CSJ - SL16014-2017

78 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N2 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL16014-2017 Radicación n.” 53497 Acta 11 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HUMBERTO DE JESÚS URREGO ROCHA, contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2011, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓNISS y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIALCAJANAL. I ANTECEDENTES HUMBERTO DE JESÚS URREGO ROCHA, llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que se condene a reconocer y pagar la pensión de vejez en forma retroactiva desde el 18 de SCLAJPT-10 V.00O Radicación n. 53497 mayo de 1999, fecha en que cumplió los requisitos de tiempo y edad; que se liquide conforme corresponde, esto es, con el 920% del IBC por tener cotizada más de 1.250 semanas; igualmente solicitó reajustes de las mesadas en los porcentajes anuales por el reconocimiento tardío, interés moratorios sobre las mesadas pensionales y en subsidio la indexación monetaria de todas las mesadas (f. 1 y 2 del

cuaderno principal). Como fundamento a sus peticiones afirmó que nació el 18 de mayo de 1939 por lo que adquirió el status de pensionado el 18 de mayo de 1999; que acreditó un total de 3856 días laborados en el sector público cotizados a Cajanal; que laboró en el Instituto Distrital de Recreación y Deportes; que cotizó 822.8571 semanas en el sistema antiguo al Instituto de Seguros Sociales, y 130 semanas en el sistema nuevo hasta junio de 1997, lo que arrojó un tiempo de servicio de 29 años de aportes; que superó los requisitos contemplados en la Ley 71 de 1988; que el 3 de abril de 2000 radicó solicitud de pensión de vejez; que la misma se resolvió mediante «Resolución n. 00548 del 28 de febrero de 2003» (sic) en la que se negó la prestación alegando que no cumplió el requisito de tiempo según lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de dicha resolución; que el ISS, en acto administrativo «n. 001932 del 10 de Jfebrero de 2004» (sic), modificó la resolución que negó la pensión de vejez y en consecuencia concedió la pensión de vejez por aportes a partir del 1 de marzo de 2004. SCLAJPT-10 V.00 h af Radicación n.” 53497 Alegó que la administradora de pensiones desconoció que cuando radicó la solicitud tenía derecho a la pensión, la

cual se debió otorgar desde el 18 de mayo de 1999; sin embargo, la Resolución n 00548 del 8 de octubre de 2004, que resolvió la apelación, confirmó el acto que reconoció la pensión, alegando que, si bien es cierto cumplió con los requisitos miínimos, también lo es que siguió cotizando para el sistema general de pensiones (f. 2 al 5 del cuaderno principal). Las entidades demandadas contestaron la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, por carecer de fundamento legal. Respecto a los hechos, Cajanal solo aceptó el requisito de tiempo de servicio exigido en la Ley 71 de 1988, y de los dernás manifestó no constarle, además propuso la excepción previa de indebida vinculación de Cajanal (f.? 60 al 63 del cuaderno principal). Por su parte el ISS, admitió la presentación de la solicitud pensional, la que fue resuelta negativamente por Resolución n.” 00548 de 2003, a la cual se le interpusieron los recursos de reposición y en subsidio apelación, que resueltos los mismos se concedió la prestación y se confirmó la decisión. De los demás hechos, manifestó que no le constaban y sobre otros dijo que no corresponden a hechos, y propuso, como excepciones de fondo: la de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo mno debido, buena fe, prescripción y, genérica (f. 64 al 68 del cuaderno principal). SCLAJPT-10 V.0O ])9[ Radicación n.” 53497

I. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Cectavo Laboral del Circuito de Bogota,

mediante sentencia del 20 de febrero de 2008, resolvió (f.? 241 a 2608 del cuaderno principai): PRIMERO: CONDENAR al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL, representado legalmente por GILBERO QUINCHE TORO, o quien haga sus veces, por quien haga sus veces (sic) a pagar al señor HUMBERTO DE JESÚS URREGO ROCHA las siguientes sumas 1y conceptos: Mesada pensional del mes de ENERO DE 2004, por valor de $498.113, suma debidamente indexada de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. Mesada pensional del mes de FEBRERO DE 2004, por valor de $ 498.113 suma que se indexará, de conformidad con la Parte Mottwa.

SEGUNDA: ABSOLVER al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIAL de las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: DECLARAR PARCIELMENTE PROBADA, la excepción de cobro de lo no Debido propuesta por el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES CUARTO: ABSOLVER a la demandada CAJA NACIONAL DE FREVISIÓN SOCIAL - CAJANAL ElCE-, representada legalmente por AUGUSTO MORENO BARRIGA, o quien haga sus veces, de todas y cada una de las pretensiones condenatorias formuladas en su contra por el Demandante serior HUMBERTO DE JESÚS URREGO ROCHA, por las razones expuesta en la Parte Motiva» QUINTO: CONDENAR al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES al pago de costas.

I. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA For apelación de la parte demandante, la Sala de

Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante fallo del 29 de julio de 2011, confirmó la decisión de primer grado.

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100 Radicación n. 53497 En lo que interesa al recurso el Tribunal manifestó: Ahora bien, el jallo de primera instancia se apoya en el material probatorio aportado al plenario en foliaturas 77 al 151; empero observa la sala que la documental 22 y 23 es clara la resolución en indicar que el demandante muy a pesar de haber podido obtener el derecho de la pensión desde cuando cumplió los 60 años, vale decir el 1E: de mayo de 1999, de acuerdo a la fecha de nacimiento que relacima el ISS en los diferentes actos administrativos como la resolución 00548 de 2004 de folios 25 y

26. Es por ello que aplicando la circular 521 del ISS reconoce como Jfecha del rettro la de inclusión en nómina del sistema a partir del 1 de marzo de 2004 y es a partir de dicha data que ordena pagar el correspondiente retroactivo como lo establece la resolución 001932 de 2004 que corre de folios 22 al 24. Sin embargo, el fallador de primera instancia atendiendo las pruebas obrantes determinó con las documentales de folios 145 y 146, que el actor efectivamente cotizó hasta diciembre de 2003 por tanto consideró que el rettro efectivo del sistema, lo fue a partir de enero de 2004, concluyendo de esta jorma que la pensión debió reconocerse desde dicho mes y que por tanto se le adeuda los meses de enero y febrero, ya que solc desde marzo de 2004 se le reconoció la

pensión, ateniendo en forma acertada que fue precisamente en esa fecha y no en otra en la que se acreditó la desafiliación del sistema. La omisión del retiro presentada, o mejor la nueva inscripción como cotizante activo del actor, conllevó a que, contrariamente a lo afirmado por la recurrente, no se diera cumplimiento al requisito de desafiliación que establece no solamente el art. 13 del decreto (sic) 758 de 1990 al momento de la solicitud de la pensión, sino también el art. 9 del decreto 1160 de 1989 que acertadamente cita el fallo en censura. Es que esta temática ya ha sido materia de análisis por parte de la Sala Laboral de la H. Corte Suprema de Justicia, en especial en la sentencia con radicación 24370 con ponencia del Dr. Luis Javier Osorio López |[...] Respecto a la condena por intereses moratorios, resolvió, que solc proceden según lo ha establecido esta Corporación, cuando se trata del incumplimiento de las pensiones consagradas en la ley de seguridad social, pero como la prestación fue reconocida conforme a la Ley 71 de 1988, no es viable su condena (f. 283 a 293 del cuaderno principal). SCLAJPT-10 V.0O S Radicación n.” 93497

IV. RECURSO DE CASACIÓN Mmterpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.? 21 al 39 cuaderno de la corte).

V. ALCANCE DE LA. IMPUGNACIÓN Fretende el recurrente que la Corte: [...] case parcialmente la sentencia de fecha 29 de julio de 2011,

proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. — Sala de Tescongestión Laboral-, en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia en la condena del numeral primero del resuelve y las absoluciones del retroactivo pensional desde el 18 de mayo de 1999 y el pago de intereses moratorios, y también en la confirmación de la declaración parcial en cuanto encontró probada la excepción de cobro de la no debido propuesta por el 15S, y para que en sede de instancia REVOQUE la sentencia de primer instancia, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Crreuito de Bogotá D.C. el día 20 de febrero de 2008, en sus numercles: prmero segundo y tercero del resuelve; y en su lugar se condene a las pretensiones primera y cuarta de la demanda (f.? 23 del cuaderno de la corte). Invoca como cansal de casación, la primera, consagrada en el artículo 60 del E 528 de 1964, que modificó los artículos 87 del CPTSS y 7 de la Ley 16 de 1969, y con base en ellos, formuló dos cargos que se pasan a estudiar. YI CARGO PRIMERO Se formula en los siguientes términos: [...] la sentencia impugnada violó, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos: 17 y 306 de la ley 100 de 1993, 13 yy 35 del acuerdo 045 de 1990 (sic) aprobado por

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6 1l Radicación n.? 53497 el artículo 1 del decreto número 0758 de 1990 [(sic), 7 y 8 de la Ley (sic) 71 de 1988, articulo 9 del decreto 1160 de 1989 (sic)

(reglamentario de la Ley 71 de 1988) , artículos 4 y 65 del Acuerdo 044 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios aprobadpoor el artículo 1 del Decreto 3063 de 1989, en relación con los artículos 1,2,51,54A, 54B, 60, 61 y 145 del C.P.T.5.8; 174, 175, 187, 251, 252, 253, 254, 258, 268 y 276 del C.P.C. La sentencia cuya anulación se solicita, violó indirectamente por aplicación indebida, 'as normas sustantivas de carácter laboral y de seguridad social que acaban de indicarse, en relación con las disposiciones procedimentales tanto laborales como civiles que se enlistaron, a consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el sentenciador ad quem, lo que condujo finalmente al tribunal a conclusiones contrarias a la realidad probatoria, en contra de los intereses de mi representado. Establece como medios probatorios erróneamente apreciados: DOCUMENTOS: - Resolución n 00558 de 28 de febrero de 2003 emitida por el jefe del departamento de atención al pensionado (foltos 19 y 20 del cuaciemo principal) - Resolución n 001932 de 10 de febrero de 2004 expedida por la gerente ii centro de atención pensiones del seguro socialseccional Cundinamarca y D.C. (folios 22 a 24 del cuaderno principal) - Resolución n 00548 de 8 de octubre de 2004 proferida por el gerente del seguro socialseccional Cundinamarca y D.C. (folios 25 a 27 del cuademo principal)

Y como medios probatorios no apreciados: DOCUMENTOS DEJADOS DE APRECIAR: - Periodos de afiliación al régimen de pensiones Instituto de Seguros Sociales (folios 16 y 17 del cuademo principai) - Relación de novedades sistema de autoliquidación de aporte mensual (fclio 18 del cuademo principal) , - Comunicación del demandante HUMBERTO DE JESUS URREGO ROCHA, de fecha 22 de diciembre de 2003 dirigido al Gerente de la Empresa Temporal Oportuna (folio 11 del cuaderno principal) 7 SCLAJPT-10 V.OO Radicación n. 53497 Aduce que el sentenciador falló bajo los evidentes errores de hecho: No dar por demostrado estáncdolo, que el demandante HUMBERTO DE JESUS URRECO ROCHA, se retiró de la seguridad social para pensiones el día 30 de junio de 1997 (folio 18 del cuaderno principa! parte inferior renglones ultimo y penúltimo) No dar por demostrado estándolo, que el demandante HUMBERTO DE JESÚS URREGO ROCHA, solicitó su pensión de vejez por aportes el día 3 de abril de 2000 (folio 12 del cuademo principal) No dar por demostrado estándolo, que el demandante al 18 de mayo de 1999 reunía los requisitos de ley para obtener la pensión de vejez por aportes (folios 26 y 27 del cuadero principal) No dar por demostrado estándolo, que la demandada instituto de Seguros Sociales negó la pensión de vejez por aportes mediante la resolución n“ 00658 de 26 de febrero de 2003

(foltos 19 y 20 del cuademo principal), a pesar de que para el 18 de mayo de 1999 el demandante reunía los requisitos de edad y tiempo de servicios v densidad de semanas, por error generado en sus propios empleados. No dar por demostrado estándolo, que la empresa temporal no tenía la obligación de afiliar al demandante al Seguro Social porque éste ya había cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicios para obtener pensión de vejez por aportes al 18 de mayo de 1999, que esos aportes no los hizo en forma voluntaria y que a pesar de la solicitud del demandante de todas formas 17 de la Ley 100 de 1993. Afirma el recurrente que el Instituto de Seguros Sociales, posee normas internas que prohíben inculpar de sus propios errores a sus afiliados y beneficiarse de ellos. Para soportar su argumento cita el artículo 4% del Acuerdo 044 de 1959, aprobado por el Decreto 3063 del 29 de diciembre de 1989, cue expone: La afiliación consiste en la aceptación por parte del mstituto de la solicitud de inscripción al régimen de ios Seguros Sociales Obligatorios y constituye la única fuente de los derechos y obligaciones que de este régimen se derivan. SCLAJPT-150 V.OD Radicación n. 53497 El afiliado se identificará siempre con un código único asignado por el ISS. Explica que, a folios 16 y 17, se encuentra el histórico de semanas cotizadas por parte del actor, del cual extrae dos números de afiliación del demandante: el 010333568 y el 011333568; que el ISS confundió el código único asignado y

dejó de contabilizar un periodo necesario para que se resolviera favorablemente la prestación de vejez solicitada. Plantea que, si el Tribunal hubiese tenido en cuenta la documental obrante a dichos folios, habría entendido que el demandante tenia razón en la equivocación señalada al ISS en su escrito de reposición y apelación contra la Resolución n. 00658 de 20153 que regó la prestación. Por otra parte, luego de transcribir el artículo 65 del Acuerdo 44 de 1989, relativo a las clases de novedades, argumenta, que de haber observado el juzgador el documento obrante a folio 18 junto con la Resolución n. 0658 del 28 de febrero de 2003 que niega la pensión (f. 19 y 20 del cuaderno principal), la coñclusión sería que el actor se retiró del sistema el 30 de junio de 1997 y que habia causado su derecho antes de la presentación de la solicitud pensional. Agrega que el Tribunal no apreció correctamente la Resolución n.” 00548 del 4 de octubre de 2004 que en su inciso 16 expone: Que si bien es cierto el asegurado cumplió los requisitos mínimos para adguirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes el 18 de mayo de 1999, también lo es que continuó cotizando para el

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Radicación n. 53497 sistema General de pensiones y por la tanto no hay lugar al reconocimiento del retroactivo citado. [...] porque de haberlo hecho había entendido que para el 18 de mayo de 1999 el demandante tenía cumplido los requisitos de edad y densidad de semanas e tiempo de servicios que lo hacían

acreedor a la pensión de vejez por aportes y en consecuencia no había hecho una aplicación indebida de la norma del artículo 17 inciso 2 de la ley (sic) 100 de 1993 (medificada por el artículo 4 de la ley (sic) 797 de 200) que dispone “ la obligación de cotizar cesa el momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afilitado se pensione por invalidez o anticipadamente. De lo anterior concluyó, que la norma, cuando señala que cesan las obligaciones para el empleador de cotizar a la seguridad social, es porque se suspende, y no puede luego volver a cotizar, ya que, una vez el afiliado trabajador ha cumplido los requisitos mínimeos de edad y tiempo de servicios o la densidad de semanas, no es imperativa su cotización. Conforme a lo anterior, arguiye que el fallador de segundo grado pasó por alto la comunicación suscrita por el demandante el 22 de diciembre de 2003, dirigida al gerente de la empresa de servicios temporales, donde manifiesta tener causado el derecho a la pensión y que no era necesario seguir cotizando. Critica además, que el Tribunal no realizó un estudio Juicioso de la foliatura, pues manifestó apoyarse en el material probatoric visible a folios 77 al 151 del cuaderno principal, pero tales solo son actuaciones procesales de audiencias y oficios en las que no se aportan pruebas; y los folios 103 a 151 del mismo cuaderno, corresponden al SCLAIPT-15 V.0O Radicación n. 53497 trámite de la acción de tutela que interpuso el actor en contra

del ISS. Finalmente, expone que los documentos a folios 145 y 146 del cuaderno principal, de los cuales hizo suyos el análisis que efectuó el juez de primera instancia, fueron mal apreciados, en la medida que el documento a folio 145 se refiere a la relación de mnovedades del sistema de autoliquidación de aportes cuyo retiro se realizó en abril de 2003; y la de folio 146 relaciona su último ciclo en octubre de 2003. VIL RÉPLICA Considera el opositor que el Tribunal no incurrió en los errores endilgados, y alega que es indiscutible que el último periodo cotizado por el actor corresponda al periodo de diciembre y si ello es así, como en efecto lo es, no se le puede conceder al demandante el retroactivo pensional que reclama en este proceso. Respecto a los documentos que menciona el recurrente, señala que ninguno demuestra que el actor se hubiere desafiliado en forma definitiva del sistema pensional en una fecha distinta a la señalada por el juez de primera instancia, lo que desvirtúa la afirmación, respecto al error en que incurrió el Tribunal. SCLAJPT-10 V.OO N _ol Radicación n. 53497 VILI, CONSITERACIONES Cuando se encauza un cargo por la vía indirecta, refiere inconformidad con la valoración probatoria que se emerge frente a quebrantaciones fácticas evidentes, provenientes de dislates concernientes a los clementos de juicio que conforman el caudal probatorio, ya sea por haberlos apreciado en forma errónea o por no haberlos estimado,

precisión ésta que sirve para determinar que lo atribuido por el recurrente al Tribunal, como error evidente de hecho en el numeral 5“ del acápite correspondiente, en verdad no lo es, puesto que inferir si es obligatorio o no una cotización, requiere de razonamientos jurídicos extraños a la vía por la cual se endereza el cargo, pues, en modo alguno, constituye defecto de valoración de determinados medios de prueba por dejar de apreciarlos, o apreciarlos con error, o suponerlos en el proceso. Asi las cosas, al no contener el numeral indicado yerros de valoración probatoria respecto de los medios de convicción que autorizan discutir las normas de la casación del trabajo, los que si lo son se reducen a los contenidos en los numerales 1“ al 49 del respectivo capítulo del cargo. Comienza la Sala por indicar que si bien el recurrente enuncia la comisión de cinco posibles errores de hecho, provenientes de la supuesta apreciación equivocada de varios medios de probatorios y de la omisión de valoración de otros, lo cierto es que, tales yerros convergen en un único problema SCLAJPT-15 V.OO Radicación 11.% 53497 a resolver por esta Sala de la Corte el cual, se contrae en determinar si éste erró al no señalar que la pensión debía reconocerse a partir del 15 de mayo de 1999, data para la cual había reunido los requisitos necesarios para ser beneficiario de la prestación de vejez solicitada. El ad quem, para confirmar la sentencia de primera instancia, en lo concemiente al retroactivo pensional solicitado por el demandante, indicó que muy a pesar de

haber podido obtener el clerecho de la pensión desde que cumplió los 60 años, vale decir, el 18 de mayo de 1999, posteriormente “realizé una nueva inscnpción como colizante activo, (sic) conlievó a qiue, contrariamente a lo afirmaudo por la recurrente, no se diera cumplimiento al requisito de desafiliación que estabiece no solamente el art. 13 del decreto (sic) 758 de 1990 al momentc de la solicitud de la pensión” Colofán de lo anterior, el juzgador de segundo grado pasó por alto que el documento de folio 18 del cuaderno principal registra que en el mes de junio de 1997, se anotó en la columna novedades la letra “R”, hecho que claramente indica que en esa fecha el actor se retiró del sistema, esto antes de presentar su solicitud de pensión, que lo fue, según reporta la Resolución n. 0C658 del 26 de febrero de 2003 (folio 19 y 20 del cuaderno principal), el 27 de marzo de 2000. Adicionalmente con la Resolución n. 001932 del 10 de febrero de 2004 vista a folio 22 del cuaderno principal, en la que se reconoce la prestación de vejez, se observa que el demandante laboró para el Instituto Distrital de Recreación

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Radicación n. 53497 y Deporte del 30 de abril de 1985 al 30 de junio de 1997, para un total de 3856 diías (menos 3525 días simiultáneos), más los 0455 días cotizados válidamente el 15S «que sumado el tiempo cotizados a entidades de previsión del sector público

le permten reunir más de los 20 años de servicios prestado al sector público que se requieren para acceder a gozar de la prestación.» De tal manera, el juez de segundo grado, no obstante señalar que el accionante había arribado a la edad de 60 años el 18 de mayo de 1996, no se percató que para el 30 de junio de 1997, fecha en la que se reportó el retiro del sistema, ya había reunido los requisitos de tiempo »ara acceder a la pensión regulada en el artiículo 7 de la Ley 71 de 1988, pero solo le hacia falta satisfacer el requisito de edad, ello por ser benelicianio del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que demuestra la negligencia por parte del Instituto de Seguros Sociales, pues no solo se tardó en reconocer el derecho pensional pretendido (ya que lo hizo con la Resolución n.” 001932 del 10 de febrero de 2004, desde marzo de ese mismo año en estudio de un recurso de reposición), sino que, también, realizó un estudio equivocado sobre la historia laboral del demandante, siendo en consecuencia beneficiario del retroactivo solicitado. Es evidente la negligencia desplegada por el ente administrador, quien incluso transgredió uno de los principios que inspiran la seguridad social, vale decir, la eficiencia, pues obligó al aliliado a seguir cotizando cuándo SCLAJIPT-10 YV.0OO Radicación n. 53497 tenía cumplidos los recquisitos para acceder a la pensión por vejez. Lo anterior, en el sentido que las cotizaciones que con

posterioridad realizó el actor, se debieron a la falta de solución oportuna por parte de la administradora pensional frente al reconociriento de la prestación económica. Al respecto, esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL18847-2016, que reiteró la CSJ SL, 1 sep. 2009, rad. 34514, dijo: Esta Sala de la Corte ya se pronunció sobre el punto, en un proceso que versó sobre supuestos fácticos similares; en decisión del 19 de septiembre de 2009, redicación 34514, se expuso: «Como ya se esbozó, el origen de la alegada aplicación indebida de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, si es que la hubo, debió buscarse en el soporte fáctico de la decisión cuestionada que, como también ya se expresó, consistió en estimar que fue negligente el 1SS, no sólo por la tardanza en resolver la petición inicial y los recursos interpuestos por la vía gubemativa, sino, además, en no haber realizado el “minucioso estudio”, que sí desplegó previamente a la expedición de la Resolución No. 0O0010 del 1 de febrero de 1999, que lo condujo a colegir que dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 de edad, registraba 521 semanas cotizadas, lo que le permitía acceder a la prestación solicitada. A pesar de la improsperidad del cargo, conviene acotar que, si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagrar necesaria la desafiliación

del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario, verbigracia, cuando los aportes efectuados redundan en perjuicio del asegurado. Así por ejemplo, en el fallo de casación de 7 de septiembre de 2004: “Precisa la Sala, que si bien es cierto en otros asuntos de similares características a éste, se ha advertido que cuando el afiliado ha continuado aportando al sistema general de pensiones una vez

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Radicación n. 53497 satisfechos los presupuestos ilegales para obtener la pensión, acorde con los fines de la seguridad social, es deber reconocer hasta la última cotización, tal y como se dijo en la sentencia que rememora el recurrente de noviembre 29 de 200!, radicación 15921, reiterada en la del 22 de julhio de 2093, radicación 19794, tal criterio hermenéutico ha de ser entendido y por ende aplicable, única y exclustvamente para aquellas eventualidades en donde su no inclusión conlieva una desmejora en los intereses del aportante frente al monto final de su mesada pensionall. Del anterior modo, si al afiliado le resulta más beneficioso que el ingreso base de liquidación se obtenga tomando sólo el promedio de lo devengado entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y el memento en que cumpla los requisitos para la pensión, haciendo abstracción de los aportes realizados con

posteriondad a dicha calenda, come siucede en el sub judice, donde las cotizaciones efectuadas se llevaron a cabo con un salario sigrificativamente inferior que ¡e reduciría ostensiblemente su ingreso base, así debe procederse. Se argumenta lo precedente, porque si el fin de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, después de superado el tope mínimo exigide para acceder al derecho incrementar el monto de la mesada, (parágrafo 3, Artículo 33 Ley 100 / 93, vigente para la época de los hechos) mal! puede obrarse contrariando tal propósito y castigar a un afilado, menguándole su base salarial para la tasación de la aludida pensión, por haber contribuido al sistema con un número mayor de aportes que supera tal límite para la tasación dei crédito social pretendido. Lo antertor se evidencia porque en el presente caso, la actora alcanzó a cotizar 1735 semanas, conforme se desprende del documento emanado de la misma demandada (Folio 7 a 10), esto es, hizo aportes en un número mayor a las 1250 semanas que le daban el derecho a un porcentaje máximo del 90% del ingreso base de liquidación conforme a los parámetros del artículo 20 aparte II parágrafo 2 del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el 1S.S., en concordancia con el Artículo 23 Ibíidem”. (Rad. 22630). Lo resuelto a través de la sentencia que se reprodujo, tiene una razón de más para ser aplicada en el caso bajo examen, consistente en que los aportes realizados por el accionante, luego de haber consolidado su derecho, obedecieron a la equivocación

en que incurrió el ente de seguridad social en la contabilización de las cotizaciones”. Así las cosas, el Tribunal al pasar por alto que el demandante, para el momento en que solicitó el SCLAIPT-10) v.0O 10€ Radicación n. 53497 reconocimiento de la pensión, ya había cumplido los requisitos de ley, y que los aportes que se realizaron con posterioridad obedecieron a la negligencia del Instituto de Seguros Sociales, incurrió en los errores señalados en el cargo y transgredió las normas denunciadas, pues debió concederse la prestación desde cuando se reunieron los requisitos legales, esto es a partir del 18 de mayo de 1999 Por lo visto, el cargo prospera.

X. CARGO SEGUNDO Se fundamenía este en que la sentencia inpugnada violó, por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 141 de la ley (sic) 100 de 1993, en relación con el artículo 7 de la ley (sic) 71 de 19883, articulo 11 literal f de la ley (sic) 109 de 1193.

En el desarrollo del cargo luego de citar el literal f) del artículo 11 de la Ley 100 de 1993, el articulo 141 de lJa misma normatividad y el artículo 7 de la Ley 71 de la Ley 1988, indicó: Luego, la ley 100 de 1993 (sic) trajo lo dispuesto en la ley (sic) 71 de 1988, por esa razón es que la pensión de vejez por aportes la siguió regulando la Ley (sic) general de penstones, entonces,

interpreta erróneamente el artículo 141 de la Ley (sic) 100 de 1993[...]. Para sustentar lo anterior, rememora las sentencias CSJ SL, 31 en. 2008, rad. 32499; CSJ SL, 9 oct. 2003, rad. 20354; y la CSJ SL, 12 may. 2005, rad. 23118. Por lo que reitera el actor que el ad quem incurrió en la interpretación errónea del artículo 141 de la ley (sic) 100 de 1993, porque las persiones que dan lugar a la liquidación de estos intereses son cquellas que estaban reguladas en el sistema de 17 SCLAJPT-10 V.UO Radicación n.% 33497 prima me( lza con prestación definida, como la pensión por aportes, toda vez que el Iinstituto de Seguros Sociales tenía el tratamiento de una (…aJrc¡. de Previsión para poder sumar tiempos y fue asumida por la ley general de pensiones para seguir contemplándola como una pensión de vejez tanto en el sistema de ahorro indiwicuc [...]

X. — RÉPLICA En cuanto concierne a este segundo cargo, respecto de la imposibilidad. de condenar al pago de los intereses moratorios cuando la pensión se concede por la Ley 71 de 1900, manifiesta que la decisión del Tribunal no puede considerarse arbitraria sino una postura jurídic