CSJ - SL1591-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1591-2022 Radicación n.° 82130 Acta 16 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALBERTO MORALES MENESES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 2 de junio de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el

BANCO POPULAR S. A.

Se reconoce personería para actuar como apoderado sustituto del Banco Popular S. A. al abogado Héctor Arriaga Díaz identificado con la cédula de ciudadanía 17.126.428 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional 8.647 del C. S. de la J., en los términos y para los efectos del poder que le fue conferido y que obra en el folio 33 del cuaderno de la Corte.

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I. ANTECEDENTES Alberto Morales Meneses demandó al Banco Popular S.

A., con el fin de que se declare que laboró para este entre el 14 de marzo de 1969 y el 11 de septiembre de 1987, lapso en el que tuvo la calidad de trabajador oficial, motivo por el cual debe reconocérsele la pensión proporcional de jubilación por retiro voluntario, en los términos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, ya que a la fecha de su desvinculación, no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993 ni el Acuerdo 049 de

1990, de manera que se trataba de un derecho adquirido el cual debe concederse a partir de la data en que cumplió 60 años, con una mesada inicial equivalente al 69,37% de los salarios percibidos durante el último año de servicios, los cuales deben ser debidamente indexados. Como consecuencia de lo anterior solicitó que la convocada al proceso fuera condenada a reconocer y pagar la pensión proporcional de jubilación por retiro voluntario a partir del 29 de noviembre de 2008 con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los reajustes anuales de ley; a la indexación de la primera mesada pensional; el retroactivo causado, los intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 27 de agosto de 2015 pidió a la demandada el reconocimiento de la pensión proporcional de jubilación por retiro voluntario prevista en la Ley 171 de 1961 la que le fue negada mediante

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Radicación n.° 82130 comunicación del 8 de septiembre de la misma anualidad, a pesar de haber laborado para la entidad financiera entre el 14 de marzo de 1969 y el 11 de septiembre de 1987, esto es, durante 18 años, 5 meses y 11 días, y retirarse de manera voluntaria. Indicó que durante el tiempo que estuvo vinculado con el Banco Popular S. A. se desempeñó en los cargos de mensajero, maquinista de cuentas corrientes, oficinista de cobranzas, oficinista cajero auxiliar y por último cajero

principal; percibió como salario en el último año de servicios un promedio mensual de $47.370, suma equivalente a 2,45 SMLMV de la época, el cual ascendía al monto de $19.277, que actualizado a la fecha de la presentación de la demanda inicial correspondía al guarismo de $1.581.293. Precisó que durante el tiempo en que laboró para la demandada, esta era una empresa industrial y comercial del Estado, de manera que ostentó la calidad de trabajador oficial hasta la fecha de su desvinculación para la cual no había entrado en vigencia ni la Ley 100 de 1993 ni el Acuerdo 049 de 1990. Agregó que nació el 29 de noviembre de 1948, motivo por el que arribó a los 60 años el mismo día y mes de 2008 y que agotó la vía administrativa. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió que el 27 de agosto de 2015 el actor solicitó el reconocimiento

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Radicación n.° 82130 de la pensión proporcional de jubilación prevista en la Ley 171 de 1961; la fecha en que inició el vínculo de trabajo que existió entre las partes, precisando que la calenda del retiro voluntario correspondió al 10 de septiembre de 1987; que durante la vigencia del contrato de trabajo del promotor de la contienda fue una empresa industrial y comercial del Estado y por ende el demandante tuvo la calidad de trabajador oficial. Aceptó que para la calenda del finiquito de la relación de trabajo no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993

ni el Acuerdo 049 de 1990 no obstante, aclaró que el colaborador siempre estuvo afiliado para los riesgos de IVM con el ISS; la fecha de nacimiento del demandante, aquella en que arribó a los 60 años y el agotamiento de la vía gubernativa, respecto de los restantes supuestos fácticos afirmó que no eran ciertos. En su defensa sostuvo que al demandante no le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión pretendida ya que durante la vigencia de su contrato de trabajo estuvo afiliado al ISS y teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas a su favor, se reconoció por parte del Sistema de Seguridad Social la correspondiente pensión de vejez con una tasa de reemplazo superior a la que persigue. Argumentó que la pensión consagrada en la Ley 171 de 1961 fue subrogada por los artículos 36 y 37 de la Ley 50 de 1990 y 133 de la Ley 100 de 1993 los que extinguieron estas pensiones restringidas, manteniéndolas a cargo del

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Radicación n.° 82130 empleador estatal o particular que no afilió al trabajador a seguridad social, lo que no ocurrió en el presente asunto. Propuso como excepciones de mérito las que tituló prescripción, subrogación total del riesgo de vejez por parte del ISS, cobro de lo no debido, falta de los requisitos y las calidades para beneficiarse de la pensión solicitada, falta de causa en la forma de la pensión pretendida en la demanda, inexistencia de la obligación y la innominada o genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, al

que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de noviembre de 2016 resolvió: PRIMERO.- DECLARAR que el señor ALBERTO MORALES MENESES tiene derecho a que la demandada BANCO POPULAR S.A. le reconozca y cancele la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 desde el día 29 de noviembre de 2008, por haber laborado para ella en calidad de trabajador oficial por más de quince años y haber presentado renuncia al cargo que ostentaba. SEGUNDO.- CONDENAR al demandado BANCO POPULAR S.A. a pagar al señor ALBERTO MORALES MENESES la suma de CINCUENTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($52.513.459,oo) por concepto de retroactivo pensional causado y no cancelado entre el 27 de agosto de 2012 al 30 de noviembre de 2016, en la cual se incluyó la mesada adicional de diciembre, suma que deberá indexarse al momento de su pago, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva de este proveído. A partir del 1° de diciembre de 2016 continuará cancelando el banco al señor ALBERTO MORALES MENESES por concepto de pensión restringida de jubilación la suma de NOVECIENTOS VEINTIUN MIL QUINIENTOS PESOS M/CTE ($921.500,oo) junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre e incrementos de Ley.

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TERCERO.- ABSOLVER al BANCO POPULAR S.A. de los intereses peticionados en la demanda. CUARTO.- DECLARAR PROBADA parcialmente la excepción de prescripción propuesta por el extremo pasivo en relación con las mesadas causadas con antelación al 27 de agosto de 2012, y NO PROBADAS las demás en relación con las pretensiones que alcanzaron prosperidad. QUINTO.- CONDENAR EN COSTAS de la acción a la parte demandada. Tásense. Como sustento de su decisión la juez adujo que conforme al material probatorio allegado de manera legal y oportuna al expediente, no existía duda de que Alberto Morales Meneses había prestado servicios personales como trabajador oficial para el banco accionado entre el 14 de marzo de 1969 y el 10 de septiembre del año 1987, esto es, 18 años, 2 meses y 9 días, descontados los días de licencias y suspensiones que se presentaron en los años 1975 y 1976 y que alcanzaban los 3 meses y 18 días; relación laboral que, destacó, finalizó por renuncia del actor. Refirió que se encontraba acreditado que el extinto Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución 8844 de 26 de febrero de 2009 le reconoció pensión de vejez al demandante a partir del 1 de marzo del año 2009 como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando en cuenta un total de 1583 semanas cotizadas, dentro de las cuales se encontraban incluidas las correspondientes a la relación laboral que existió entre las partes procesales. Luego verificó si el actor tenía derecho a percibir la

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Radicación n.° 82130 pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 para lo que se refirió al contenido de tal disposición, así como a lo establecido por esta Sala en la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2015, rad. 49897 según la cual para acceder a tal prestación se requería acreditar 15 años de servicios o más, y que el retiro se produjera de manera voluntaria, en tanto la edad correspondía a un requisito de exigibilidad del pago. Así concluyó que al promotor de la litis le asistía el derecho a que el Banco Popular le reconociera la pensión restringida de jubilación reclamada. Precisó que no tenía incidencia alguna el hecho de que el actor hubiese estado afiliado al ISS para los riesgos de IVM durante toda la relación laboral, por cuanto no se podía pasar por alto que las normas que rigieron para esa entidad de seguridad de seguridad social no habían derogado ni reemplazado el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, tal y como lo había definido esta corporación en la decisión CSJ SL8132-2013. Acotó que la prestación que se ordenaba reconocer era compatible con la de vejez reconocida por el ISS como quiera que esta última entidad no subrogó el riesgo de los empleadores frente al artículo 8° de Ley 171 de 1961 «pues ello solo ocurrió para la de vejez no así frente a las establecidas para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo como la pretendida». Indicó que la prestación operaba igualmente respecto del Acuerdo 029 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 de

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Radicación n.° 82130 esa misma anualidad, que consagró la compartibilidad pensional, en tanto «al hablarse en este asunto de una pensión restringida de jubilación que es de carácter legal es claro que no corresponde a las contenidas en el artículo 5° del citado Acuerdo 029» pues el mismo aludía a la compartibilidad de pensiones de jubilación reconocidas por empleadores pero contenidas en convenciones colectivas, pactos colectivos, laudos arbitrales, o concedidas voluntariamente. Procedió a efectuar la liquidación de la prestación económica cuyo pago dispuso, destacando que la accionada en su escrito de respuesta había afirmado que el salario mensual del actor para el año 1987, correspondía a $45.688, valor que se certificaba en la documental de folio 52, y que aunque el actor aseveraba que su remuneración había sido de $47.370 no precisaba de dónde obtenía esa cifra; por ello, se atendría a los valores suministrados por la pasiva y que, al efectuar las operaciones aritméticas de rigor, se obtenía como salario promedio mensual en el último año de servicios la suma de $45.537,8 rubro que ordenó indexar. Respecto de la excepción de prescripción destacó que al haberse hecho exigible la pensión restringida de jubilación para el actor desde 29 de noviembre de 2008, fecha en la cual arribó a la edad de 60 años, y haber presentado ante el banco la solicitud de reconocimiento pensional, hasta el 27 de agosto de 2015, es decir más allá del trienio legal, el

fenómeno jurídico había afectado los derechos causados y no reclamados con anterioridad al 27 de agosto del año 2012.

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Radicación n.° 82130 Indexó el salario promedio del último año de servicio, obteniendo la suma actualizada de $1.023.977,87 a la cual le aplicó una tasa de reemplazo del 68,21% en atención al tiempo laborado por el demandante al servicio del Banco Popular, lo que arrojó en consecuencia una mesada inicial de $698.455,30; señaló que al actor le correspondía la mesada 14 toda vez que causó el derecho desde 1987, esto es, con antelación a la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de

2005. Señaló que de esa manera se generaba un retroactivo de $52.413.459 para el periodo comprendido entre el 27 de agosto de 2012 y el 30 de noviembre de 2016, fecha de la sentencia; suma que debía indexarse a partir del 1 de diciembre de 2016, siendo deber de la demandada continuar pagando la pensión junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos anuales a que hubiere lugar.

En cuanto a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 adujo que absolvía a la demandada de estos como quiera que aquellos solo se concedían respecto de las pensiones que hacían parte del Sistema General de Pensiones contenido en la misma ley 100, del que «de manera cierta no hace parte la Ley 171 de 1961», para lo que se remitió a la providencia CSJ SL, 28 nov. 2012, rad. 18273.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 2 de junio de 2017 al

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Radicación n.° 82130 resolver el recurso de apelación de la demandada dispuso: PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia apelada en el sentido de establecer que la pensión restringida de jubilación prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 a la que tiene derecho el demandante desde el 29 de noviembre de 2008 es compartida con la de vejez que le reconoció el ISS, hoy Colpensiones, por lo que solo le corresponderá al Banco demandado asumir la diferencia o mayor valor entre la pensión reconocida por parte del ISS, hoy Colpensiones, y la restringida de jubilación, según lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Modificar el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada en el sentido de fijar como mesadas pensionales para el año 2008 $682.235, para el 2009 $734.562, para el 2010 $749.253, para el 2011 $773.005, para el 2012 $801.837, para el 2013 $821.402, para el 2014 $837.337, para el 2015 $867.984 y para el 2016 $926.747, por lo que el retroactivo del 27 de agosto de 2012 al 30 de noviembre de 2016 corresponde a la suma de $11.159.913.oo, según lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Autorizar al Banco Popular S.A. para que del retroactivo pensional descuente el porcentaje en la proporción correspondiente con destino al Sistema de Seguridad Social en

Salud.

CUARTO: Confirmar en lo demás la sentencia apelada.

QUINTO: Sin costas en esta instancia. Para las de primera el a quo deberá tener en cuenta las modificaciones efectuadas en esta instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado aludió al contenido del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, así como al artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, reglamentario del 3135 de 1968, para luego de ello destacar que en el presente caso no era materia de discusión que el actor estuvo vinculado con el Banco Popular S. A. en calidad de trabajador oficial; que la terminación del contrato se dio de manera voluntaria, y que laboró desde el 14 de marzo de 1969 hasta el 10 de septiembre de 1987, durante un total de 18 años, 2

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Radicación n.° 82130 meses y 9 días, de manera que a este le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión restringida de jubilación, la que se causó por el hecho de cumplir el tiempo mínimo de servicio previsto en las normas anunciadas y producirse el retiro del servicio antes de la vigencia la Ley 100 de 1993. Precisó que la pensión de Alberto Morales Meneses se causó con su retiro voluntario del servicio con más de 15 años laborados, en vigencia del artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 y 74 del 1848 de 1969, de cuyos contenidos se

desprendía, por una parte, el derecho a la prestación al llegar a los 60 años de edad y por otra, la incompatibilidad de la pensión restringida de jubilación a cargo del empleador y la de vejez a cargo del ISS, de tal forma que contrario a lo resuelto por el juez de primera instancia, la pensión del actor era compartida. Por ello adujo que la prestación a cargo de la entidad demandada sería a partir del 29 de noviembre de 2008, fecha en la que el actor cumplió los 60 años de edad, sin embargo, solo le correspondía asumir la diferencia entre la pensión reconocida por parte del ISS hoy Colpensiones y la restringida de jubilación que se reconocía en el trámite del proceso. Manifestó que con el propósito de despejar cualquier duda sobre la compartibilidad de la pensión restringida de jubilación con la de vejez, en el caso de autos, era dable traer a colación lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 38885, en la cual se definieron las razones por las cuales

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Radicación n.° 82130 se debía compartir la pensión de vejez del ISS con la restringida de jubilación a cargo del empleador; motivo por el que modificó la sentencia de la a quo, en el sentido de indicar que la pensión restringida de jubilación que se ordenaba reconocer al demandante era compartida, con la de vejez que le reconoció el ISS hoy Colpensiones. En relación con el monto en la mesada inicial puso de presente que la Corte ha reiterado que los factores a tener en

cuenta para liquidar la pensión como la que ocupaba la atención a la Sala, eran los previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, en concordancia con el párrafo del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, los que para el caso en concreto correspondía a los siguientes: sueldo básico $43.361,19; horas extras y dominicales $1.118,36 para un total de $44.479,55 y no $45.537,08 como lo concluyó la juez de primer grado. Planteó que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 indicaba que la cuantía de las pensiones restringidas de jubilación era directamente proporcional a la que le hubiera correspondido en caso de que reuniera los requisitos para acceder a la pensión plena de jubilación en el sector oficial en los términos de la Ley 33 de 1985 y sobre tal tópico memoró lo expuesto en la CSJ SL, 20 jun. 2006, rad. 26274, y con fundamento en ella indicó que, teniendo en cuenta el tiempo laborado por el actor, la tasa de reemplazo para liquidar la pensión restringida de jubilación correspondía al 68,21% del promedio salarial del último año de servicio.

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Radicación n.° 82130 Procedió a la actualización de la base salarial, lo que le dio como resultado el rubro de $1.197.053 al que le aplicó el porcentaje antes referido con el que obtuvo una mesada inicial, indexada al 2008, de $682.234,73 que reajustada para el 2009 daba una pensión de $734.562, valor superior

a la reconocida por Colpensiones según Resolución 008844 del 26 de febrero 2009 que ascendía a $572.589. De tal suerte que modificó la sentencia de primera instancia en el sentido de indicar que la mesada pensional para el 2008, era de $682.235, para el 2009 de $734.562, para el 2010 $749.253, para el 2011 $ 773.005, para el 2012 $801.837, para el 2013 $821.402, para el 2014 $837.337, para el 2015 $867.984 y para el 2016 $926.747, por lo que el retroactivo pensional del mayor valor a cargo de la demandada en los extremos temporales establecidos en primera instancia, arrojaba la suma de $11.159.913. Finalmente estimó procedente autorizar a la demandada para que en los términos del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 del retroactivo pensional descuente el porcentaje en la proporción correspondiente con destino al sistema de seguridad social en salud.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case parcialmente la sentencia fustigada, en cuanto estableció que la pensión restringida de jubilación a que tiene derecho, es compartible con la reconocida por Colpensiones, para que en sede de instancia confirme la decisión proferida en primer grado.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica por

la demandada y se resolverán de manera conjunta por dirigirse por la misma vía y complementarse entre sí.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 31 del Decreto 3135 de 1968, en consonancia con el 74 del Decreto 1848 de 1968 y 8 de la Ley 171 de 1961, en relación con los artículos 13 de la Ley 33 de 1985; 1 de la Ley 62 de 1985; 36, 133 de la Ley 100 de 1993; 75, 77 del Decreto 1848 de 1969; 29 del Decreto 3135 de 1968; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el 1 del Decreto 3041 del mismo año; 145 CPTSS; 31 del CC; 5 y 8 de la Ley 153 de 1887; 13, 48 y 53 de la CP; 21 del CST; 16 del Acuerdo 049 de 1990, «dentro de la perspectiva» del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991 «convertido en legislación permanente» por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998.

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Radicación n.° 82130 Para dar desarrollo al cargo indica que no discrepa de «los hechos probados y aceptados» por el sentenciador de segundo grado en torno a que prestó sus servicios como trabajador oficial del Banco Popular en el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 1969 y el 10 de septiembre de 1987, equivalente a 18 años, 2 meses y 9 días;

que su retiro fue voluntario y que por ende tiene el derecho al reconocimiento de la pensión restringida de jubilación a partir del 29 de noviembre de 2008 y «los valores que determinó el tribunal para calcular el Ingreso base de liquidación de la pensión y tasa de remplazo, y valor de las mesadas de pensión para años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014, 2015, 2016». Sostiene que para decidir sobre la incompatibilidad y compartibilidad de la pensión restringida de jubilación con la pensión de vejez del ISS el fallador aludió al artículo 31 del Decreto 3135 de 1968, en consonancia con el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969 y el 8 de la Ley 171 de 1961, así como a la sentencia CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 38885, de la que transcribió un aparte a efectos de señalar que se equivocó al interpretar las normas indicadas. Lo anterior como quiera que del artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 entendió que la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario es incompatible con la pensión de vejez del ISS y por ende compartible con esta, de manera que a la demandada únicamente le correspondía asumir el mayor valor entre la pensión concedida por el sistema y la restringida a su cargo. Ello, aun cuando, del

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Radicación n.° 82130 texto del canon indicado no se desprende la incompatibilidad advertida por el juez de la alzada ni mucho menos su compartibilidad «y si lo que trató el A Quen (sic) es pretender

una interpretación extensiva de la norma, resulta aún más equivocada tal postura, al ser desfavorable al trabajador», lo que desconoce el principio «básico de interpretación favorable en los derechos laborales», en los términos del artículo 53 de la CP y 21 del CST. Destaca que el criterio expuesto en la providencia atacada, el que se fundó en la CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 38885, se refiere «es a las cajas de previsión social de la cual no hace parte el ISS» pues así se dijo en la CSJ SL, 6 feb. 2007, rad. 29911, de manera que el colegiado erró al «desconceptualizar la inteligencia de la Norma, al entender que el ISS, no siendo una caja de previsión social, quede sometida al régimen de incompatibilidades establecidos en el decreto 1848 de 1969 y decreto 3135/68». Para soportar su argumentación transcribe un fragmento de la CSJ SL, 4 dic. 2013, rad. 42962 y luego de ello asevera que la interpretación genuina y correcta del artículo 31 del Decreto 3135 de 1968, es que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez, son incompatibles entre sí, sin entender la última «como la pensión de vejez del Seguro Social, que no lo es, pues, por voces del artículo 29 del mismo decreto 3135/68, la define, como aquella pensión para el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido 65 años de edad» y no reúna los

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requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación o invalidez, sin que se haga referencia a otra clase de pensión. Destaca que en tratándose de incompatibilidades estas deben estar expresamente establecidas en la ley, en esa medida el operador judicial no puede crear, modificar o extinguir obligaciones laborales como son el reconocimiento de los derechos pensionales en toda su extensión «pues esta labor es privativa del legislador bajo el principio de legalidad consagardo (sic) en la constitución nacional (art. 29)», razón por la cual no se puede entender que «haya sido tácitamente prevista en la Ley y entender erradamente que hubiese quedando subsumida la pensión de vejez del Seguro social como de aquellas que son INCOMPATIBLES con la Restringida de Jubilación, lo que es un desacierto interpretativo, totalmente evidente».

VII. RÉPLICA El demandado se opone a la prosperidad del cargo señalando que el fundamento de la decisión impugnada no fue otro que lo adoctrinado en la CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 38885, la que cita en extenso, para indicar que la decisión del juez plural se basó en «un entendimiento soportado en los pronunciamientos jurisprudenciales pertinentes» de manera que no incurrió en interpretación errónea de las normas «pues, como lo ha explicado reiteradamente esa H Sala de Casación Laboral, cuando el sentenciador opta en su decisión por una interpretación jurídicamente válida de las

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Radicación n.° 82130 disposiciones legales acusadas, así ésta no coincida con la invocada por el impugnante».

VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la providencia del fallador de la alzada por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 31 del Decreto 3135 de 1968, en relación con los artículos 74 del Decreto 1848 de 1969 y 8 de la Ley 171 de 1961; 36, 133 de la Ley 100 de 1993; 75, 77 del Decreto 1848 de 1969; 29 del Decreto 3135 de 1968; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el 1 del Decreto 3041 de la misma anualidad; 145 del CPTSS; 31 del CC; 5 y 8 de la Ley 153 de 1887; 13, 48 y 53 de la CP; 21 del CST; 16 del Acuerdo 049 de 1990, «dentro de la perspectiva» del 51 del Decreto 2651 de 1991 «convertido en legislación permanente» por el 162 de la Ley 446 de 1998.

Para dar desarrollo al cargo sostiene que el colegiado «asume como normatividad apropiada para resolver la situación jurídica en cuestión» el artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 y para fundamentar su aplicabilidad acudió a la CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 38885, a pesar de que el criterio allí expuesto se refiere a las Cajas de Previsión Social y no al ISS, aduciendo como motivo de inconformidad idénticos argumentos a los consignados en el primer cargo concluyendo: De tal manera, se equivoca el tribunal, al aplicar el art 31 del Dto (sic) 3135 de 1968, para efectos de resolver lo concerniente al

Tema de la INCOMPATIBILIDAD de la pensión de vejez del ISS (hoy COLPENSIONES), en referencia a las pensiones referidas en

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Radicación n.° 82130 los Art. 74 del decreto 3135/68 y Art. 8° Ley 171/61 (Pensión restringida de Jubilación por Retiro Voluntario) por no encajar ni objetiva ni subjetivamente la aplicación de dicha normatividad impugnada a la situación examinada, configurándose la violación de la Ley por Aplicación indebida.

IX. RÉPLICA El Banco demandado se opone a la acusación indicando que al invocar el sentenciador de segunda instancia como sustento de su decisión lo explicado por la Corte en la CSJ SL, 10 ag. 2010, rad. 38885, «si bien acierta el recurrente en la vía de puro derecho escogida, equivoca el concepto de violación, pues no puede ser otro diferente a la “interpretación errónea” de las normas legales de carácter sustancial» el que no prosperó como quiera que la tesis jurisprudencial que sirvió de soporte a la decisión recurrida, es la que corresponde a la solución de la controversia planteada en las instancias.

X. CONSIDERACIONES El Tribunal fundó su decisión en que la pensión restringida de jubilación de Alberto Morales Meneses se causó con su retiro voluntario del servicio después de más de 15 años laborados, en vigencia del artículo 31 del Decreto 3135 de 1968 y 74 del 1848 de 1969, de cuyos contenidos se desprendía, por una parte, el derecho a la prestación al llegar

a los 60 años de edad y, por otra, la incompatibilidad de la pensión restringida de jubilación a cargo del empleador y la de vejez a cargo del ISS, de tal forma que contrario lo resuelto por el juez de primera instancia la pensión del actor era

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Radicación n.° 82130 compartida. Por su parte la censura radica su inconformidad en la declaratoria por parte del sentenciador de segundo grado de la compartibilidad entre la pensión restringida de jubilación a cargo de su empleador y la de vejez a cargo del entonces ISS hoy Colpensiones en consideración a que la interpretación genuina y correcta del artículo 31 del Decreto 3135 de 1969, es que las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez, son incompatibles entre sí, sin entender la última «como la pensión de vejez del Seguro Social, que no lo es, pues, por voces del artículo 29 del mismo decreto 3135/68, la define, como aquella pensión para el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido 65 años de edad» y no reúna los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación o invalidez, sin que se haga referencia otra clase de pensión como lo es la restringida de jubilación causada a su favor. Así las cosas, le corresponde a esta Sala determinar si la pensión por retiro voluntario establecida en el artículo 8° de la L