CSJ - SL1602-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 1 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1602-2018 Radicación n. 55903 Acta 13 Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ISMAEL ANTONIO LEAL LEAL contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 26 de julio de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto al memorial obrante a folios 35 y 36 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del CPC, hoy artículo 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 CPTSS.

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Radicación n. 55903

I. ANTECEDENTES Ismael Antonio Leal Leal demandó en proceso ordinario laboral al Instituto de Seguro Sociales, a fin de que fuera condenado a reconocer y pagar a su favor «el cambio de la pensión simple de vejez por pensión especial por alto riesgo», de acuerdo a lo establecido en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con los artículos

8 y 12 del Decreto 1281 de 1994 y 36 de la Ley 100 de 1993, junto con el retroactivo pensional debidamente indexado, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 del último de los compendios y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones en que laboró en la empresa Industrias Philips de Colombia hoy Philips Colombia de Comercialización S.A. -Philcolon-, mediante contrato de trabajo a término indefinido; que durante su relación de trabajo estuvo sometido a altas temperaturas, entre 1.000 a 1.200 grados centígrados, «según los cargos y puestos que desempeñó», en un horario de trabajo de ocho horas diarias. Explicó, que de la misma manera estuvo manipulando productos químicos de alta peligrosidad para la salud, tales como Na2C03, arena tratada, trióxido de arsénico, nitrato de sodio y trióxido de antimonio, entre otros, desde el 16 de diciembre de 1974 hasta el 31 de mayo de 2000. Aseveró que el ISS mediante Resolución 019048 del 26 de septiembre de 2008, le reconoció pensión de vejez por 2

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Radicación n. 55903 haber cotizado más de 25 años; que para ese momento tenía cumplidos los requisitos legales mínimos para que se le reconociera la pensión especial por alto riesgo. Adujo que Industrias Philips de Colombia, hoy Philips Colombia de Comercialización S.A. -—Philcolon-, es una empresa catalogada de alto riesgo, por la exposición a temperaturas extremas (Decretos 1281 de 1991 y 1607 de

2000), por lo que a sus extrabajadores les asiste el derecho de pensionarse con los beneficios de los citados mandatos especialmente del artículo 12 del Decreto 1281 de 1991. Arguyó que el ISS el 20 de mayo de 2004, a través de su jefe de departamento ATEP y ARP, reconoció que se encontraron temperaturas anormales en los sitios y puestos de trabajo, en la empresa demandada. Señaló que agotó la reclamación administrativa pero su pretensión fue negada mediante actos administrativos 007005 del 30 de junio de 2006 y 1630 del 26 de septiembre de igual año. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral del demandante y su condición de afiliado; que le reconoció y pagó la pensión de vejez mediante acto administrativo; de los demás, dijo que no eran ciertos, no le constaban o no eran supuestos fácticos. En su defensa, adujo que para que el accionante pueda alcanzar las pretensiones de la demanda necesita acreditar el 3

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Radicación n. 55903 cumplimiento de los requisitos señalados en la ley, pero que en este caso al peticionario no le asiste ninguna razón para pretender la prestación especial reclamada, pues de una parte no existe prueba de que el empleado hubiera estado expuesto a riesgo alguno, y de otra, Philcolon no canceló los seis puntos adicionales por alto riesgo. Formuló las excepciones de cobro de lo no debido, falta de causa para demandar, imposibilidad del ente de seguridad

social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, integración del litisconsorcio necesario, buena fe, y prescripción. Por auto de 4 de febrero de 2010, el juzgado de conocimiento aceptó el desistimiento presentado por el demandado, respecto a la integración del litisconsorcio necesario con la empresa Industrias Philips de Colombia hoy Philips Colombia de Comercialización -Philcolon- (£122 y 123). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 5 de marzo de 2010, absolvió al ISS del reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez y condenó en costas al demandante.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el accionante y la Sala Laboral del Tribunal

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Radicación n. 55903 Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 26 de julio de 2011, confirmó el fallo de primer grado (f£.209 a 215). El Tribunal puntualizó que se probó en los autos que el demandante laboró para la empresa Philips de Colombia S.A. desde el 16 de diciembre de 1974 hasta el 28 de febrero de 2001; que conforme a la certificación que obra a folio 180, del 20 de mayo de 2000, expedida por el Jefe de Recursos Humanos de la demandada, el actor desempeñó el cargo de técnico IV maquinista -cuarto de máquinasdesde el 16 de diciembre de 1974 hasta la data de la certificación.

Aseveró que en contraste con dicha certificación, Eduardo Camacho, testigo del demandante, manifestó que las funciones que éste realizaba eran las de atender el mantenimiento de los hornos y cambiar las tijeras, lo que se debía hacer cada ocho días y encargarse del mantenimiento donde se necesitara; que a la pregunta cuál era el conocimiento certero del trabajo del señor Leal Leal dentro de la empresa Philips S.A., contestó: «bueno él entró como mecánico de los mantenimientos de los hornos 1 y 2, el mantenimiento consistía en hacer montajes de tijeras, desmontaje de hornos». El juzgador de alzada trascribió los artículos 1% del Decreto 1281 de 1994 y 15 del Decreto 049 de 1990 para decir que la pensión especial de vejez, al amparo del citado acuerdo, «de lo que en su momento estipuló el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994 y la Ley 100 de 1993», para el caso de 5

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Radicación n. 55903 exposición a altas temperaturas, implica que este expuesto permanente, además de la habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de tal exposición, características fundamentales que no se desprenden de la actividad económica que desarrolla la empresa para adelantar su objeto social; que es «requisito imprescindible que el puesto de trabajo individualmente considerado del trabajador se mantenga en exposición directa y permanente con las sustancias comprobadamente cancerígenas o a altas temperaturas». Insistió el juzgador, que no basta con decir que el

demandante ejecutó labores de alto riesgo al estar expuesto a altas temperaturas, pues lo decisivo es que «el puesto de trabajo ejecutado por el trabajador implique una exposición directa y permanente a altas temperaturas o a sustancias comprobadamente cancerígenas». Explicó que en tal sentido a folios 27 a 65 se observaba “ una respuesta del ISS a varios trabajadores de la demandada, en la que se advierte que el equipo de salud ocupacional de ese Instituto efectuó el respectivo estudio técnico sobre la evaluación de los puestos de trabajo; que de este concluyó que los oficios que se encuentran expuestos a altas temperaturas en forma permanente en turnos de ocho horas son: trabajadores de hornos, de hormadoras, de formación de bombillos, zocaladores, de campana, de base de TL-Lines TL, de esmerilador de bilbo, de control de calidad, moldeadores, de tijeras, sorteadores, de acabados, y de molino de vidrio. 6 SCLAPT-10 V.00 su Radicación n. 55903 Señaló que al confrontar las pruebas documentales y testimoniales del plenario, no es dable establecer cuál era el puesto de trabajo específico, en el que el actor desempeñaba sus labores, con el fin de determinar si el demandante estuvo o no expuesto a altas temperaturas de manera permanente durante el tiempo que prestó sus servicios a la demandada; que los testigos «no indican un puesto de trabajo específico y permanente del acton y, por el contrario, de tales pruebas se denota que el promotor del proceso siempre ejerció el cargo de técnico IV maquinista, el cual no se encuentra

considerado como de alto riesgo, según el estudio de riesgos realizado por el departamento de salud ocupacional de la ARP, en este caso el 1SS (f.35). Dijo que aunado a lo anterior, la Corte ha venido sosteniendo, que para que los trabajadores tengan derecho a la pensión especial en razón del oficio que desempeñen, es necesario que cumplan exactamente el tiempo servido -más de 20 añosen la actividad catalogada de alto riesgo, porque son precisamente las particularidades del oficio las que brindan la posibilidad de pensionarse anticipadamente, pero que en este asunto no hay prueba idónea de la que se infiera con certeza que el actor haya laborado de manera continua y permanente en esta clase de actividades. Enfatizó que dentro del acervo probatorio existen las pruebas necesarias para determinar la realidad procesal de los hechos alegados por el accionante, como son las certificaciones laborales (f. 180 y 186), el estudio técnico de riegos (f. 34 a 65), el testimonio del señor Camacho Flórez y SCLAJPT-10 v.00 7 Radicación n. 55903 la clasificación de puestos de trabajo realmente expuestos a altas temperaturas, pero que de su análisis conjunto se puede evidenciar, sin esfuerzo mental alguno, que el accionante, según el cargo que desempeñó para Industrias Philips Colombia S.A., nunca ejecutó un cargo señalado como de alto riesgo «y de hecho solo en ejercicio de un cargo según testimonio del señor Camacho ejecutó una de las tantas actividades dentro del estudio de riesgos profesionales presentado por el ISS, lo cual no era suficiente para considerarlo expuesto a alto riesgo.

Reiteró, que en este asunto no hay prueba idónea de la que se infiera con certeza que el actor haya laborado de manera continua y permanente en estas actividades de alto riesgo; que por ello no queda otro camino que el de absolver a la empresa demandada, y como esa fue la decisión del a quo habrá de confirmarse.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte «case totalmente la parte resolutiva de la sentencia impugnada, y que constituida en sede de instancia revoque en su totalidad la sentencia de segundo grado, y como consecuencia revoque la de primer grado y se condene a la entidad demandada instituto de

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TS Radicación n. 55903 seguro (sic) social (sic), de conformidad con todas las pretensiones de la demanda iniciab. Con tal propósito formula un cargo que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de segunda instancia por ser violatoria de la ley sustancial «en forma directa por desconocer pruebas importantes dentro del proceso a favor del demandante»; que se da una clara violación de los artículos 29 de la CN, 8 de la Ley 153 de 1987, 19 del CST, 307 del CPC, «y quedamos en duda si esta SALA PILOTO del Tribunal no dio aplicación debida a los artículos 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990, artículos 14, 36, 141, de la ley 100 de 1993, artículo 8 del decreto 1281

de 1994». En la demostración, luego de transcribir algunas consideraciones del fallo de segunda instancia, aduce que el Tribunal desconoció una prueba muy importante y que el mismo fallo la destaca, como es el testimonio del señor Eduardo Camacho Flórez, testigo de la parte demandante, a quien no le da mucha credibilidad a pesar de que éste señala que el actor sí laboró en alto riesgo y que ejerció como mecánico, oficio que el juez plural no considera de alto riesgo, «cuando el desempeño de un maquinista, es sobre toda la planta de producción y no en oficina como se quiere hacer ver el testigo de credibilidad plena por parte del tribunal en el fallo demandado». 9

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Radicación n. 55903 Asevera que el juzgador le da más credibilidad «a la declaración del testigo presentado por la demandada con base en la certificación o informe técnico del ISS ARP», que a la versión del testigo presentado por el demandante, lo que viola el principio de igualdad y con ello «desequilibra la libre apreciación y pone en riesgo el principio de igualdad y el equilibrio procesal». Señala que existen suficientes pruebas para saber que el accionante en su relación laboral estuvo expuesto a circunstancias que le fueron riesgosas para su salud, las altas temperaturas en su ambiente de trabajo y por ello es que el demandante se hace acreedor de la pensión de vejez que demandó; que todo lo considerado por el juez de apelaciones tiene que ver con la demostración plena de alto riesgo al que estuvo sometido el trabajador en el desempeño

de sus tareas, «circunstancias suficientes y necesarias para que fuera favorable el otorgamiento de una pensión especiab. Afirma, que al estar definido que el actor tiene derecho al reconocimiento de la pensión especial, «se debe entrar a considerar el factor del beneficio de estar cobijado por el régimen de transición establecido en el decreto 1281 de 1994»; y que dada la edad del demandante y su tiempo de servicio, reúne los requisitos para que le sea aplicable el artículo 15 del Decreto 758 de 1990. Argumenta que el juez de segundo grado desconoció esta circunstancia, para definir el recurso estudiando el SCA PT-10 v.00 10 Radicación n. 55903 contenido y fundamento de la apelación; que hizo caso omiso a lo reglado en el artículo 66A CPTSS, modificado por el artículo 35 de la Ley 712 de 2001; y que reclama «para que se falle de conformidad para hacerle corregir el error al juez A quo, quien no observó el acervo probatorio del expediente que no revisó para fallar, como sí lo hizo en contra de los intereses del demandante».

VII. LA RÉPLICA Aduce el opositor que la acusación no se ajusta, en lo más mínimo, a la técnica del recurso de casación y se asemeja más a un alegato de conclusión, pues de entrada se observa que, si bien se controvierte el sustento fáctico probatorio de la decisión atacada, lo hizo inapropiamente, por la senda directa, «lo que implica que su sustentación no se ajuste a la senda indirecta por lo que se debió orientar» y, por

ende, deben desestimarse. VIIL CONSIDERACIONES En primer lugar, cabe recordar que el recurso de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conlleva a que ese medio extraordinario de defensa resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos. 1

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Radicación n. 55903 Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta de que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente dirimir el conflicto. Visto lo anterior, encuentra la Sala, que tal como lo hace ver la réplica, el planteamiento y desarrollo del cargo contienen graves deficiencias técnicas, que comprometen su prosperidad, y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, como se pasa a explicar.

1. La censura incurre en una impropiedad al plantear el alcance de la impugnación, pues si bien pide a la Corte casar «totalmente la parte resolutiva de la sentencia impugnada», a renglón seguido solicita que constituida en

sede de instancia, «revoque en su totalidad la sentencia de segundo grado», confundiendo de esta forma la labor que le compete a esta Corporación, ya que es sabido que infirmado el fallo del Tribunal no es posible revocarlo o modificarlo por haber desaparecido del mundo jurídico, determinación ésta que debe orientarse exclusivamente en relación a la decisión de primer grado. Aún si la Sala pasara por alto tal impropiedad, en el 12 SCLAPT-10 V.00 < Radicación n. 55903 entendido de que lo que realmente pretende el censor, es que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia revoque el fallo proferido por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Barranquilla, el 5 de marzo de 2010, de nada serviría porque existen otras deficiencias que hacen imposible el estudio de fondo requerido para satisfacer su anhelo, como en los numerales siguientes se pasa a explicar.

2. Al invocar la censura la vía del ataque, esto es, la «directa» realiza una mixtura inapropiada, pues mezcla aspectos jurídicos con fácticos o de hecho al indicar que acusa «la mencionada sentencia de segunda instancia por ser violatoria de la ley sustancial en forma directa por desconocer pruebas importantes dentro del proceso», lo cual se torna improcedente, en la medida que cada uno de las sendas a través de las cuales se puede violar la ley sustancial, esto es, la vía directa e indirecta, ostentan características que son propias y diferentes. Ellos es así, por cuanto mientras en la primera, se supone una total y completa conformidad con los

hechos y las pruebas que soportan la decisión del Tribunal, en la medida que la discusión debe circunscribirse al plano estrictamente jurídico; en la segunda, se parte de cuestionamientos atinentes a la valoración equivocada de los medios de prueba o convicción o su pretermisión para resolver la controversia, regla que no se cumple en el sub judice, ya que el sustento del ataque por vía directa, se hace radicar en aspectos principalmente fácticos y probatorios.

3. Ahora, si la Corte entendiera que la vía de ataque es la indirecta, tampoco podría examinar los alegatos allí

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Radicación n. 55903 contenidos, pues no se cumplen con las mínimas exigencias de dicho sendero, esto es, la especificación clara y detallada de los errores de hecho ostensibles, manifiestos y trascendentes presuntamente cometidos por el ad quem, su incidencia en la decisión tomada, así como la singularización de los medios calificados en casación cuya indebida apreciación o falta de estimación indujo a que se incurriera en tales dislates.

4. En lo que podría considerarse como la sustentación del cargo, no se alude a ninguna prueba calificada, esto es, documento auténtico, confesión judicial o inspección judicial, que conforme a las restricciones del artículo 7 de la Ley 16 de 1969, son las únicas que permiten edificar un error de hecho; pues las reflexiones fácticas que se exponen encaminadas a demostrar que durante su relación laboral con la demandada, el demandante estuvo expuesto de

manera continua y permanente a actividades de alto riesgo, no van más allá de indicar, de manera contradictoria, que se desconoció el testimonio vertido por el señor Eduardo Camacho Flórez, testigo de la parte demandante, «a quien no se le da mucha credibilidad a pesar de que este señala que el demandante sí laboró en alto riesgo», y en torno a ese especifico medio de convicción no apto en casación, gira toda la acusación.

5. Finalmente, con independencia de la vía por la que se considere fue formulado el ataque, lo cierto es que el censor no destruyó los pilares en los que el sentenciador de alzada fundó su decisión, esto es: i) que según el estudio SCLAIPT-10 V.00 14 se Radicación n. 55903 técnico que realizó el equipo de salud ocupacional, sobre los puestos de trabajo de la empresa empleadora, los oficios que se encuentran expuestos a altas temperaturas en turnos de ocho horas, son: trabajadores de hornos, de hormadoras, de formación de bombillos, zocaladores, de campana, de base de TL-Lines TI, de esmerilador de bilbo, de control de calidad, moldeadores, de tijeras, sorteadores, de acabados, y de molino de da vidrio; y ii) que no hay prueba que permita establecer cuál era el puesto de trabajo en el que el demandante desempeñaba sus labores durante los varios años trabajados, lo que impide determinar si estuvo expuesto o no a altas temperaturas de manera permanente, durante todo el tiempo que prestó sus servicios a la demandada, pues por el contrario, lo que pone en evidencia las probanzas

recaudadas, es que el promotor del proceso, siempre ejerció el cargo de técnico IV maquinista, el cual no se encuentra considerado como de alto riesgo. Argumentos esenciales de la decisión que al estar inatacados, hacen que la sentencia impugnada se mantenga incólume, amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.

6. En suma, la censura no cumplió con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales, para la sustentación de la demanda de casación y lo que plantea es un verdadero alegato de instancia, ajeno a la racionalidad del recurso extraordinario, cuya función es la verificación de la legalidad de la sentencia del ad quem, ya que definir a cuál de las partes le asiste la razón jurídica es labor propia de los jueces de primera y segunda instancia

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Radicación n. 55903 En consecuencia, se desestima el cargo. Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente demandante. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma: de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000); que se incluirán en la liquidación que deberá practicar el juez de primer grado tal como lo establece el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de julio de 2011, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ISMAEL

ANTONIO LEAL LEAL contra el INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como quedó dicho. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

MA LIO BELTRÁN QUINTERO

16 SCLAPT-10 V.00 sa Radicación n. 55903 VE o VILLOTA ESTO FÓRERO VARGAS =cha se fijó edicto.

Se deja cs: - desfija edicto, 21 MAL 208 30

Bogotá, D. £ Tuenti

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