CSJ - SL1595-2019

RepúbdleCi oclao mbia cunSeu prdeeJm uas ticia SadleaC asaLcaibóonr al SadleaD esconNg.e2°s ti6n CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrpaodnoe nte SL1595-2019 Radicancº. i6 ó3n6 48 Act1a3 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GABRIELA DE JESÚS FERNÁNDEZ BETANCUR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diecisiete (1 7) de junio de dos mil trece (2013), en el proceso que instauró al

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES.

l. ANTECEDENTES GABRIELA DE JESÚS FERNÁNDEZ BETANCUR demandó al ISS hoy COLPENSIONES, para que se declarara que es beneficiaria del régimen de transición y se condenara al reconocimiento de la pensión de vejez, las mesadas adicionales, intereses moratorias y/ o indexación, más las SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 63648 costSausb.s idiariinasmeiensnqtt ueee,s ed eclaqruaelr ea asisdteer ecal haop ensidóevn e jez. Refirqiuóen, a ceil2ó5 d em arzdoe1 944q;ue r eclamó pensdieóv ne jaenzte elI SSp,e rloef unee gayd,ea n s ul ugar,

mediaRnetseo lunc.i0ºó2 n2 6d6e32 005l,ef uree conocida indemnizascuisótni tuqtuiev cao;n trdai chaoc to administirnatteirvplouo rsseo c urdseol se ys,ie nm bargo, por«R esolución n. 0 0197956 (sic) de 2009», eli nstituto accionmaadnot usvuod ecissiuópnu,e stapmoerhn atbee r solicliatr aedfoe riinddae mnizqauceei lóI nS;Sn ot uveon cuentqau,el am ismnau ncfau ec obraydaaq ,u el o pretensdiiedmop frueel ap ensidóen v ejepzo,rs er beneficdiearlré igai mdeetn r ansiqcuieló apn e;n sisóeln e debree conodcece orn,f ormciodenal Ad c uer0d4o9d e1 990, yaq uec oti1z0ó0 s0e maneansc ualqtuiieemryp c ou enta comná sd e5 5a ñodsee da(df 3.a º7 d eclu adeprrnion cipal). ElI SSs eo pusao l apsr etenseinoc nueasn;at loo s hechdoisjs,oe c ri erltoorsse latail vafo esc dhean acimiento del aa ctolrasa o,l icdiert eucdo nocidmeil aep netnos idóen vejelzai, n demnizsaucsitóint quuteis vela e o toregnó cumplimdieel naetsxo i gendceailra tsí 3c7ud lelo a L e1y0 0

de1 993e,nc oncordcaonnec lDi eac r1e7t3od0 e 2 00y1l os recurqsuoesp resecnotnót lraar esoluqcuienó eng lóa prestadcevi eójnae czl;a qruóea quenlolc au mplcíoanl os requipsairtpaoe sn sionpaovrre sjepe uze,s .pealmr oam ento enq uel as olicciotnót,at baans olcoo n9 00s emanas aportaddeal sa,sc ual1e1s2 l of uereonnl o2s0 a ñ.os anteriaolcr uemsp limideel naet doa mdí nimqau;ee lI SS SCLAJPT-10 V.00 2 , Radicación n. º 63648 respeta y reconoce, que es el afiliado quien está facultado / ?-ra ejercer de manera voluntaria el derecho a optar por la fi indemnización sustitutiva; que no es cierto que se la haya reconocido que tampoco realizó el retiro del «motpur opio»; sistema de la afiliada; que, en todo caso, las semanas que cotizó con posterioridad a su reconocimiento, no podían tenerse en cuenta para la pensión pretendida. En su defensa, propuso como excepciones perentorias, las de falta de causa para demandar, prescripción y compensación (f.º 154 a 158, ibídem). 11.S ENTENCIDAE PRIMERAI NSTANCIA Proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, el 31 de marzo de 2011, mediante la cual resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al ISS [. ..] a reconocer a la señora GABRIELA DE JESÚS FERNÁNDEZ BETANCUR [. ..] pensión de vejez desde el 1 ºd e julio de 2008, a razón de 14 mesadas anuales.

Suma de la cual se ordena compensar a favor del ISS el valor de $2.407.342, en el caso de que los mismos hayan sido efectivamente pagados a la actora, por concepto de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, según lo expuesto.

SEGUNDO: CONDENAR al ISS [. ..] a pagar a la [demandante] la suma de DIEZ Y NUEVE MILLONES TRES MIL NOVESCIENTOS PESOS M. C ($19. 003. 900) por concepto de mesadas pensionales causadas y no pagadas desde el 1 º de julio de 2008 y hasta la fecha de la presente providencia.

PARÁGRAFO: A partir del mes de abril de 2011, la entidad demandada seguirá pagando a la señora GABRIELA DE JESÚS FERNÁNDEZ BETANCUR su mesada pensiona[ por valor de $535. 600, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos legales que decrete el Gobierno

Nacional. 3

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Radicanc.0i 6 ó3n6 48

TERCERO: CONDENAR al ISS [. ].a.r econypo acgeaarl r sa eñora GABRIELA DE JESÚS FERNÁNDEZ BETANCUR loisn tereses moratcoornisaasg ernae dlao rts1. 4 1d el aL e1y0 0d e), 993,

causaadp oasrd tei1lºr d en oviedmeb2 r0e0l 8o,cs u a'lldeksben secra lcuploalrdae o nst iddeamda ndaalmd oam endteho a ceelr pageof ecdteli avc oo ndaeqnuaií m pueasl tata a smaá xidmea intemroértsao rviiogse anl tafe e cdheapl a gSoe.a bsuedlelv ae pretednesi inódne xdaecl iamósen s adpaesn siopnolardol i ecsh o enl ap armtoet iva.

CUARTOq: u ediamnp lícirteasmueelnlatetsexa cse pciones.

QUINTO: C OSTASac ardgelo ae ntiddeamda ndyaa fd aav doerl demand(annetgerd ietllel xaotsro i g(ifn2.aº0 la2)2 03i,b .).

111. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en fallo del 17 de junio de 2013, revocó el de primer grado e impuso costas.

Destacó, que la actora solicitó, tanto la pensión de vejez como la indemnización sustitutiva por el mismo riesgo, optando por esta última en caso de no consolidarse el derecho a la primera y declarando su imposibilidad de continuar cotizando al sistema general de pensiones (f.º 164 y 166 del plenario); que por Resolución n.º 022663 de 2005, el ISS reconoció a la actora, indemnización sustitutiva de la

pensión de vejez, en cuantía única de «$2.407.342,oo» teniendo como IBL, $253.807, oo y 390 semanas cotizadas (f.º 8, que dicho acto administrativo fue impugnado con ibídem); los recursos de ley, los cuales fueron resueltos, mediante las Resoluciones n.º 019796 y 028167 de 2009, manteniendo la decisión inicial, tras indicar que no se cumplían los requisitos para acceder a la pensión pretendida, toda vez que

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Radicación n. º 63648 las semanas tenidas en cuenta para la indemnización, no :1;:mdían contabilizarse para aquella prestación; que la actora nació el 25 de marzo de 1944 y cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del año 1999; que el « 1 6 de febrero de 2006», la interesada presentó reclamación administrativa. Consideró, tras referirse a los artículos 2º del Acuerdo 049 de 1990 y 6 º del Decreto 1730 de 2001, que existía incompatibilidad entre la pensión de vejez y la indemnización sustitutiva reconocida por idéntico riesgo, pues las semanas tenidas en cuenta para la primera, no podían contabilizarse para acceder a la segunda, lo cual tiene fundamento en que, [. ..] cuando el afiliado recilba ein demnización, recobra todo lo cotizado en su vida laboral, quedando su historia de semanas en cero, agotando así el respaldo económico de determinada prestación, por lo que no sería viable y equitativo, que la misma fuente de financiación se viera comprometida a reconocer la

pensión por la contingencia cuyoc apitfaule e ntregaedno (negrdielllt aesx to formad e indemnizacsiuósnt itutiva original). Razonó, que si bien la jurisprudencia (sentencia CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35143), ha definido que ambos créditos no son incompatibles, cuando se demuestra que para la fecha en que se solicitó la indemnización se tenían los requisitos para acceder a la pensión, ya que para ese evento prevalece esta última, no ocurre lo mismo «cuando el a.filiado continúa efectuando aportes luego de percibir la indemnización sustitutiva, porque las semanas tenidas en cuenta para ésta f. .. J no podrán computarse con aquellas cotizadas posteriormente, como ocurre en el presente caso».

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Radicación n. º 63648 Concluyó, que no obstante la demandante negó haber solicitado la indemnización sustitutiva de la pensión de vfijez, l· tal intención era inocultable, pues la petición elevada ante el ISS, en ese sentido, se acompañó con la declaración de no encontrarse en posibilidad de continuar cotizando, ya que para ese momento contaba con 60 años de edad, esto es, «m ás de la edad mínima para acceder a la pensión de vejez»; que de conformidad con las historias laborales y autoliquidaciones de aportes a pensión, quedó acreditado, que la señora FERNÁNDEZ BETANCUR, para esa data, acumuló «865,4285 semanas», desde el 3 de febrero de 1970, de las cuales «99,4285», lo fueron en los 20 años anteriores

al cumplimiento de la edad mínima, es decir, entre el 25 de marzo de 1979 y el mismo día y mes de 1999; que posteriormente, realizó aportes hasta el 30 de junio de 2008, equivalentes a « 167,8571 semanas»; que en todo caso, resultaba ajeno al debate procesal, el asunto referente a si la cuantía reconocida por indemnización sustitutiva, correspondía a las semanas cotizadas para ese entonces y si le asistía derecho a que le fueran devueltos los aportes efectuados con posterioridad al 2005, por lo que quedaban sin fundamento las pretensiones de la demanda; que, por sustracción de materia, no había lugar a abordar los restante puntos de inconformidad manifestados por el ISS (f.º 233 a 237, ibídem). IV.R ECURDSEOC ASACIÓN Interpuesto por la demandan te, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. 6

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Radicación n. º 63648 v. ALCANCDEE L AI MPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado y provea sobre costas (f.º 32, ibídem). Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados.

VI. CARGOP RIMERO Acusa la sentencia de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, [. ..] los artículos 36 y 37 de la Ley 100 de 1993; 2º, literal d) del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990;

artículos 1 º, 4 º y 6º del Decreto reglamentario 1730 de 2001, en relación con los artículos 48, 53 y 93 de la CN, que junto al artículo 9 º del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, aprobado por la Ley 74 de 19 68, conforman bloque de constitucionalidad sobre la garantía del derecho fundamental a la seguridad social. Argumenta, que dicha transgresión se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho en los que incurrió la segunda instancia: l. No dar por demostrado a pesar de estarlo que la verdadera intención de la actora siempre fue reclamar la pensión de vejez y no la indemnización sustitutiva

2. No dar por acreditado a pesar de estarlo que aunque el Seguro Social ofreció el pago de la indemnización sustitutiva, la demandante en ningún momento la aceptó.

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3. No dar por demostrado, estándola que la demandante nunca recibeilpó a god el ai ndemnizascuisótni tuotfrievcai pdoar el[I SSJ.

,1

4. No dar por demostrado a pesar de estarlo que el valor de la indemnización enn ingúmno mentsoa lidóe lp atrimoenli o entdee mandado.

5. No haber dado por acreditado a pesar de estarlo, que el capital acumulado por la demandante nofu e entregaednfo o rmdae indemnizascuisótni tu(ntegirivllaas propias del texto).

Señala, que esos yerros fácticos fueron producto de la

equivocada apreciación de los si ientes medios de prueba: gu -Resolución O 19796 del 30 junio 2009, donde consta con claridad absoluta que la demandante nunca cobró la indemnización º sustitutiva reconocida por el ISS (f. 10 a 11 y 188 a189 del cuaderno principal). - Memorial mediante el cual se interponen losre cursos de reposición y apelación a la resolución No. 022663 de 2005, en el cual consta que la actora no acepta la indemnización pues lo único º que pretende pensión (f. 170, ibídem). ess u - Formato de reclamación de pensión pre elaborado por la [. .. } demandada y diligenciado por la actora donde fusiona la se reclamación del derecho a la pensión y en de no proceder el caso º la indemnización sustitutiva (f. 164, ibíd.). mismo, - Carta formato pre elaborada por la [. ..} demandada y diligenciada por la actora, donde afirma bajo juramento no estar se afiliado a otra entidad administradora y no haber tramitado reclamación. En la fusiona también trámites de mismas e los º pensión e indemnización sustitutiva (f. 166, ibíd.). -La demanda,[. ..} donde deja claro que aunque le ofreció por se se el ISS la indemnización, nunca fue aceptada ni cobrada (f. 2 a º 7, ibíd.). - Respuesta a la demanda [. ..] donde sea cepta como cierto el hecho de que la demandante no aceptó la indemnización e insistió mediante recursos en el pago de la pensión (f. 54 a 58, ibíd.).

º Asevera, que si bien en la documental de folio 164 se advierte, que reclamó, tanto de la pensión de vejez como de la indemnización sustitutiva, ese no era su querer, pues lo

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Radicación n. º 63648 un1co que hizo fue llenar los espacios en blanco de un «fusionando las dos _,fprmato que el mismo ISS diseñó, prestaciones, seguramente bajo el entendido errado de que toda persona que no reúna los requisitos para la prestación principal que es la pensión de vejez, opta por recibir en su lugar la indemnización», sin tener en cuenta que dicha situación no siempre ocurre, pues existen casos como el suyo, en el que la afiliada tiene claro que su aspiración es obtener la pensión y no la indemnización, de ahí que no haya recibido esta última; que lo anterior, fácilmente se puede constatar en la Resolución n.º 019796 (f.º 10, 11 y 188, «consultada la nómina nacional de 189,ib.), en la que se lee: pensionados se encontraron reintegrados a nombre de la aseguradora GABRIELA DE JESÚS FERNÁNDEZ BETANCUR por valor $2.407.342.00, es decir el valor de la indemnización sustitutiva no fue cobrado». Agrega, que en el memorial del 15 de febrero de 2006 (f.º 170, ib.), por el cual se interpusieron los recursos legales contra la Resolución n.º 022663 de 2005, también consta que no acepta la indemnización y lo único que pretende es «solicito su pensión, pues en él, contundentemente, declara:

los recursos de reposición y apelación[. ..] ya que no acepto la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y en ningún momento he declarado mi imposibilidad de continuar cotizando para mi pensión, ya que sólo a lo que aspiro es a tener mi pensión»; que tanto en la demanda como en la contestación, quedó claro que la indemnización sustitutiva nuncfau ceo bra(df3a.2 aº 3 5i;b ídem). 9

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Radicación n. º 63648

VII. CARGO SEGUNDO lk Acusa la sentencia impugnada, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de las mismas disposiciones que denuncia en el ataque anterior.

Manifiesta, que no discute las conclusiones fácticas del Tribunal, que lo que cuestiona es la particular interpretación º que dio al literal d) del artículo 2 del Acuerdo 049 de 1990, al considerar que la pregonada incompatibilidad «tielnueg ar poerls imphleec hdoeq ues es oliecnis tueb siddeli aop ensión y disponeglpa a gdoe l ai ndemniz[.a. Jc .ai uónnq uneos e produszucp aa geof ectciovmooo,c urernie ós tcea socu»a,nd o la norma claramente exige que la indemnización sustitutiva, además de ser liquidada y ordenada su entrega, de be ser efectivamente cancelada y recibida por el afiliado, ya que sin duda es, precisamente, el pago de esa prestación sustitutiva,

el que produce la exclusión del sistema, pues mientras el dinero ahorrado permanezca en poder de la administradora respectiva, continúa siendo soporte para que, mediante la continuidad en el pago de aportes, se llegue a consolidar el capital necesario o a reunir los requisitos para acceder a la pensión, como lo ha enseñado la jurisprudencia « enl a sentenrcaidai cabdaaje ol n úmer3o5 143(f.»º 36 a 38, ibídem). VIIRIÉ.P LICA Solicita no casar la sentencia impugnada, en razón a los graveei sn supedreafbeldceetst o ésc nqiucpear eseenlt a

SCLAJPT-V1.0D O 10

Radicación n. º 63648 escrito mediante el cual se sustenta el recurso extraordinario, los cuales impiden un pronunciamiento de fi fondo. Frente al pnmer cargo manifiesta, que si bien la recurrente señala unos documentos como indebidamente apreciados, no tuvo en cuenta, que la demanda y su contestación sólo constituyen prueba calificada cuando se tipifica una confesión judicial espontánea a través de apoderado judicial, las cuales, ni siquiera fueron analizadas por el Juez colegiado; que la decisión se fundó en la Resoluciones n.º 022663 de 2005 y 028167 de 2009 (f.º 8 y 12 al 14 del cuaderno principal), en el reporte de semanas cotizadas (f.º 15 al 22, i.)b y en los comprobantes de pago de º las cotizaciones (f. 24 al 150, ib.), respecto de los cuales no hubo ningún debate. En cuanto al segundo cargo señala, que la impugnante

lo orienta por la vía directa y para el efecto afirma que acepta las conclusiones fácticas del Tribunal, hechos dentro de los cuales supuestamente estarían, que «la actora se habria absteniod deco brar la indenmización [. ..] ordenada, por ser su intención la pensión dev ejez, razón por la cual la indenmización nunca fue pagada», no obstante, el sentenciador jamás partió del «no cobro dela indenmización sustitutiva y la intención deob tener la pensión deve jez» (f.º 53 a 55, ibí)d.e m

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Radicación n. º 63648 IX.C ONSIDRAECIONES La Sala asumirá de manera conjunta el estudio de los dos cargos, pues, pese a estar encauzados por distintas vías de ataque, acusan el mismo compendio normativo, persiguen idéntico fin y se valen de argumentos complementarios, los cuales, contrario a lo manifestado por la réplica, reúnen las exigencias mínimas para que se emita un pronunciamiento de fondo. Valga destacar, que no es objeto de debate en casación, la solicitud que la demandante hizo ante el ISS, el 14 de febrero de 2005 (f.º 164 del cuaderno principal), mediante formulario preforma, de la pensión de veJez y, subsidiariamente, de la indemnización sustitutiva por el mismo riesgo, prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993; que en respuesta, la demandada, por Resolución n. º 022663 de 2005 (f.º 8, ibídem), concedió la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, cuando la recurrente

contaba 900 semanas cotizadas; que dicho acto administrativo fue recurrido y el ISS profirió las Resoluciones " n º O 19796 del 30 de junio y n. º 02816 7 del 30 de septiembre, ambas de 2009; que al no haber sido retirada del sistema, la afiliada continuó cotizando hasta junio de 2008. Ahora, la censura cuestiona al Juez Colegiado, por haber concluido en su proveído, que no había lugar a la pensión de vejez reclamada, porque era incompatible con la indemnización sustitutiva reconocida por idéntico riesgo,

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Radicación n. º 63648 «recibe», toda vez que cuando el afiliado la recobra todo lo ,cotizado en su vida laboral, quedando su historia de semanas en cero, «por lo que no sería viable y equitativo, que la misma fuente de financiación viera comprometida a reconocer la se pensión por la contingencia cuyo capital fue entregado en forma de indemnización sustitutiva», cuando lo cierto es que ese acto administrativo fue impugnado, bajo el argumento de que como la única aspiración que tenía era obtener la pensión de vejez, no la aceptaba, por lo que no es cierto que el capital acumulado haya sido entregado en forma de indemnización sustitutiva, ya que en ningún momento salió del patrimonio del ente demandado, al paso que está demostrado que continuó efectuando aportes al sistema de seguridad social en pensiones, circunstancia que fue ignorada por el Juez de la alzada.

Sustenta su tesis, en la que tiene por equivocada valoración que hizo la segunda instancia de los medios de convicción que enlista, esto es, el formato de reclamación de pensión pre elaborado por el ISS y diligenciado por la actora; el memorial median te el cual interpuso los recursos de reposición y apelación contra la Resolución n. º 022663 de 2005; la Resolución n. º O 19796 del 30 junio 2009; la carta formato pre elaborada por el ISS y diligenciada por la actora, en la que afirma, bajo juramento, no estar afiliada a otra entidad administradora y no haber tramitado reclamación; la demanda y su contestación, de los cuales, asegura, es dable constatar sus dichos.

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Radicación n. º 63648 En el escenario descrito, para la Corte resulta palmario, que tales documentales dan cuenta, que la señora -fi FERNÁNEZ BETANCUR, si bien el 14 de febrero de 2005 ' diligenció y suscribió el formulario diseñado por el ISS, para solicitar pensión de veJez y, subsidiariamente, la indemnización sustitutiva de esa prestación, lo cierto es que la reconocida por el ISS, en Resolución n.º 022663 de 2005, no fue recibida de manera efectiva por aquella, información corroborada por el mismo ente enjuiciado, en la Resolución n.º 019796, en la que al respecto, sin lugar a equívocos, consulltana ódimann aa cniaodlep ensionados señala que, «

see nnctorarrieonentg ardoas n omeb drel aa segurada GABREILAD EJ ESÚS FERNÁNDEZB EATNCRU porv alor $24.0.74320.0,e sd eceilrv aldoerl ai ndeimznanc ió sustviant oufu teci oabdr;o » así mismo, se advierte que en la contestación de la demanda, el ISS expresamente señaló que «lee ntdee mandnaodr aoel iezlró e tdiersloi stdeeml aa demand[.a.. ] n, »te de donde se concluye, que la intención de la actora, siempre fue acceder a su pensión de vejez, razón por la que continuó cotizando a la entidad de seguridad social, con la finalidad de obtener esa prestación. Sin embargo, para el Tribunal no resultó relevante lo anterior, particularmente el hecho de que la impugnante no hubiera reclamado la cantidad resarcitoria de la pensión de vejez que le reconociera la accionada, así como que, al no haber sido excluida o desafiliada del sub sistema prestacional por vejez, por el ISS, haya decidido seguir cotizándole hasta el 11 de junio de 2008, incurriendo así en los errores jurídicos y fácticos que le endilga la censura,

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Radicación n. º 63648 cuando concluyó que las dos prestaciones eran Jpcompatibles; que no obstante la demandante había negado ¡,_ haber solicitado la indemnización, su intención era inocultable en la petición elevada ante el ISS en ese sentido; que, de conformidad con las historias laborales y

autoliquidaciones de aportes a pensión, quedaba acreditado, que la señora FERNÁNDEZ BETANCUR, para esa data, había acumulado «865,4285 semanas», desde el 3 de febrero de 1970, de las cuales «99,4285», lo fueron en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, es decir, entre el 25 de marzo de 1979 y el mismo día y mes de 1999 y que los aportes adicionales, realizados hasta el 30 de junio de 2008, equivalentes a «1 67,8571 semanas», eran ajenos al debate procesal. Tal afirmación, porque de conformidad con lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL1419-2018, dada la estructura y naturaleza del sistema de pensiones, los afiliados tienen la «libertad» de, llegado el momento, persistir en su intento de configurar una pensión de vejez o, debido a sus condiciones particulares, renunciar a ello y optar por el pago de una indemnización sustitutiva, en el régimen de prima media con prestación definida, o una devolución de saldos, en el régimen de ahorro individual con solidaridad, razón por la que, [. ..] no es correcto afirmar que la indemnización sustitutiva se causa se hace exigible por el simple hecho de llegar a la edad o mínima de pensión, pues es necesario que el trabajador claudique expresamente en su proceso de configuración de la pensión, por encontrarse en imposibilidad de seguir cotizando, como se deriva de los artículos 1 º y 4 º del Decreto 1730 de 2001. Así lo ha 15

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Radicación n. º 63648 reconocido la Corte Constitucional al destacar que « ...e l trabajador no tiene que renunciar a la expectativa de cumplir el número mínimo de semanas o el capital requerido. .., , (Sentencia CC T1075/ 20 l 2) y que, por el contrario, cuenta con « ... la posÍbilidad de aceptar esta prestación [indemnización sustitutiva] o de optar por la pensión de vejez, para lo cual deberá seguir cotizando hasta el cumplimiento del requisito de semanas de cotización, siendo estuan ad ecisilóinb rdeel a filiadqou ep uedes ert omada en cualquietri epmo. ,.1 R.es alta la Sala. (Sentencia CC T180/ 2009) . En la referiµa sentencia, además, precisó la Sala que, [ ... ] las disposiciones de la Ley 100 de 1993 no contemplan una edad máxima para permanecer en el régimen de prima media con prestación definida y, por el contrario, como ya se dijo, de acuerdo con lo sostenido por la Corte Constitucional, el afiliado tiene una garantía de optar libremente por « ... recibir la señalada restitución dineraria [indemnización sustitutiva], o no hacerlo, y continuar cotizando al sistema hasta tanto alcancen el monto requerido de cotizaciones para acceder al beneficio pensiona[. .. ,, Asimismo, en el régimen de prima media con prestación definida la única limitación existente en este punto proviene de normas como los artículos 2 º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 2º del Decreto 433 de 1971 y 2º del

Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, según los cuales están excluidos del seguro social obligatorio las personas que, teniendo más de sesenta (60) años, se inscriban « ... por primera vez. .. ,, en el régimen de pensiones, [. .. ] Lo anterior, igualmente, se ajusta a lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL1328-2018, en la cual, esta Corporación, al resolver un asunto similar contra la misma entidad, le restó efectos a una indemnización sustitutiva reconocida por ella, al no encontrar «prueba de que el a.filiado hubiera reclamado y/ o cobrado la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez» y, en cambio, advertir la existencia de cotizaciones posteriores al reconocimiento de tal compensación, que consideró válidas «para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez y corroboran la continuidad de la a.filiación del actor a dicha entidad de seguridad social».

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Radicacni.º6ó 3n6 48 En efectel, en esa oportunidad la Sala, en sede de instancia, así se pronunció: {. ..] e l hecho de que el !SS le hubiera reconocido al demandante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez enforma oficiosa, no puede traer como consecuencia para el afiliado la pérdida de la posibilidad de continuar cotizando hasta reunir los requisitos para accedale arp ensidóevn je ez. Se afirma lo anterior, por cuanto de acuerdo con el artículo 14 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la

pensión de vejez únicamente procede respecto de «personas que habiendo cumplido las edades mínimas exigidas para adquirir el derecho a la pensión de vejez, se retiraren definitivamente de las actividades sujetas al seguro social", es decir, para que sea procedente el reconocimiento de la aludida indemnización, al menos en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, era precisa la desafiliación del régimen de pensiones. En consecuencia, los cargos prosperan y se casará la sentencia recurrida. Sin costas en el recurso extraordinario, dado su éxito.

X. SENTENCDIEAI NSTANCIA Resultan suficientes los argumentos aducidos en sede de casación para confirmar la decisión de primer grado, pues el criterio de la entidad apelante, esto es, que «erconiodclaa indmeniziaócns usittut,i lvaass emanatse nideansc uenta paar suc álculnoop, u edetne nseere nc uenntuae vamente parae lp agod ep restacieocnoenscó amsit,o dvae zq ue vacialdaac uentdae la filiadroes,t at odfuae net de .financianc piaóar lap ensi,óf une »desvirtuado al quedar

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Radicación n. º 63648 plenamente acreditado, que dicho resarcimiento no concretó sus efectos en el caso particular de la demandante, y que fi no lo recibió en forma efectiva y, en su lugar, continuó efectuando aportes, con el fin de completar las semanas que le hacían falta para poder acceder a su pensión de vejez. De conformidad con el artículo 69 CPTSS, modificado

por el 14 de la Ley 1149 de 2007, vigente para la fecha en que se presentó la demanda -20 de enero de 2010atendiendo el grajduor isdidce ccoinsounltaa, qlue se debe surtir en favor de COLPENSIONES, en relación con los aspectos no impugnados, según lo ha adoctrinado la Sala en la sentencia CSJ STL7382-2015, reiterada en la providencia AL2912-2018, debe agregarse lo siguiente: i) Al ser la señora GABRIELA DE JESÚS FERNÁNDEZ BETANCUR, beneficiaria del régimen de transición, debido a que, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba 49 años de edad, pues está acreditado que su fecha de nacimiento fue el 25 de marzo de 1944, la norma aplicable sería el Acuerdo 049 de 1990. ii) De conformidad con la certificación expedida por el ISS (f.º 187 del cuaderno principal), la actora cotizó con fines pensionales 1025, 14 semanas en cualquier tiempo y estructuró su derecho al momento de cumplir la edad, esto es, el 25 de marzo de 1999, por lo que cumple con los requisitos, para el efecto, de la norma en comento, habiendo º realizado su última cotización en junio de 2008 (f. 117 a 187, ib.), siempre con un IBC, equivalente a un salario mínimo.

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Radicación n. º6 3648 Por lo anterior se mantiene incólume la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, el 31 de marzo de 201 1, en cuanto condenó al ISS,

[. ..} a reconocer a la señora GABRIELA DE JESÚS FERNÁNDEZ BETANCUR pensión de vejez desde el 1 º de julio de 2008, a razón de 14 mesadas anuales. Suma de la cual se ordena compensar a favor del ISS el valor de $2.4 07.3 42, en el caso de que los mismos hayan efectivamente pagados a la actora, por concepto de sido indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, según lo expuesto; [. ..} la suma de DIEZ Y NUEVE MILLONES TRES MIL NOVESCIENTOS PESOS M.C ($19.003.900) por concepto de mesadas pensionales causadas y no pagadas desde el 1 º de julio de 2008 y hasta la fecha de la presente providencia; [. .. ] a partir del de abril de 2011, la entidad demandada [le} seguirá mes pagando [. ..] su mesada