CSJ - SL1592-2022

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1592-2022 Radicación n.° 87009 Acta 16 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por BETULIA LOSADA MANRIQUE, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 13 de agosto de 2019, en el proceso ordinario laboral que la recurrente instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Se reconoce personería para actuar como apoderada de la demandada Administradora Colombiana de Pensiones a la abogada Jenire Carolina Salas Figueroa, identificada con la cédula de ciudadanía 1.110.472.187 y portadora de la tarjeta profesional 199.813 del C. S. de la J., en los términos y para los efectos del poder que le fue conferido y que obra en el cuaderno digital de la Corte.

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Radicación n.° 87009

I. ANTECEDENTES Betulia Losada Manrique demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que se declare que por tener la calidad de compañera permanente de Néstor Aureliano Vargas Bermeo es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes causada a raíz del fallecimiento de este, bajo las previsiones del parágrafo 1° del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Como consecuencia de lo anterior pide que se condene a la pasiva al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del deceso del causante, los intereses moratorios en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las mesadas, lo que resulte probado ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones básicamente en que el señor Néstor Aureliano Vargas Bermeo estuvo afiliado a Colpensiones, entidad en la que cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte un total de 763,29 semanas; que convivió con el causante de forma ininterrumpida por más de ocho años, unión dentro de la que se demostraron amor, respeto y fidelidad hasta la calenda del óbito, el que ocurrió el 21 de abril de 2014. Indicó que el 7 de julio de 2014 solicitó a la demandada la corrección de la historia laboral de su compañero y el 13 de agosto de la misma anualidad reclamó la pensión de

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Radicación n.° 87009 sobrevivientes causada a su favor, la que le fue negada mediante Resolución GNR 408583 del 24 de noviembre de 2014 con el argumento de que el asegurado no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores al deceso. Agregó que el 23 de diciembre de 2014 presentó a través de apoderado el respectivo recurso de apelación, el que fue desatado a través de la Resolución VPB 22967 del 11 de marzo de 2015 confirmando en todas sus partes el acto

administrativo recurrido. La demandada al responder la demanda se opuso a la totalidad de las pretensiones, aceptó los hechos de esta a excepción de aquel relativo a la convivencia de la pareja por más de ocho años y hasta la data del óbito del afiliado. En su defensa adujo que no se cumplieron los requisitos mínimos exigidos por la ley para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida habida consideración de que el causante no cotizó las semanas dispuestas para el efecto. Propuso como excepciones las que denominó inexistencia del derecho reclamado o cobro de lo no debido, prescripción, aplicación de las normas legales y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Neiva, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante

sentencia del 21 de junio de 2016, resolvió:

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Radicación n.° 87009

PRIMERO: DECLÁRESE que la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – debe reconocer a favor de la señora BETULIA LOSADA MANRIQUE su pensión de sobrevivientes ante el fallecimiento del afiliado NÉSTOR AURELIO VARGAS BERMEO (q.e.p.d.), el 21 de abril de 2014, por haber dejado derecho a la misma, de acuerdo con lo explicado en esta sentencia.

SEGUNDO: CONDENASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – a pagarle a la señora

BETULIA LOSADA MANRIQUE, la suma de $18.242.071, por concepto de mesadas adeudadas desde el 21 de abril de 2014 hasta la mesada de junio de 2016, en total 13 mesadas, valor al que se le descontará el 1%, es decir, $182.420 que se dirigirán al Fondo de Solidaridad y Garantía, tal como se expuso en esta sentencia.

TERCERO: CONDENASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – a pagar a la demandante, los intereses moratorios a la tasa más alta certificada por la Superfinanciera desde el 13 de octubre de 2014 hasta el momento en que se haga efectivo el pago de las mesadas adeudadas, tal como se explicó en esta providencia.

CUARTO: ORDENASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONESque continue pagando las mesadas pensionales a la señora BETULIA LOSADA MANRIQUE, las que para 2016 ascienden a $689.454 y que efectúe los descuentos por salud, a partir del momento en que se inicie el pago de la prestación.

QUINTO: DECLARANSE no probadas las excepciones denominadas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – “INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO O COBRO DE LO NO DEBIDO”, “PRESCRIPCIÓN” y “APLICACIÓN DE LAS NORMAS LEGALES”, conforme se explicó en esta sentencia.

SEXTO: CONDENASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES – a pagar las costas causadas

en esta instancia a favor de la señora BETULIA LOSADA MANRIQUE, estimando las agencias en derecho en la suma de $2.735.000, tal como se explicó en la parte final de esta sentencia.

SÉPTIMO: ORDENASE la consulta de esta sentencia, em caso de no ser apelada – artículo 69 del C P del Trabajo y de la Seguridad

Social. Como sustento de su decisión, la juez de primera

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Radicación n.° 87009 instancia señaló que por regla general las normas aplicables para el reconocimiento de las pensiones son las vigentes al momento de la ocurrencia del hecho generador de la prestación, siendo para el caso en concreto el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en consideración a que el deceso del afiliado ocurrió el 21 de abril de 2014. Precisó que aun cuando no se había discutido la calidad de compañera permanente de la demandante toda vez que en el trámite administrativo se habían aportado los documentos que le permitieron a Colpensiones establecer que la actora actuaba en tal condición, en el trámite del proceso también se habían recibido, para ese efecto, además del interrogatorio de parte de aquella, los testimonios de Leonor Bautista Otálora y de Luis Alberto Salcedo quienes al unísono manifestaron que les constaba la convivencia de la pareja de manera continua e ininterrumpida desde «más o menos entre unos 8 y 10 años» antes del óbito, que habían conformado una familia cumpliendo los fines de la unión, pues se prodigaron respeto y ayuda mutua; lo que coincidía con lo

manifestado por la promotora de la contienda, respecto a haber convivido con el afiliado por «mucho más de 5 años»; por lo que estaba acreditada la calidad de beneficiaria de la prestación en los términos del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Adujo que en esa medida, para causar el derecho a la pensión de sobrevivientes se exigía tener 50 semanas de cotización en los tres años anteriores al momento del deceso,

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Radicación n.° 87009 por lo que era necesario revisar el resumen de semanas cotizadas expedido por Colpensiones con corte a 21 de abril de 2015, del que se desprendía, que el asegurado en toda su vida cotizó al Régimen Subsidiado del Sistema de Seguridad Social un total de 762,86 semanas, de las cuales 39,85 se efectuaron entre el 21 de abril de 2011 y el mismo día y mes de 2014. Precisó que aun cuando no era dable aplicar la normatividad anterior, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, era posible atender «la opción que presentaba la parte actora en sus pretensiones» cuando aludió al parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Así las cosas, aseveró, que no se trataba de llamar a operar la condición más beneficiosa, sino de aplicar la normativa que estaba vigente al momento del deceso del asegurado, que era la anteriormente citada por haber cumplido este con el número mínimo de cotizaciones requerido en el régimen de prima media, en tiempo anterior a su fallecimiento. Por ello y habida consideración de que el

afiliado murió el 21 de abril 2014 «la normativa anterior a esta data sería la Ley 100 de 1993 sin modificación alguna». A continuación acudió al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 sin la modificación del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en la que se exigía un mínimo de cotizaciones de 1000 semanas «las que de acuerdo con la prueba allegada no se cumple por estar registrado en la base de datos de Colpensiones solo 762,86 semanas» sin embargo, agregó que

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Radicación n.° 87009 no podía desconocer el planteamiento expuesto por la Corte en torno al estudio de la viabilidad de la aplicación del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 según el cual las «pensiones reconocidas bajo el régimen de los seguros sociales» fueron asumidas por la Ley 100 de 1993 en su régimen de prima media con prestación definida. Por lo expuesto coligió que podía «acudir al Decreto 758 de 1990 que exige 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 semanas en los 20 años anteriores a la causación del derecho», pues aun cuando el afiliado inició las cotizaciones el 1 de abril de 1997 «todas se hicieron exclusivamente al régimen de prima media» lo que al amparo de lo dispuesto a través de la sentencia CSJ SL, 28 jul. 2000, sin radicado, permitía aplicar el Decreto 758 de 1990 y por ello «para el Juzgado, el asegurado cumplió con la densidad de semanas necesarias para dejar causado el derecho pensional a favor

de su beneficiaria», por lo que accedió a las súplicas de la demanda, en dichos términos. Añadió que si bien la demandante afirmaba que se encontraban acreditadas 50 semanas de cotización en los tres años anteriores al deceso, haciendo alusión a que estaban demostradas, ello no había ocurrido, como quiera que a pesar de que «el pago de los aportes en el régimen subsidiado se aplica el periodo en que efectivamente se hace el pago, no se allegó prueba alguna que acredite que en efecto el causante hubiere continuado pagando su parte del aporte respectivo»; pues al revisar el detalle de pagos efectuados, aquellos no se veían reflejados.

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Radicación n.° 87009 Que por el contrario, desde el ciclo de marzo de 2011 se dejó la observación de «no afiliado al régimen subsidiado» y «la casilla de fecha de pago no resulta coherente porque registra fecha posterior al periodo en que de manera coherente se hubiese controlado el pago de cada ciclo por parte de Colpensiones» lo que impedía tener esa información «como coherente, por el contrario, resulta anacrónica, es por eso que el Juzgado no puede llegar a la afirmación a la que arriba el apoderado judicial de la parte actora» cuando sostiene que demostró que el asegurado cotizó 50 semanas en los tres años anteriores al fallecimiento.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, así como al desatar el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta, mediante fallo del

13 de agosto de 2019, dispuso revocar la decisión de primer grado e imponer las costas de las instancias a cargo de la actora. En lo que interesa al recurso extraordinario, el fallador de segundo grado refirió que el causante no cumplió con los requisitos para que le fuera aplicado el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues a la fecha en que entró en vigor la Ley 100 de 1993 no se encontraba afiliado, pues su primera cotización la realizó el 23 de abril de 1997, siendo la vinculación una condición necesaria para disfrutar del mencionado régimen.

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Radicación n.° 87009 Se remitió a la sentencia CSJ SL12111-2015 para indicar que el cumplimiento de los requisitos del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 del 2003 debían ser los consagrados en la misma ley para la pensión de vejez, los que no fueron satisfechos por el asegurado, en tanto en toda su vida laboral tan solo reunió 762,86 semanas de cotización. Adujo que, aunque era posible aplicar los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, a través del principio de la condición más beneficiosa en los términos dispuestos tanto por la Corte Constitucional como por la Corte Suprema de Justicia, tal normatividad exigía haber cotizado 26 semanas durante el año anterior al fallecimiento, presupuesto que tampoco fue satisfecho en el asunto sometido a su escrutinio. Puso de presente que a pesar de que a través de la decisión CC SU442-2016 en aplicación del principio de la

condición más beneficiosa era posible acudir a las normas anteriores, incluso si no era la inmediatamente precedente, ello solo ocurría cuando a favor del afiliado se había creado una expectativa legítima durante la vigencia de la norma derogada, aspecto que tampoco se encontraba acreditado, debido a que el causante no se encontraba vinculado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones a la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993. Por otro lado, advirtió que el fundamento fáctico de la entidad para abstenerse de tener en cuenta algunos periodos de cotización, fue que el Estado no sufragó los valores del

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Radicación n.° 87009 subsidio al aporte a pensión, y que específicamente al revisar la historia laboral se advertía que dicha anotación solamente se hacía para el ciclo 2012-02, pero que, aun teniendo en cuenta los 30 días de ese periodo, no se lograba el número mínimo de cotizaciones requeridas para la causación del derecho. Además, indicó el juez plural que no existía prueba adicional que demostrara que las cotizaciones canceladas por el causante a partir de febrero de 2012 y hasta la calenda del deceso no se habían tenido en cuenta «porque el Estado no sufragó el costo del subsidio que venía recibiendo el afiliado». Se refirió a la prueba oficiosa decretada en esa instancia con destino a Colombia Mayor Consorcio 2013, de fecha 15 de diciembre de 2017, en la que se había respondido que el causante: […] se afilió en el programa de subsidios al aporte en pensión

ESAP el 1 de abril de 1997 en el grupo poblacional discapacitado y, su retiro se efectuó el 28 de febrero del 2012 al incurrir en la causal legal de pérdida del derecho “cuando se cumpla el periodo máximo establecido para el otorgamiento del subsidio” establecido en el artículo 2.14.1.28 del Decreto Compilatorio 1833 de 2016.

Unido a que: […] el señor Néstor Aurelio Vargas Bermeo tenía la obligación de cancelar el aporte que estaba a su cargo que correspondía al 5% del monto total del aporte con el fin de que el administrador fiduciario desembolsara a su favor el subsidio correspondiente, obligación de la cual se sustrajo respecto de los periodos 1997-6 1997-9, 1998-9, 1999-5 1999-9, 1999-12, 2000-3 2000-4, 20005, 2000-7 2000-8 2002-4 y 2009-12.

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Radicación n.° 87009 Lo que impedía que se atribuyera al Estado y a la demandada la ausencia de desembolsos del subsidio de pensión en aras de completar el tiempo de cotización requerido para la prestación de sobrevivientes, pues «obedeció al incumplimiento de la carga porcentual de pago que se encontraba en cabeza exclusiva del señor Vargas Bermeo y al retiro del programa de subsidio al aporte en pensión realizado el 28 de febrero del 2012». Motivo por el que revocó la decisión condenatoria de primera instancia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la providencia de primer grado y provea sobre costas lo que corresponda.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica de manera conjunta, los cuales se resolverán de la misma forma pues a pesar de dirigirse por sendas distintas, denuncian similar elenco normativo y se complementan entre sí.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003; y 8, 24 y 28 del Decreto 3771 de 2007.

Enlista como errores de hecho los siguientes:

1. Dar por no demostrado, estándolo, que el señor NESTOR AURELIANO VARGAS BERMEO (Q.E.P.D.), contaba con las 50 semanas cotizadas en el periodo comprendido del 21 de abril de 2011 al 21 de abril de 2014.

2. Dar por no demostrado, estándolo que NESTOR AURELIANO VARGAS BERMEO (Q.E.P.D.), realizó los aportes para pensión a través del régimen subsidiado durante los ciclos comprendidos entre 2012-2 a 2014-4, es decir desde febrero de 2012 al 21 de abril de 2014.

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el Consorcio Colombia Mayor, en ningún (sic) momento notificó en debida forma la desvinculación del señor NESTOR AURELIANO VARGAS BERMEO (Q.E.P.D.), del programa de subsidio al aporte en pensión.

4. Como consecuencia de lo anterior, dar por no demostrado, estándolo, que el señor NESTOR AURELIANO VARGAS BERMEO (Q.E.P.D.), dejó acreditado para que sus beneficiarios accedieran al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivencia.

Denuncia como medios de convicción indebidamente apreciados:

1. Historia laboral del señor NESTOR AURELIANO VERGAS BERMEO (Q.E.P.D.), que obra a folio dos al siete (07) del cuaderno del Juzgado, folios cuarenta y ocho (48) al cincuenta y uno (51) del cuaderno del Juzgado.

2. Oficio 400-01.01-EN-201778693-EN-001 de fecha 15 de diciembre de 2017, el cual reposa en los folios diecinueve (19) al veintitrés (23) y folios veinticinco (25) al veintinueve (29) del

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Radicación n.° 87009 cuaderno del Tribunal. Para desarrollar el cargo sostiene que verificada la historia laboral del causante, se advierte que este realizó los aportes que el Tribunal echó de menos, habida consideración de que de este documento se desprende que se hicieron los pagos en el porcentaje que le correspondía al afiliado al

Régimen Subsidiado en Pensiones aun cuando «en el documento emitido por la demandada de que no registraba afiliación al régimen subsidiado para el periodo comprendido entre febrero de 2012 al 30 de abril de 2014». En cuanto al oficio de fecha 15 de diciembre de 2017 transcribe el aparte en que Colombia Mayor Consorcio 2013 indica: «se tiene que el beneficiario canceló el aporte durante los ciclos entre 2012-2 a 2014-4, cuando se encontraba retirado del programa de subsidio al aporte de pensión, por consiguiente, el señor NESTOR AURELIO VARGAS BERMEO podrá solicitar a COLPENSIONES la devolución del aporte de esos ciclos». Ello para aseverar que en ningún momento el Tribunal se dio cuenta de que el afiliado hubiese sido notificado de su desvinculación del programa de Régimen Subsidiado, y que si bien las cotizaciones efectuadas para los ciclos 2012-02 a 2014-04 no aparecían reflejadas en la historia laboral, tal situación no quería decir que estos carecieran de validez y, por ende, debía tenerse que el causante aportó 151,42 semanas en los tres años previos a su deceso, conforme a lo preceptuado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993,

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Radicación n.° 87009 modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003, de manera que le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida.

VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad de los cargos de manera conjunta, y manifiesta que de acuerdo a la

proposición jurídica que edifica las acusaciones, se advierte que «pretermite dentro del elenco normativo que invoca» que lo dispuesto en el artículo 2.2.14.1.28 del Decreto compilatorio 1833 de 2016, que recoge lo dispuesto por el 28 del Decreto 3771 de 2007, se complementa con una reglamentación posterior como lo es el Conpes 3605 de 2009 en el que se establece el límite de semanas que puede ser subsidiadas para el grupo poblacional de discapacitados, al que pertenecía el causante, el que se fijó en 750. Así las cosas, afirma, el afiliado contó con el subsidio en 767,14 semanas, esto es, 17,14 más del límite previsto para el efecto, unido a que no satisfizo el deber de cancelar sus aportes dentro de los ciclos 1997-6, 1998-9, 1999-5, 199912, 2000-3, 2000-4, 2000-5, 2000-7, 2000-8, 2000-4, 200912. Precisa que las cotizaciones que se efectúen con posterioridad al límite de semanas subsidiadas debían realizarse de manera completa a efectos de que fueran imputadas como tal en la historia, no obstante, como ello no

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Radicación n.° 87009 ocurrió en los periodos 2012-2 a 2014-4, no podían considerarse como válidamente cotizados. Finalmente señala que «no se puede exigir una prueba de desvinculación o exclusión del régimen subsidiado» en

tanto este opera por ministerio de la ley, al configurarse el supuesto de hecho que da lugar al cese automático del subsidio frente al que no existe el deber de comunicar al afiliado, «máxime que aquél tiene a su disposición la historia laboral en donde se refleja el estado de sus aportes».

VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la sentencia de segundo grado por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 24 y 28 del Decreto 3771 de 2007, lo cual condujo a la infracción directa del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003.

Para demostrar el cargo transcribe los artículos 24 y 28 del Decreto 3771 de 2007 y afirma que lo que discute es que estas disposiciones se hayan aplicado de manera indebida «en el sentido de indicar que una vez se reúnan los requisitos para la pérdida del beneficio y la temporalidad del subsidio, el afiliado deja de pertenecer al programa de aportes al Régimen Subsidiado en Pensiones de manera automática, y los pagos que realiza no puedan ser tenidos en cuenta». Por otro lado reproduce fragmentos de las sentencias CSJ SL6031-2017 y CSJ SL13542-2014 y sostiene que en los

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Radicación n.° 87009 términos expuestos por la Corte en dichas providencias, resulta dable contabilizar las semanas cotizadas dentro de los tres años previos al óbito del afiliado - 151,42 -, con las que supera con creces las 50 de que trata el artículo 46 de la

Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003 y, por ende, emerge la causación de la pensión de sobrevivientes pretendida, pues el fallador de la alzada hizo producir efectos a los artículos 24 y 28 del Decreto 3771 de 2007 «sin detenerse a verificar si se había cumplido el trámite que supone la adopción de una medida sancionatoria de tal significancia que podía llevar a la pensión de una persona de la tercera edad o discapacitada, en manifiesta situación de precariedad económica».

IX. CARGO TERCERO Acusa la providencia del Tribunal por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 24 y 28 del Decreto 3771 de 2007, lo cual condujo a la interpretación errónea del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003.

Para desarrollar el cargo comienza por transcribir los artículos 24, 25 y 28 del Decreto 3771 de 2007, así como el 46 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 12 de la Ley 797 de 2003 y a continuación manifiesta que su inconformidad gravita en que se aplicó de manera indebida los mencionados artículos 24 y 28 del Decreto 3771 de 2007 cuando en la providencia atacada se indica «que una vez se reúnan los requisitos para la pérdida del beneficio y la temporalidad del

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Radicación n.° 87009 subsidio, el afiliado deja de pertenecer al programa de aportes

al Régimen Subsidiado en Pensiones de manera automática, y los pagos que realiza no puedan ser tenidos en cuenta». Reproduce nuevamente fragmentos de las sentencias CSJ SL6031-2017 y CSJ SL13542-2014 y sostiene que contrario a lo argumentado por el colegiado: […] respecto de la interpretación del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues el argumento que el afiliado fallecido no cotizó 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento por lo que colige que no dejó estructurado el derecho, se procedió contabilizar los requisitos de semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento del afiliado 21 de abril de 2011 al 21 de abril de 2014, previo examen de la historia laboral (folios 2-7 y 48-57) del cuaderno del Juzgado) se comprueba que el señor NESTOR AURELIO VARGAS BERMEO (Q.E.P.D.), cotizó dentro de este tiempo 151.42 semanas, superando con creces las 50 semanas de que trata el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, por lo que dejó cumplido (sic) las condiciones necesarias para que sus beneficiarios puedan acceder al reconocimiento y pago de las pensión de sobrevivencia.

X. CONSIDERACIONES Aunque el Tribunal fundamentó su decisión absolutoria en: a) que el causante no había satisfecho los presupuestos a que alude el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, para pensión de vejez, en la medida que en toda su

vida laboral había aportado tan solo 762,86 semanas; b) que aún, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa y acogiendo la postura de la Corte Constitucional, no se podía aplicar el artículo 46 original de la Ley 100 de 1993, toda vez que a 1º de abril de 1994, aquel no estaba afiliado al ISS.

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Radicación n.° 87009 En lo que estrictamente interesa al ámbito extraordinario, trajo como razón adicional: c) que tampoco podía atenderse como satisfecho el requisito de 50 semanas de cotización en los tres años anteriores al deceso del causante, por cuanto a pesar de haber estado afiliado al programa de subsidios al aporte en pensión, en el grupo poblacional «discapacitado», su retiro había operado desde el 28 de febrero del 2012, por haber incurrido en la causal legal de pérdida del derecho, ya que había superado «el periodo máximo establecido para el otorgamiento del subsidio» en los términos del artículo 2.14.1.28 del Decreto Compilatorio 1833 de 2016; lo que impedía que se le imputara al Estado y a la demandada, la ausencia de desembolsos del subsidio de pensión para el periodo comprendido entre febrero de 2012 y abril de 2014. Además, que el señor Néstor Aurelio Vargas Bermeo se había sustraído al pago del 5% de las cotizaciones, que le correspondía asumir, «… respecto de los periodos 19976 1997-9, 1998-9, 1999-5 1999-9, 1999-12, 2000-3 2000-4,

2000-5, 2000-7 2000-8 2002-4 y 2009-12». La censura por su parte considera que el afiliado sí realizó los aportes que el Tribunal echó de menos, en el porcentaje que le correspondía como beneficiario del Régimen Subsidiado en Pensiones durante los ciclos comprendidos entre 2012-2 a 2014-4, de los que si bien Colombia Mayor Consorcio 2013 había certificado que en ese lapso se encontraba retirado del programa de subsidio, también lo era que no estaba demostrado que se le hubiere notificado tal desvinculación, por lo que debía tenerse como cierto que aportó 151,42 semanas en los tres años previos al

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Radicación n.° 87009 deceso y, por ende, que dejó causado el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida. De conformidad con lo expuesto, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó, desde el punto de vista fáctico, al considerar que los ciclos febrero de 2012 a abril de 2014 no fueron sufragados, en la porción que le correspondía al causante; y desde la óptica jurídica, si erró al señalar que no era dable computar los aportes al régimen subsidiado, correspondientes al periodo referido, en tanto, conforme a la certificación de Colombia Mayor Consorcio 2013, prueba decretada oficiosamente, el causante fue retirado del programa de subsidio al aporte en pensión, al incurrir en la causal legal de pérdida del derecho por haber cumplido «el periodo máximo establecido para el otorgamiento

del subsidio» establecido en el artículo 2.14.1.28 del Decreto Compilatorio 1833 de 2016, pasando por alto, según la censura, que no solo los pagos fueron efectuados por el causante, sino que este nunca fue notificado de la decisión de retiro. Pues bien, lo primero que ha de precisarse es que los aportes correspondientes al periodo comprendido entre febrero de 2012 y abril de 2014, según el último reporte de semanas cotizadas por el causante, en la historia laboral expedida por Colpensiones el 21 de abril de 2015 obrante a folio 48 a 51 del plenario, denunciada por el recurrente como indebidamente apreciada, aparecen registrados en el porcentaje que como discapacitado le correspondía asumir al afiliado, el que en los términos previstos en el documento

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Radicación n.° 87009 Conpes 3605 de 2009 corresponde al 5% del aporte mensual. Así las cosas, de entrada, para la Sala es ostensible que el colegiado incurrió en el error de hecho que le endilga la censura, pues aun cuando se remitió a la historia laboral del causante, no advirtió que aquel realizó los pagos que un 5% le correspondía como persona en situación de discapacidad, durante el periodo en discusión, como beneficiario del subsidio al aporte de pensión. De igual forma incurrió en equívoco jurídico al descartar los anteriores pagos bajo el argumento de que el retiro de régimen subsidiado se había dado como consecuencia de haber cumplido el afiliado el periodo máximo establecido

para el otorgamiento del subsidio, como lo reportaba Colombia Mayor Consorcio 2013, sin indagar previamente si existía constancia de haberse surtido e