CSJ - SL1597-2019

República de Colombia Clll'll S.1'11111 di Jlllllcla 1111ll eClsae l61laHrl l FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL1597-2019 Radicación n. º 64979 Acta 13 Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil diecinueve (2019) Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2013, dentro del proceso ordinario laboral que HÉCTOR PÉREZ GUTIÉRREZ adelanta en contra de la entidad recurrent e. l. ANTECEDENTES Con fundamento en estar al serv1c10 de la entidad demandada desde el 11 de abril de 1972, haber tenido la calidad de trabajador oficial hasta el 21 de noviembre de 1996 cuando aquella cambió la naturaleza jurídica, recibir a la fecha de presentación de la demanda como salario básico mensual la suma de $3.138.781, haber cumplido 55 años de

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Radicación n. º 64979 edad el 25 de enero de 2007, ser beneficiario del régimen de transición, cotizar al ISS, no haber recibido el pago completo de sus prestaciones sociales en la medida que no se ha incluido la sexta parte de la prima de vacaciones como factor salarial no obstante ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo, Pérez Gutiérrez solicitó se condenara a la entidad bancaria a reconocerle y pagarle pensión de

jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 junto con los incrementos y mesadas adicionales de ley, el respectivo retroactivo indexado, la reliquidación de las primas convencionales, cesantía, intereses a la cesantía al igual que las condenas que resulten de la aplicación de las facultades ultra y extra petita, y por último, se le impongan las costas del proceso. La demandada se opuso al éxito de las pretensiones, aceptó todos los fundamentos fácticos de aquella con excepción de los que hacen alusión a que el actor e beneficiario de la convención colectiva, es afiliado a UNEB y la incidencia salarial de la prima de vacaciones. A su favor propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.

11. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Adjunto Laboral del Circuito de Bogotá con sentencia del 29 de julio de 2011 condenó a la demandada al pago de la pensión de jubilación a favor del actor desde el momento en que aquel se retire del servicio para lo cual se debe tomar como IBL el promedio de los

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Radicación n. º 64979 últimos 1 O años anteriores a la desvinculación o el del de toda la vida laboral si fuere más favorable, indexado; los aumentos y mesadas adicionales, de la prestación que declaró seria compartida con la que reconozca el ISS por vejez quedando a cargo del Banco solamente la diferencia si la hubiese; absolvió a la pasiva de las demás pretensiones, declaró probada la excepción e inexistencia de la obligación

frente al pago de los intereses de mora y reliquidación de prestaciones, e impuso el pago de las costas a la demandada. 111S.E NTENCDIAES EGUNDIAN STANCIA Al resolver la apelación interpuesta por las partes, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 31 de mayo de 2013, revocó parcialmente la de primer grado en cuanto absolvió de la indexación de la mesada y de la imposición de la mesada 14, la confirmó en lo demás y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. Para lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el juzgador de la alzada destacó que el demandante fue trabajador oficial por más de 20 años antes de la privatización del banco, lo cual de acuerdo a la sentencia de esta Sala del 22 de abril de 2008 que no identificó y de la que transcribió algún fragmento, le era aplicable la Ley 33 de 1985 y por ende resultaba beneficiario de la prestación que reclamaba. SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 64979 Así mismo indicó respecto de la subrogación del !SS, que el tema se había tratado ya por esta Sala entre otras en la sentencia de 18 de febrero de 2003 radicación 18697, 5 de octubre de 2001 radicación 16339 y 9 de octubre de 2002 radicación 1882, de la que copió un aparte para luego advertir que el hecho de estar cotizando al !SS no significaba la pérdida de la prestación legal que se incoaba porque aquella no se aplica a los trabajadores particulares, y además porque la asunción del riesgo de vejez por parte del ISS no

fue algo previsto para el sector oficial como sí había sido en el particular de acuerdo a las voces del artículo 259 del C.S.T.

Textualmente señaló: "según el escrito de alzada, no era dable realizar el reconocimiento porque el actor cumplió los requisitos de la Ley 33 de 1985 disposición a la que remite el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando el Banco Popular ya no era una entidad oficial, por lo que al ser una entidad privada, en ese momento el régimen legal aplicable era el privado y no el de empleado oficial.

A folio 621 da cuenta de lo considerado por el a quo sobre los extremos laborales del accionante cuando dijo: "se encuentra plenamente establecido que el demandante presta sus al BANCO POPULAR en virtud de un contrato de servicios trabajo a término indefinido desde el 11 de abril de 1972, que actualmente presta sus servicios en la Gerencia de Contabilidad de la Casa Matriz de Bogotá Asesor[. ..] ". como De lo anterior se desprende que laboró para la demandada por más de 20 años en calidad de trabajador oficial, por lo que se hace necesario traer al plenario lo precisado por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia del 22 de abril de 2008, [. ..] . Si bien el Gobierno Nacional, en desa"ollo de la Ley 226 de 1995 ordenó la privatización del BANCO POPULAR, la cual se produjo el 4 de diciembre de 1996, este hecho no liberó a la entidad de sus obligaciones laborales adquiridas con anterioridad a su privatización respecto de los trabajadores que le prestaron sus servicios cuando ostentaba la calidad de entidad pública, razón

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Radicación n. º 64979 polra cu all ac onclruesailóinpz oaerdl aa q uos ee ncuentra totalamjuesnttaaedd ear echo. /. .. / Dec onformicdoaendal n tecririotrej riuor isprusdeec nocnicallu,y e queel h ecqhuose e h ubiceosteiz paadroea lrie sgdoe v ejaelz INSTITDUTOE S EGURSOOSC IALEnSo,s ignqifiucseae p ieredla dereac lhaop ensdieój nu bilyaacq iuóean l,o tsr abajadores oficinaols eels e asp lilcaamsni smdaiss posiqcuieao lnoess particuelncua arnetasola,a suncdierólin e dsegv oe jpeozerIl S S, pueesne lr égipmeenns idoeen satlso esr vipdúobrlenisoc s oes preqvuieeólc itIandsot siutburotgoea lrr iae dsegv oe jceozm,so í aconteccoienól a rtícu2l5o9d eCló diSguos tadnetTrlia vboa jo parlaot sr abajpaadrotriecusl ares. Enc onsecuelnadc eimaa,n deasdtaacá a rdgelo at otaldield aa d pensdiejó unb ilhaacsicutóaann deoIl S rSe conloapz ecnas dieó n vejceozbn a seens uess tatmuotmoesna,tp oa rtdiercul a ls eraá cardgelo ad emandsaodelalmo a yvoarl soilro h ubiere".

IV. RECURSO DEC ASAÓNC I

Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCED EL AI MPUGNACÓNI Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar la absuelva de todas las pretensiones de la demanda y provea sobre las costas.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica.

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VI. CARGO ÚNICO Aduce el censor que la sentencia acusada infringió por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea « los ° ° artículos 3 y 76d e la Ley 90 de 1946; los artículos 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto ° Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7º y 134 del Decreto 1650 de 19 77; 1 º y 13 de la Ley 33 de 1985; 11, 21, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5° del Decreto 813 de 1994 (modificado por el artículo 2° del Decreto 1160 de 1994) y 45 del Decreto 1748 de 1945; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1 literal c), 11 y º, 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto

de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto º 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del º Decreto 3063 de 1989; y el artículo 1 º d el Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990». Para dar desarrollo al cargo el recurrente asegura que el juzgador plural debió considerar que la naturalezajurídica del empleador era la que determinaba el régimen legal a aplicar a sus servidores, yq ue la composición accionaria del banco después del 21 de noviembre de 1996 varió convirtiéndolo en una entidad privada al momento en que el actor cumplió los requisitos de pensión, por lo que el régimen legal aplicable era el privado y no el de empleados oficiales que contempla la Ley 33 de 1985. SCLAJPT-10 V.DO Radicación n. º 64979 Seguidamente precisa que al no consolidar el demandante el derecho por edad mientras la entidad financiera tuvo el carácter de oficial, le eran aplicables las condiciones propias del nuevo régimen legal puesto que a la hora de la transformación jurídica de aquella Pérez Gutiérrez apenas gozaba de una de jubilarse en las mereax pectativa condiciones preferenciales de los empleados públicos y que a la luz del artículo 17 de la Ley 153 de 1887 «lamse ras expectantoic voanss titdueyreencc hoon tlraal eyq uel as anuloel acse rcene».

Así mismo recalca que esta Corporación ha señalado que el régimen de transición remite al régimen anterior al cual se hallare afiliado el trabajador, que para el caso eran los reglamentos del ISS entidad a la que siempre cotizó para ser subrogado, como lo dispuso el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, con independencia de la calidad de trabajador oficial que tuvo durante alguno tiempo de su vinculación actual y cuando la entidad era una sociedad de economía mixta. Precisa que en esa perspectiva el Tribunal erró al determinar que era a la entidad financiera a quien le correspondía el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, no obstante que los empleados de las sociedades de economía mixta, como en esa época eran los vinculados al Banco Popular, para efectos del seguro social obligatorio, estaban asimilados a los trabajadores particulares, y por ende, insiste, se debió remitir a la reglamentación del ISS como lo asentó esta Sala en sentencia del 25 de junio de 2009, de la que no refiere radicado alguno,

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Radicación n. º 64979 pero de la que dice transcribir algunos apartes. Así recaba en que el sentenciador impuso la carga pensiona! a quien no correspondía, esto es, Colpensiones, razón por la que suplica se quiebre el fallo. VII.RÉ PLICA El opositor solicita desatender la demanda en la medida que el ataque debió proponerse por la vía indirecta y no entremezclar aspectos jurídicos con fácticos; además porque el sentenciador se ajustó a la jurisprudencia que ha advertido

la procedencia de la pensión legal como se indicó en sentencia del 9 de mayo de 2006 radicación 25689 y en la de 12 de marzo de 2006 radicación 29256 de las que transcribió algunos párrafos. De igual forma solicita que la Sala de oficio y por error de hecho corrija la demanda del Tribunal y acceda a la indexación de la primera mesada ya que se viola el régimen especial, el debido proceso y otros derechos fundamentales. VIIIC.O NSIDERACIONES Sea lo primero recordarle al opositor que el recurso de casación tiene entre sus características el ser rogado, lo cual impide cualquier pronunciamiento oficioso como equivocadamente lo plantea quien a pesar de haber contado con la oportunidad para impugnar la providencia en aquellos aspectos con los que no estaba de acuerdo, guardó mutismo.

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Radicación n. º 64979 LaS alsaep ronuncsioabrerálef onddoea ls untcoon, independdeeln acfsia ac ultqaudeael sal udze alr tí1c1u5l o ys iguiednelt aLe es1y 0 0d e1 99s3o berxep edidcebi oónno s en especeilaT li pTo, p uedaenj erclearse ntidades correspondientes. Esp recidseos taqcuaerp areal T ribunnoah lu bo ningudnuad aac erdcela a c aliddeat dr abajoafidcoiqrau le porm ás de 20 añost uvoe la ctocri,r cunstancia inctornoveerntl iamd ead iqduael ap asiavcae petleó x tremo

inicdiela alv incullaacbioórsna uvl i,g enac liaha o rdae presentlaadr esmea nyd al af echdael at ransformación acc1onana. Eld escondteel naet not ibdaandc aersitare ineb sae ncia enc onsidqeureare sal ISSh oyC olpensai oqnueise n correspaosnudmeli arp restafuclimóinn aednla a m edida quee la ctaonrt edse2 l1 d en oviemdbe1r 9e9 n6o h abía satisfleaec dhaoed x igeindl aa n ormatqiuveaa p liecló juzgapdoosri,cq iuóesne r esolavlre ersáp onedlse irg uiente interrogante: ¿Lap ensdieóbnse ea rs umipdoearlB ancPoo pular? Sobreelp articullaSar a lyaa h ad efiniednov ,a rios processeogsu icdoonste rlma i smboa ncqou,ee lc ambieon sun aturajluerzíadd ieoc fiac,ia pal r ivandoia n,c ifrdeen tae lao bligadceri eósnp onpdoeprrr estacdieorlné egsi mdeen transicciróena,d paasr faa vorae cqeuri endeusr anetle tiemrpeoq ueprariadl oo grlarap ensitóunv,i elraco anl idad det rabajaodfiocrieaysll eacs i,r cunsdteaq nucelia pasa rtes

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Radiacción n.º 6 4979 hubieran cotizado al I.S.S. para el cubrimiento de las contingencias de invalidez, vejez y sobrevivientes, en manera

alguna releva al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la Ley 100 del9 93. Así por ejemplo en la sentencia CSJ SL10143-2014, reiterada en la CSJ SLlSl7 8-2017, se dijo: Comboi esnec olieglce a,r sgeoo rienat qau se ed etennine jurídicaam)Qe unelt aee n:t iddeamda ndpaodrraaz ,ó dne s u privatiznaoce isóotnbá, l iaga asduame iplr a gdoel ap ensdieó n jubilqauciein óvnoe clda e mandcaonbnta ese ene lr égidmee n transipcoirqóeunne,s , e ndtierrle currentaeln, o h aberse consoleildd eardeomc iheon terlBa asn ceor dae n aturaleza públaiqcuaae,pl e ntaesnu ínama e reax pecptaartaaic vceada e r unap ensoifiócniy ab l)Q; u ee la cciopnoahrna tbeee srt ado afiliaaIldn os tdieSt eugtuoSr oocsi yac loetsizp aadrloao r si esgos deWM duralnavt igee ndceil aar elalcaibóoncr aamlb,di eó situapceinósniy o,pn oaerll lsoel, ed ebaepnl ilcanasor nn as propidaetslr abapjaartdiocreu sletasolr, ro, e glpaoldrLao . 9 0/

194e6lA, . 2 241/9 6a6p robpaoderolD .3 04l19 /6 6l,oD ss . 4331/9 7y11 65109/7 y7e lA .0 491/9 9a0p robpaoderolD . 7581/9 9q0u,ee s l al egisqlualeced i aód ne reacp heor cliab ir pensdievó enj uenzva,e rze úlnoars e quilseigtaolse s. Tenieenncu deon ltaoan teardivoirle,aCr otrteqe u,le ac aliddea d trabajoafidcionarodl e saparpeocmreo tidveocl a mbdieo naturjaulríedzdiaelc aea n tipduaedcs,o mlooh ar eiteerna do numeroocsaassi eosntCeaos rp oraecsimaóu nt,a cniotó inee nle méridteoa fecetlea src enjauriríodr iecsop,de ecl tapo e nsdieó n unt rabaqjuacedo omrp eltlei teódm epso e rvqiucleiae os si glna a leayn tdeesl ap rivatizdaecelin ótenem pleSaodboerrlte. e ma, estSaa lfiajs óu posiecnis óenn tedne1clO i d aen oviedmeb re 199R8a,d1 .0 87e6n,to rtery ae sne, s oap ortupnuindtauda lizó: "Dmeo dpou,e qsu,se ie dl emanddaunrtaesn upt ree stdaec ión servitcuivlooacs o ndidceti róanb aojfiacdinoaorel s,p osible

desconoccearrláesc otp erre tqeuxpeta orl aaf ecehnaq ue ese cumpl5i5aó ñ oesn,e 6r doe1 99e3lb, a ndcoe mandeasdtoa ba sometaildd eor epcrihvoa yd,qo u peo ern dees,u nt rabajador particluqolu aeersi , n admiysaqi ubsele erim aá sq uiel óqguiec o sie ne ll apqsuoee s tuvvion culnaudnotc uav toac lo ndilcai ón, adquciae7sr aiañ odse spdueqé usde e djeól aborar". Ademáessd, e a cotqauret aclo mloo c oncluaymebraosn instalnasci itauspa,ec nisóindo ednlea mla ndeasngttoáeb ernada polrLa .3 31/9 8p5o,cur a nptroe ssutssóe rveincs iuco osn dición 10

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Radicación n. º 64979 de trabaorjo fiacidapolrm ásde 20añ os, auneq enue ltr ansocu rs de larel caións e le hayaafil ioa adlIn stituto de SeguosrS ociaesl. Laci rcunstanciade que lapsa tersh uebriacnot izanod all. S S.. parelari esog qe NM, en maenraa lgurenleav aa lem pelador oficiadel s uob liciógnfra ente alr égeniju mbitolrioa pervitos enl as normaqsue antecedena l aex pedciiónd e laL. 10/0 199E3s.p o r

elo lque elB anco demandoa, sdeindo elú tlimo empeladoro ficia, l debe reconocery p agaalrac torl ape nsóni imoprladcaom,o lo diosnep elD . 184/ 1896A9rt. 7 5, yr eunoisdl osr equitossp iarlaa pensónid e vejez, estaraác a ro gde laen tidasódlo elm aoyrv aorl, slio h uebrai,e ntre ambapesn sonies,con l o cualen u n como caso elq ue ocupal aat encióna l aS a,l laaco existenciade sitesmas quedaarm onizad. a Por consiegnteu, iresutal equoicavdal aa grumentación del recu"ente ene ls entiod de que alac tor, pese ah aebrt enio dla caliddea trda baorjo fiacidalp orm ásde 20a ñoss,e le debe daerl trtaameinto parefaec tosp ensoniaesld e untr abaorjp aatdircular porm otiov de laafi licióand e que fue obejto ante elIn stituto de SegurosS ociaesly ,con m aoyrr zaón,s sie tiene enc euntaq ue los empeladoso ficiaesls ee ncontrabraegnu losap dord iosspciiones porpi, aqsue no fueron surobgadaposr l osA cuerodsd e dciha entid»a. d De manera que el juzgador no incuriró en los dislates enrostrados porla censura al condenaral Banco Populara l reconocimiento y pago de la pensión de la Ley 33 de 198y5,

por ende,e la taque no triunfa. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurernte porc uanto su acusación no salió avante y hubo rpélica. Como agencias en derecho se fija la $ suma de 8.0000.00,oo que se incluiráne n la liquidación que haga el juez de primerg rado,c on arerglo en lo dispuesto en el artículo 366d el C.G.P. 11

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IX. DECISIÓN Enm éridtelo oe xpuelsaCt oor,St uep redmeJa u sticia, SaldaeC asacLiaóbno ardalm,i nisjtursantdeionnc oima bre del aR epúbyl piocraa u tordiedl aald e NyO CASAl a sentepnrcoifaep roliradS aal aL abodreDa els congdeeslt ión TribuSnualp erdieDolir s tJruidtiodc eiB alo goetl3á 1,d e maydoe 2 013d,e ntdreopl r ocoersdoi nlaarbiooqr uael HÉCTOPRÉ REZ GUTIÉRREZa delaenntc ao ntdreal

BANCPOO PULSAR. A.

Costcaosms oed iejnol ap armtoet iva. Cópiesneo,t ifiqufie::,_::;:;...;sfiefi, cúmplasye devuélveales xep edietnr ibdueno arlin . fi!BUENO 12

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