CSJ - SL1587-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia — Sala de Casación Laboral JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL1587-2018 Radicación n. 63509 Acta 15 Bogotá, D. C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, como sucesora procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 7 de junio de 2013, dentro del proceso ordinario que promovió ROSELLY GARCÍA DE ARIAS contra la entidad recurrente.

I. ANTECEDENTES Roselly García de Arias, en su condición de cónyuge supérstite, demandó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 30 de noviembre de 2007, la Radicación n. 63509 indexación de condenas o corrección monetaria, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas del proceso y agencias de derecho.

Sostuvo que el afiliado Medardo Arias Salgado, falleció el 30 de noviembre 2007 por causa de origen común, habiendo cotizado para todos los riesgos al Instituto de Seguros Sociales, un total de 527 semanas en toda su vida laboral; que contrajo matrimonio con el causante el 22 de septiembre de 1950 y procrearon once hijos, hoy mayores de edad, conviviendo juntos por espacio de 57 años hasta su muerte; que solicitó la pensión de sobrevivientes, y

mediante Resolución n. 019127 de septiembre 29 de 2008, le fue negada, concediéndole una indemnización sustitutiva, que nunca cobró; y, que en los considerandos de dicho acto administrativo se manifestó que revisado el reporte de semanas se estableció que el asegurado cotizó 154 semanas en los 3 años anteriores al momento del fallecimiento y acreditó un 16.29% de fidelidad de cotización al Sistema de Pensiones, al haber aportado un total de 527 semanas entre el 19 de noviembre de 1945, fecha en la que cumplió 20 años de edad y la fecha de la muerte, así mismo, en toda su vida laboral, por lo que de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el literal b) del numeral 2. del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1094 del 11 de noviembre de 2003, a la única prestación a la que había lugar era a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 49 de la tb) Radicación n, 63509 Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 36 de la misma ley. Que inconforme con la decisión tomada por el ISS, interpuso recurso de reposición, resuelto mediante Resolución n.” 11253 de 2009 que confirmó la recurrida, al considerar que aunque el asegurado fallecido cumplió con las semanas requeridas en los últimos tres años, no lo hizo con la fidelidad exigida al sistema entre el momento en que

cumplió los 20 años de edad y la fecha de su deceso; que el ISS al resolver la solicitud de pensión de sobrevivientes, le negó la prestación argumentando que no cumplía con el requisito del literal a) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003; que el motivo de la negación es porque según el ISS el causante no cumple con la fidelidad exigida al sistema entre el momento en que cumplió los 20 años de edad y la fecha de su deceso, sin tener en cuenta que éste requisito no debe aplicarse, de acuerdo con la sentencia T-080, de 2008, que ordena inaplicar la Ley 860 de 2003, que tiene por requisito la fidelidad de cotización; y, que no aparece demostrado que ante el ISS se hubieran presentado otras personas a reclamar la pensión de sobrevivientes. Al contestar la entidad llamada a juicio, se opuso a la totalidad de las peticiones, aceptó la vinculación del afiliado, el número de semanas cotizadas, la fecha del matrimonio, la negación de la prestación, el contenido de la resolución que la negó y de la que la confirmó. Propuso las excepciones que llamó: «la innominadw, la de «inexistencia de la Radicación n. 63509 obligación y cobro de lo no debido», «carencia e inexistencia de la pretensión o de la acción», «carencia de legitimación activa en la causa y también la pasiva», Y «prescripción».

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Cali, mediante decisión del 14 de

diciembre de 2012 declaró probada al excepción de inexistencia de las obligaciones demandadas y absolvió al Instituto de Seguros Sociales, condenando en costas a la parte actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la demandante, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 7 de junio de 2013 revocó la determinación de primer grado y en su lugar, dispuso: PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por la parte demandada al contestar la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONESa reconocer y pagar a ROSELLY GARCIA (sic) DE ARIAS, identificada con la C.C. No. 29.803.869 de Sevilla

(V), en calidad de cónyuge de MEDARDO ARIAS SALGADO la pensión de sobrevivientes a partir del 30 de noviembre de 2007, en cuantía que no podrá ser menor al salario mínimo legal mensual vigente, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre y los reajustes anuales de ley.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONESa reconocer y pagar a ROSELLY GARCIA (sic)

67 Radicación n. 63509 DE ARIAS, identificada con la C.C. No. 29.803.869 de Sevilla (V), los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de

1993 desde el 22 de junio de 2008 a la tasa máxima de interés moratorio vigente a la fecha en que se haga efectivo el pago de la obligación.

CUARTO: COSTAS en ambas instancias a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -HOY COLPENSIONES:- y a favor de la señora ROSELLY GARCIA (sic) DE ARIAS. Por Secretaría liquídense las de esta instancia e inclúyase como agencias en derecho la suma de $2.000.000.00.

El juzgador de segundo grado consideró como problema jurídico a resolver, si la demandante tenía o no derecho a la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge el 30 de noviembre de 2007, de conformidad con lo establecido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Como supuestos fácticos probados en el proceso señaló; 1) que el afiliado falleció el 30 de noviembre de 2007; ii) la calidad de beneficiaria de la demandante; iii) que el causante cotizó 445.29 semanas en toda la vida laboral, desde el 1.% de septiembre de 1997 hasta el 31 de octubre de 2007, y iv) que tiene acreditadas 154 semanas dentro de los últimos tres años anteriores al deceso. Aseveró que la norma que gobernaba el asunto en controversia era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, toda vez que el causante falleció el 30 de noviembre de 2007; y,

que los literales a) y b) fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, en tanto que el parágrafo 2. del mismo Radicación n.” 63509 artículo se declaró inexequible mediante sentencia C-1094 de 2003. Defendió la tesis de que la señora Roselly García de Arias sí tenía derecho a la pensión de sobrevivientes porque el causante dejó cotizadas más de 50 semanas dentro de los últimos tres años anteriores a su fallecimiento y, porque el requisito de fidelidad de cotización al sistema, exigido por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, constituye una medida regresiva en materia de seguridad social puesto que hace más rigurosa la exigencia para acceder a la pensión de sobrevivientes, con relación a la norma anterior, para lo cual citó sentencias de la Corte Constitucional sobre el principio de progresividad. Con respecto a la excepción de prescripción, concluyó que no existian mesadas pensionales prescritas porque la demandante solicitó el reconocimiento del derecho el 21 de abril de 2008, la reclamación administrativa quedó agotada el 30 de junio de 2008 cuando se resolvió el recurso de reposición, y la demanda fue presentada a reparto el 27 de mayo de 2010, por lo que entre una fecha y otra no operó el término trienal previsto en el artículo 151 del C.P.T. y de la S.s. En cuanto a los intereses moratorios señaló que para su reconocimiento solo bastaba el incumplimiento del pago de tales mesadas, sin mecesidad de análisis de

responsabilidad, buena fe, cumplimiento o eventuales circunstancias, tal como lo ha señalado esta Corporación; y, 0% Radicación n. 63509 que como la reclamación administrativa se hizo el 21 de abril de 2008 y el término legal de 2 meses que tenía el Instituto para resolver, venció el 21 de junio de 2008 (artículo 1%, Ley 717 de 2001), los intereses moratorios procedían desde el 22 de junio de 2008 sobre las mesadas pensionales causadas y debían liquidarse a la tasa máxima de interés moratorio vigente a la fecha en que se hiciera efectivo el pago de la obligación. Finalmente, precisó que la condena por indexación no procede de manera simultánea con la de los intereses moratorios, pues ambas figuras cumplían con el mismo fin resarcitorio dado el incumplimiento, retraso o mora en el pago de la obligación.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte accionada pide la casación de la providencia acusada para que en sede de instancia, esta Corte, confirme la de primer grado que absolvió de todo lo pedido.

Con tal propósito formula un cargo que nombra «CARGO PRIMERO», el cual fue replicado. Radicación n. 63509

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, «de los artículos 46 de la ley 100 de 1993

modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003 en relación con los artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política» y la aplicación indebida de los artículos 47 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la ley 797 de 2003». Expresa que como la muerte del señor Medardo Arias Salgado fue el 30 de noviembre de 2007, la norma aplicable no es otra que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por lo que el fallador no podía hacer derivar un efecto contrario a la norma vigente en ese momento, y que el entendimiento que debió dar, era precisamente el de exigir ese requisito de fidelidad del 20% de cotizaciones al sistema de pensiones, por lo que al no estar demostrado, la decisión tenía que ser absolutoria, como bien lo definió la sentencia de primera instancia. Asegura que no tiene cabida el principio de la condición más beneficiosa, pues la Ley 100 de 1993 exigía niveles de densidad de cotizaciones bajos para acceder a la pensión de sobrevivientes en relación con los más exigentes pretendidos por el legislador en la Ley 797 de 2003; de manera que, el juez de alzada dio una errada interpretación a los artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política que pregonan principios de favorabilidad y progresividad porque no podía en este caso, acudir a estos principios. 6 Radicación n. 63509 Señala que es bien conocido que las declaratorias de inexequibilidad tienen efectos hacia el futuro y en estas

condiciones puede el fallador apartarse del precedente judicial; y que, si el asunto se mira desde el punto de vista de preservación del sistema social, no puede entenderse que tal suceso es regresivo, sino más bien progresivo en beneficio de todo el sistema de seguridad social, de tal suerte que no puede hablarse en este caso de la aplicación de un criterio de favorabilidad y progresividad. Por último, afirma que esta la Sala «ha definido que un afiliado al régimen del Instituto de los Seguros Sociales, que tenga en su haber el número y densidad de semanas inferiores a lo que disponen las, normas enlistadas esto es, 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha del deceso y el 20% de fidelidad al sistema de seguridad social, no se tiene derecho a que se le aplique el principio de la condición más beneficiosa consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política».

VII. RÉPLICA El opositor señala que el requisito de fidelidad de cotización al sistema exigido por los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, constituye una medida regresiva en materia de seguridad social, puesto que hace más rigurosa la exigencia para acceder a la pensión de sobrevivientes, por cuanto los requisitos se tornaron más exigentes respecto de la anterior normativa, razón por la cual, contrarian el principio de progresividad establecido en la Constitución Política al resultar desproporcionados para quienes son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

Radicación n. 63509 Asevera que las manifestaciones de la recurrente no están soportadas en criterios legales que convaliden la

causal impetrada, porque las normas citadas como violadas no son suficientes, ni fundamentan la causal incoada. Manifiesta que las argumentaciones desarrolladas en el cargo constituyen un típico alegato de instancia pues, en vez de demostrar el error en la interpretación de las normas acusadas, lo que realiza son fundamentaciones jurídicas que conducen sin darse cuenta a legitimar el derecho de transmisión pensional, sin controvertir con nuevos argumentos la decisión judicial adoptada por el ad quem, lo que constituye el objetivo del cargo propuesto en esta modalidad. Señala que el principio de sostenibilidad del sistema financiero, no está quebrantado al reconocerse la prestación económica ya que el asegurado cotizó en toda su vida laboral 527 0 445.29 semanas, con lo que contribuyó al sostenimiento del Régimen de Prima Media con Prestación Definida; y, que en el recurso se desconoce y omite que la pensión de sobrevivientes «wiene a ser la remuneración periódica que continuarán percibiendo los miembros del grupo familiar, por el hecho del fallecimiento del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común y es lo que se ha conocido como sustitución pensional, asimilándose a un seguro de vida a favor del cónyuge o compañero supérstite y de los hijos en caso de muerte del asegurado». 10 02 Radicación n. 63509

VII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para encauzar el ataque, son supuestos fácticos indiscutidos los siguientes: i) que el causante Medardo Arias Salgado estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales; ii) que falleció el 30 de noviembre de

2007; iii) que en los tres años anteriores a su fallecimiento sufragó más de 50 semanas; iv) que la demandante ostenta la condición de beneficiaria, y v) que la pensión fue negada por no cumplirse el requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. La controversia queda contraída a determinar si es viable jurídicamente inaplicar el requisito de fidelidad exigido en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, para acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando la muerte del afiliado se generó antes de la declaratoria de inexequibilidad de dicho requisito. Pues bien, respecto del requisito de fidelidad al sistema, estatuido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esta Corporación reiteradamente ha señalado que impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la norma anterior, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Lo que significa que en este asunto el juez plural no se equivocó al acoger el principio de progresividad e inaplicar tal exigencia, lo cual, valga resaltar, no obedece a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad, sino por la manifiesta 11 Radicación n. 63509 contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional. Sobre el particular, en fallo CSJ SL3178-2014, 29 en. 2014, rad. 56545, la Sala dijo lo siguiente: (...) el requisito de «fidelidad» que reclama la censura, esta

Corporación, por mayoría, lo viene inaplicando con base en el denominado principio de progresividad y no regresividad. Ha adoctrinado que no es dable exigir tal requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, aun cuando el derecho se hubiera causado con antelación a la sentencia de la CConst, 556 del 20 de agosto de 2009, que lo declaró inexequible, y en sentencia de la CSJ Laboral, 25 de julio de 2012, Rad. 42501, reiterada en casación del 16 de octubre de 2013, Rad. 45261 (SL-727-2013), tuvo la oportunidad de fijar el actual criterio que impera, en la que se puntualizó: El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Intemacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC), ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales. El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”. (...)

Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional. Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que 12 Radicación n. 63509 no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho. Debe recordarse que la Corte Constitucional deciaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado

de la progresividad. La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: En ese orden, la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica. Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos. Es en este sentido, en el cual

debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados 13 Radicación n. 63509 consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales. En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991, Es que si el sistema pensional de reparto simple o de prima media en Colombia contiene un nuevo principio, diferente del que rige en el derecho laboral, a pesar de describirse en términos similares, conforme al cual, cuando el esfuerzo económico de un afiliado ha alcanzado el mínimo de contribuciones que la ley vigente señala como necesarios para que se le reconozca una determinada pensión, un cambio legislativo no puede aniquilar la eficacia de tales cotizaciones so pretexto de que falta por cumplirse la condición señalada en la ley para hacerlo exigible. Este hecho futuro del cual pende la efectividad del derecho pensional, como, por ejemplo, la estructuración de una incapacidad suficiente para que al afiliado se le declare inválido, o por morir antes de cumplir la edad señalada para su jubilación, no ha de frustrarse por la modificación de la ley bajo la cual cumplió con «la mutua ayuda entre las [...] generaciones» (artículo 2%b, Ley 100 de 1993),

soporte del sistema de fondo común, administrado por el Estado, conforme al cual, una generación económicamente activa sufraga las pensiones de la otra que, simultáneamente, entra en su etapa pasiva laboral. Los aludidos preceptos deontológicos surgen de las disposiciones del orden jurídico vigente, tanto de rango legal como supralegal, en la específica materia de la seguridad social. En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”. De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional. Además, conviene precisar, que acoger el principio de progresividad a efectos de no aplicar la fidelidad al sistema, no tiene que ver con darle efectos retroactivos a la decisión de 14 Le Radicación n. 63509 inexequibilidad mencionada, sino que ello obedece a la patente contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional. Igualmente, la Sala ha señalado, que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún

frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que se constituyan en obstáculos para obtener un derecho pensional. Es así que en sentencia de la CSJ Laboral, 10 de julio de 2012, Rad. 42423, se dijo (...) Entonces, resulta evidente que el fallador no infringió la ley, habida cuenta de que aplicó correctamente el principio de progresividad, y por consiguiente el cargo no puede prosperar. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no salió avante y hubo réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000,00 que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 7 de junio de 2013 en el proceso ordinario promovido por ROSELLY GARCÍA DE ARIAS contra cl INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

Radicación n. 63509 Costas como se anunciaron. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. <

. 4JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ

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RIGOBERTO oie BUENO

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JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

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SALVAMENTO DE VOTO DEL

MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Radicación n 63509

Respetuosamente me aparto del criterio mayoritario adoptado por la Sala en el presente asunto, por cuanto, como ya lo he manifestado en otras ocasiones, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes que se reclama es la vigente en el momento en que se produjo la muerte del afiliado. Si, como no se discute en el proceso, en este caso el fallecimiento del afiliado se dio el 30 de noviembre de 2007, la norma aplicable resulta ser el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, vigente a la sazón desde el 29 de enero de 2003, cuyo ordinal 2 establecía como requisito para obtener la pensión de sobrevivientes, el haber cotizado el 20% del tiempo transcurrido entre el momento en que se cumplieron los 20

años de edad y la fecha del fallecimiento — sentencia C 1094/2003 -, requisito que fue el que se echó de menos en este proceso. Radicación n. 63509 Para explicar las razones de mi disentimiento, me remito a lo que sostenía la Sala antes de modificar su criterio, como en la sentencia CSJ SL, 17 ag. 2011, rad. 42474, en la que se dijo: Además de lo anterior, con el fin de dar respuesta a los argumentos del cargo, debe recordarse que la Corte tiene establecido que el principio de progresividad en materia de seguridad social no es absoluto y que, en dicha medida, no es posible dejar de aplicar el presupuesto de fidelidad al sistema, con fundamento en dicho argumento. La Corte analizó este tema en detalle en la sentencia del 2 de febrero de 2008, Rad. 32765, cuyas consideraciones resultan plenamente aplicables al presente asunto. Dijo la Corte: “1.- Para dar respuesta a la oposición, se ha de anotar que no desconoce la Sala la obligación de progresividad con que el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, la cual como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema. El juicio de progresividad comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que

se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana, Según señalan los convenios intemacionales que fundan la seguridad social, ésta debe entenderse como una economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A manera de ilustración, el numeral 3 del artículo 12 del Código Theroamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 establece que “3. Los Estados ratificantes recomiendan una política de racionalización financiera de la Seguridad Social basada en la conexión lógica entre las diferentes funciones protectoras de ésta, la extensión de la solidaridad según sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria o sustitutiva de rentas de sus prestaciones, que guarde la debida concordancia con las capacidades económicas del marco en que debe operar y basada en el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la correspondencia, en términos globales, Radicación n. 63509 entre la capacidad de financiación y la protección otorgada”. La deliberada voluntad del legislador en las reformas introducidas al sistema pensional con las leyes 797 y 860 de 2003, propenden a asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo.” Por otra parte, la sentencia de la Corte Constitucional C-556 de 2009, que declaró inexequibles los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, fue expedida el 20 de agosto de 2009 y no se le dotó de efectos retroactivos, por lo que ocurrida la muerte en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 - el señor Óscar de Jesús Arbeláez

Arias falleció el 29 de mayo de 2003 -, sin que se hubiera emitido la referida sentencia de constitucionalidad, el requisito de fidelidad al sistema era plenamente aplicable. Por lo demás, la Corte ha descartado la posibilidad de ejercer la excepción de inconstitucionalidad, para eludir la aplicación de una norma declarada inexequible a situaciones causadas en el lapso durante el cual la dispos