensual.". (Término contrario a vitalicia que fue a lo que condenó el tribunal) b) “que se reconocerá a partir del día 21 de febrero de 1999 y hasta el día 6 de marzo del 2007”. (obligación a término o plazo) 15 Radicado n° 46906 c) “fecha (se refiere a la anterior) en la cual el ISS o el fondo de pensiones que el hubiere escogido, queda obligado a reconocer la pensión de vejez al trabajador por este cumplir la edad necesaria y tener el número de cotizaciones requeridas por la ley.” (subrogación total no parcial como se condenó)

d) “tanto el señor CORREA VASQUEZ como la empresa, seguirán hasta ese mismo momento cotizando al ISS …” (obligación legal obvia si va hasta cuando el ISS asumió la pensión) Reitera que fue el querer de las partes que la pensión tuviera un límite, no solo diciendo que era temporal, sino fijando los extremos en el tiempo para que no fueran traspasados y que el ISS, no el ISS y la empresa, pagara la pensión de vejez, tal como quedó plasmado en el acta, lo que, asevera, posteriormente ratifica el demandante cuando, en varias respuestas del interrogatorio de parte absuelto, confiesa esa limitación. Confesión que le achaca al tribunal no haberla apreciado, ya que, si lo hubiera hecho, habría encontrado que fue la voluntad del demandante pactar la temporalidad de su pensión de jubilación. Del interrogatorio de parte, la censura extrajo lo siguiente: Al responder la pregunta No. 3 (folio 84), dijo el demandante: “no, hicimos un acta de conciliación de la 16 Radicado n° 46906 empresa con el trabajador, donde se ponían unas fechas de vencimiento hasta que el seguro social concediera la pensión de jubilación como efectivamente se cumplieron.” Al responder la pregunta No. 5 (folio 85) dijo: “sí los conocía, como es conocido en el acta la conciliación llegaba hasta el día en que yo cumplía la edad y el seguro social se hacía cargo de mi pensión la cual recibí con unos valores muy inferiores que deterioraron mi salario y como loa (sic) ley me lo permite hago esta reclamación.”

Pero al responder la pregunta No. 7 (folio 85) que le interrogaba sobre si “en esa acta de conciliación ya mencionada varias veces IDERNA no se comprometió a pagar mayores valores cuando usted obtuviera la pensión de vejez del instituto de los seguros sociales o del fondo de pensiones” el demandante dijo: “no, no está escrito.” La pregunta No. 6 (folio 85) dice: “teniendo en cuenta que usted en dos ocasiones ha repetido que la pensión que le concedió IDERNA iba hasta el momento en que el seguro asumiera su pensión díganos cual fue esa fecha” y el demandante respondió: “la fecha es el 06 de marzo de 2007 cuando cumpliera mis 60 años:” Insiste en que, si la intención de la temporalidad en el pago de la obligación pensional es tan evidente, es obvio y así lo ha debido entender el ad quem, sin atenerse a la literalidad textual que busca, y debió dar curso al artículo 17 Radicado n° 46906 1618 del Código Civil que dice “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.” Y haber concluido que la obligación de la empresa no podía ir más allá de la fecha expresamente señalada. Para no proferir la condena que emitió, según la censura, el ad quem ha debido tener en consideración que se estaba frente a una obligación a plazo o término y según el artículo 1551 del C.C.: “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación”; por lo que era obvio concluir que cumplido el plazo se extingue la obligación,

concluye. En la época acordada como límite, expresamente fijada en el 6 de marzo de 2007, se terminó la obligación y además posteriormente recibió la pensión de vejez, cuya sustitución no fue condicionada a que existiera un mayor valor; simplemente, al no imponerse limitaciones es claro que se pactó una subrogación total, agrega. Se lamenta de que el tribunal no tuvo en cuenta que, en las obligaciones a término, el cumplimiento del plazo extingue la obligación. Si el artículo 1625 del CC que consagra los modos de extinción de las obligaciones no prevé en su enumeración esta modalidad, ello no quiere decir que no lo sea, pues tal enumeración no es taxativa sino enunciativa, como lo ha considerado la jurisprudencia y la doctrina, “En efecto, constituyen otras formas de 18 Radicado n° 46906 extinguir las obligaciones el término extintivo, mediante el cual se pone fin a las obligaciones derivadas de contratos de tracto sucesivo como el suministro o el arrendamiento;” a lo que añade la pensión o el salario. (Comentarios al pie del art. 1625 Código Civil Legis). Concluye que resultan claramente demostrados los manifiestos errores cometidos por el ad quem que lo llevaron a considerar que no había existido acuerdo expreso de no compartibilidad, cuando evidentemente sí existió, de conformidad con lo demostrado. Si no hubiera incurrido en el dislate tan evidente, la decisión habría sido otra y habría determinado, en consonancia con el parágrafo del art. 18

del Decreto 0758 /90, que la pensión de vejez no era compartida con la pensión de jubilación que venía reconociendo el empleador, porque expresamente así se determinó al fijarle un término preciso de vigencia y, en consecuencia, ha debido absolverlo de toda carga respecto de la misma.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Sea lo primero advertir por la Sala que el ad quem resolvió las pretensiones del sublite sobre los supuestos fácticos consistentes en que las partes conciliaron la terminación del contrato de trabajo que las ligaba, a cambio del reconocimiento de la empleadora demandada al trabajador demandante de una pensión de jubilación anticipada, de carácter voluntario y temporal, esto es «hasta

19 Radicado n° 46906 el momento en que el ISS, o un fondo de pensiones, reconociera al trabajador su pensión de vejez» otorgada con posterioridad al 17 de octubre de 1985, y que el ISS reconoció efectivamente una pensión de vejez al accionante, pero la cuantía de esa prestación económica resultó ser inferior al valor de la mesada por jubilación que la demandada le venía reconociendo a aquel. Para resolver las pretensiones del actor, el ad quem acudió a la definición de la figura de la compartibilidad contenida en el artículo 5º del D. 2879 de 1985, según la inteligencia dada por la jurisprudencia de esta Corte, de donde concluyó que «si, como acontece en el sub examine, una vez el ISS inició el pago al reclamante de su pensión de vejez, y compartió su valor con el que venía

pagando por jubilación la demandada, existe, como no se debate, un mayor valor en la prestación reconocida por la empresa, corresponde a esta asumirlo, como se demanda, por encajar la situación, indudablemente, en los supuestos de hecho de los mencionados artículos 5 y 18 de los decretos 2879 y 758 del 1990, respectivamente». Destaca esta Sala. Así pues, como el juez de alzada dio por hecho que el ISS y el empleador compartieron el valor de las pensiones que cada uno tenía a cargo, entonces concluyó que la diferencia sin cubrir respecto de la mesada que venía pagando el convocado a juicio la debía asumir este, como lo pretendía el accionante, de conformidad con las normas relacionadas por él referentes a la compartibilidad de las 20 Radicado n° 46906 pensiones extralegales reconocidas a partir del 17 de octubre de 1985. La convicción del juzgador de segundo grado de que el empleador debía asumir el mayor valor pensional lo llevó a sostener que su postura no desdecía el contenido del acta conciliatoria, fl. 17, como pareció entenderlo el a quo, pues, según su entender, «de la literalidad de la misma se deduce que las partes sí acudieron a dicha categoría jurídica [es decir la compartibilidad] para acordar la pensión de jubilación anticipada, debido a que la empleadora dijo inequívocamente obligarse a pagarla hasta que el ISS, o un fondo privado de pensiones, asumiera el pago al ex trabajador de la pensión de vejez, comprometiéndose al pago de las cotizaciones de rigor, todo lo cual se sujeta a las

hipótesis de incidencia del primer inciso del artículo 18 del Decreto 758 ib», Por su parte la censura tilda de equivocada la conclusión del tribunal derivada de la lectura del acta de conciliación, puesto que, afirma, la demandada nunca compartió la pensión de vejez reconocida por el ISS; por el contrario, asevera, tal y como se había acordado, cumplida la fecha de la vigencia, la empresa dejó de pagarla, y cuando posteriormente el ISS le concedió la pensión de vejez, este la pagó sin concurso de la empresa. Ciertamente, como lo asegura el recurrente, el demandado no compartió en momento alguno la pensión 21 Radicado n° 46906 voluntaria a su cargo, con la del ISS; desde el historial del proceso, se puede establecer que el propio accionante, en la demanda, solicitó condena por el mayor valor desde el 7 de marzo de 2007, y afirmó que, mediante conciliación, le fue otorgada una «pensión especial temporal mensual a partir del 21 de febrero de 1999 y hasta el día 6 de marzo de 2007», cuando el ISS debía reconocerle la de vejez; al igual que manifestó como hecho el reconocimiento de la pensión de vejez por el ISS desde el 1º de junio de 2007, lo cual excluye de inmediato que, en la práctica, se diera la compartibilidad de las dos pensiones, ni siquiera por un día; por tanto, se queda sin sustento probatorio la premisa del tribunal atrás referida sobre la cual edificó su condena. Igualmente acierta el recurrente cuando le achaca al

juez colegiado yerro evidente en la apreciación del acta de conciliación, respecto de lo dicho por este, referente a que la compartibilidad hacía parte del mencionado acuerdo, cuando del citado arreglo voluntario clara