CSJ - SL16059-2017

JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL16059-2017 Radicación n.° 52035 Acta 12 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 29 de abril de 2011, en el proceso que instauró ANDRÉS JULIÁN GÓMEZ

MANRIQUE contra LABORATORIOS BIOGEN DE

COLOMBIA S. A.

I. ANTECEDENTES Andrés Julián Gómez Manrique llamó a juicio a Laboratorios Biogen de Colombia S. A., con el fin de que se declare entre las partes existió un contrato de trabajo a

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Radicación n.° 52035 término indefinido entre el 13 de mayo de 1988 y el 21 de diciembre de 2007; que recibió pagos habituales de comisiones denominadas premios como retribución directa de su labor y que fueron parte de su salario, al igual que lo recibido por concepto de auxilio educativo; que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la demandada al pago de las primas de servicio, vacaciones, cesantía e intereses a la cesantía causados durante la vigencia de la relación laboral, teniendo en cuenta para su liquidación aquella parte del salario denominada como premios, comisiones y auxilio educativo, al igual que los viáticos permanentes; al pago de la sanción establecida en

el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; de la suma de $16.450.000 por concepto de premio denominado «Siempre Mejores»; de la sanción por el no pago oportuno de los intereses a la cesantía, la indexación de las sumas adeudadas al igual que las costas y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones, en que prestó servicios a la demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido entre el 13 de marzo de 1988 y el 21 de diciembre de 2007, cuando el empleador dio por terminado el contrato de trabajo de forma unilateral y sin justa causa; ocupó durante la vigencia de la relación los cargos de Visitador Médico, Gerente de Distrito en la ciudad de Pereira y Gerente Nacional de Ventas y estuvo sujeto al denominado Plan General de Comisiones; a partir de enero de 1996 el pago de comisiones desapareció y a cambio se estableció una suma variable a título de premios no

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Radicación n.° 52035 constitutivos de salario los cuales eran cancelados mensualmente y su monto superaba el valor del salario básico y estaban sujetos al cumplimiento de metas en cuanto a ventas y cobros previamente asignadas; que a partir del año 2005, los incrementos salariales se implementaron bajo la figura de auxilio educativo, el cual era cancelado mensualmente, constituyendo en realidad una parte fija de su salario; no obstante lo anterior la liquidación de las prestaciones sociales y de los aportes al sistema de seguridad social, se realizó con base en el salario básico; que se le adeuda el valor de los premios causados

en el mes de diciembre de 2007 (f.° 1 a 22). Al dar respuesta a la demanda, Laboratorios Biogen de Colombia S. A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los extremos temporales de la relación laboral (f.° 879 a 890). En su defensa propuso las excepciones que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y pago.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Segundo Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, D.C. concluyó el trámite y mediante fallo del 10 de marzo de 2010 (f.° 1.007 a 1.014 del cuaderno de primera instancia), declaró que entre el demandante y la sociedad accionada, existió un contrato de trabajo a término

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Radicación n.° 52035 indefinido que estuvo vigente entre el 13 de mayo de 1988 y el 21 de diciembre de 2007 y que la última asignación mensual percibida por el actor fue de $7.262.800; en consecuencia, condenó a la demandada al pago por concepto de: Cesantías $14525.600; Intereses a las Cesantías $3486.144; Prima de servicios $14525.600; Vacaciones $7262.800; Indemnización por terminación del contrato sin justa causa $24209.334; Indemnización por no consignación de cesantías $14525.600, menos lo pagado por el empleador $30242.256, para un valor neto de $48.292.821, la absolvió de las demás pretensiones,

declaró probada parcialmente la excepción de prescripción e impuso condena en costas a cargo de la accionada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación de las partes, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bogotá, D. C., profirió fallo el 10 de marzo de 2011, en el cual, revocó el numeral segundo de la sentencia de primer grado, en cuanto condenó al pago de la indemnización por la no consignación de la cesantía para absolver de esta pretensión. Modificó y condenó a la demandada al pago de la suma de $200.642.155, por los siguientes conceptos; $14.525.600 por cesantías, $3.486.144 por intereses a la cesantía, $14.525.600 por prima de servicios, $7.262.800 por vacaciones, $191.084.268 por indemnización por

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Radicación n.° 52035 despido suma de la cual autorizó el descuento de $30.242.257 cancelada al término de la relación laboral; al pago de las diferencias en las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones entre el 1 de abril de 1994 y el 21 de diciembre de 2007; la confirmó en lo demás, sin costas en la segunda instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal abordó en primer término el estudio del recurso de apelación de la demandada, cuya inconformidad se fundó en que el juez de primer grado pasó por alto el acuerdo al que llegaron las partes, en virtud del cual los auxilios de

movilización y educativo y los premios por evaluación de contribución al grupo no tendrían incidencia salarial, por no corresponder a una contraprestación directa del servicio. Al respecto, advirtió que de acuerdo con el contrato de trabajo que corre a folios 919 a 925, suscrito por las partes el 11 de agosto de 2006, en éste pactaron, en sus cláusulas 4.2.3. y 4.2.4. como beneficios adicionales, un subsidio para movilización y un auxilio educativo, expresándose que los mismos no tendrían efectos prestacionales; estimó que dicho acuerdo no determina, per se, que tales auxilios no tengan incidencia salarial, pues lo que le da tal carácter, es que hayan sido o no cancelados como contraprestación directa del servicio prestado por parte del trabajador.

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Radicación n.° 52035 Luego de revisar las pruebas documentales relacionadas con comprobantes de pago, liquidación del contrato de trabajo y certificaciones emitidas por la demandada entendió, que los pagos correspondientes a subsidio de movilización y auxilio educativo constituían factor salarial, de conformidad con lo establecido en el artículo 127 del CST, en tanto que eran pagados periódicamente en forma mensual sin que los mismos, se encontraran condicionados o sujetos a requisito alguno, y dedujo que el monto del supuesto auxilio educativo excedía ampliamente el valor que percibía el actor como salario mensual, lo que resultó ser un claro indicio de que tal suma era constitutiva de salario. Con relación a la sanción por la no consignación de la cesantía, advirtió que la misma no era automática, pues

para que haya lugar a su imposición, debe acreditarse la mala fe en el actuar del empleador, y que tal como lo planteó la demandada en su recurso, el demandante nunca discutió el valor de su salario durante el tiempo en que estuvo vigente la relación laboral, razón por la cual la consignación de las cesantías se realizó con base en lo que las partes, consideraban como salario, lo cual le permitió concluir que las sumas que fueron consignadas por concepto de cesantías por el empleador, fueron las que creyó deber, por lo que su actuación estuvo desprovista de la mala fe, imponiéndose así la revocatoria de la condena emitida en tal sentido.

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Radicación n.° 52035 Al abordar el estudio de la impugnación del demandante respecto a la inclusión de los denominados premios en la base salarial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales y determinó que durante cierta parte de la relación laboral, el actor percibió bajo el título de premios sumas de dinero, las que, luego de copiar el contenido del artículo 127 del CST, al igual que de algunas cláusulas del contrato de trabajo relacionadas con el tema, concluyó que las partes acordaron que dichas sumas no tendrían carácter salarial, y que tales premios se otorgaban como contraprestación a un trabajo grupal y no individual, por lo que únicamente el cumplimiento de las metas grupales eran las que determinaban que no sólo el actor, sino su grupo de trabajo, accedieran a los premios establecidos por la empresa. Encontró que efectivamente al actor le fueron pagadas durante el transcurso de la relación laboral

sumas por concepto de premios, las que a pesar de corresponder a una contraprestación directa del servicio prestado, dicho pago estaba condicionado al trabajo del grupo y no directamente al del demandante, lo que no hace posible su cuantificación y, por tanto, resulta improcedente tenerlo en cuenta para realizar la reliquidación reclamada. Con relación a los aportes a pensiones, encontró que el a quo, omitió pronunciarse sobre los mismos, por lo que complementó la sentencia proferida en primer instancia,

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Radicación n.° 52035 condenando a la demandada a pagar las diferencias en las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, desde el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, a partir de la cual se tenía la obligación de efectuar los aportes conforme al salario realmente percibido por el actor, y hasta el 21 de diciembre de 2007. Finalmente, respecto al denominado premio «siempre mejores», cuyo pago pretende el actor por la suma de $16.450.000, para el periodo 2006 - 2007, la demandada al dar respuesta a la demanda afirmó que éste no es un premio anual y que, para acceder al mismo, el trabajador debe asistir presencialmente a la Convención Nacional de Ventas, la cual se realizó en el año 2008 cuando el actor ya se había retirado de la empresa. Al analizar la documental relacionada con el premio, concluyó que el pago de dicho premio, se encuentra sujeto a una serie de condiciones las que no se encuentran

plenamente satisfechas con las pruebas obrantes en el expediente.

IV. RECURSO DE CASACIÓN PARTE DEMANDADA Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la sociedad recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque los numerales primero, segundo quinto y sexto del fallo de primer grado y, en su lugar, absuelva a la sociedad accionada de todas las pretensiones de la demanda.

En subsidio, y en el supuesto hipotético de considerar la Sala que fuera procedente la condena a indemnización por despido, aspira a que se case la sentencia impugnada con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, confirme el valor determinado por el a quo por este concepto. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 127 y 128 del CST, subrogados por los artículos 14 y 15 de la ley 50 de 1990, en relación con los artículos 61, 62b, 37, 55, 57 ordinal 4, 64, 186, 249, 253 y 306 de la misma codificación.

Aduce que el Tribunal incurrió en errores evidentes de hecho por la apreciación equivocada de las siguientes pruebas:

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Certificaciones laborales expedidas por la sociedad demandada (folios 32 a 34 y 36 a 40). Comprobantes de nómina (folios 78 a 243), Liquidación del contrato de trabajo que corre a folio 30 del expediente. Interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada (folios 960 a 962), Contrato de trabajo suscrito por las partes que obra a folios 919 a 925 de los autos. Indica que los errores de hecho en que incurrió el sentenciador de segunda instancia consistieron en lo siguiente:

1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el auxilio educativo y el subsidio de movilización convenidos en el contrato de trabajo tenían incidencia salarial por haber sido cancelados como contraprestación directa del servicio prestado por el señor Andrés Julián Gómez

Manrique.

2. Dar por demostrado, sin estarlo, que por ser pagados periódicamente en forma mensual los pagos correspondientes a subsidio de movilización y auxilio educativo integraban, junto con la suma fija pactada como salario, el salario realmente devengado por el actor.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la circunstancia de exceder ampliamente el valor que el señor Gómez Manrique recibía como auxilio educativo, indicaba que tal suma era constitutiva de salario.

4. Dar por demostrado, no estándolo, que, por la habitualidad de su pago, los auxilios educativo y de movilización hacían parte del salario del actor.

Al desarrollar el cargo señaló que el ad quem, consideró que el auxilio educativo y el subsidio de movilización tenían incidencia salarial por haber sido

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Radicación n.° 52035 cancelados como contraprestación directa del servicio prestado por el demandante. El hecho de haberse convenido tales auxilios como no constitutivos de salario, no significa per se, que sean retributivos del servicio contratado, pues así lo permite el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del CST; que la circunstancia de su habitualidad no tiene relevancia en la determinación de su naturaleza y el hecho de que ellos excedieran ampliamente, la suma convenida como salario, tampoco es determinante para variar la naturaleza de tales auxilios. Concluye señalando que como quiera que el Tribunal tuvo como soporte las pruebas relacionadas en la formulación del cargo, se concluye que todas ellas fueron apreciadas equivocadamente, pues lo contenido en tales documentales no permite establecer la naturaleza salarial del auxilio educativo y de subsidio de movilización, demostrándose de esta manera los errores manifiestos de hecho denunciados en que incurrió.

VII. RÉPLICA El demandante señaló que Tribunal en su providencia encontró que los pagos recibidos por el trabajador bajo la denominación de auxilio educativo y de Movilización correspondían en realidad al concepto de salario, por lo tanto no incurrió en una indebida aplicación de los de los arts. 127 y 128 del CST por el contrario, realizó una

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Radicación n.° 52035 correcta y armónica interpretación, por lo que no es posible legalmente, que en virtud del referido art. 128, las partes en el contrato de trabajo, puedan excluir de la base salarial del

trabajador pagos que por su propia naturaleza corresponden al concepto de salario y que por tanto son irrenunciables en virtud de lo dispuesto por el artículo 14 de la misma codificación. Indica que el cargo con el que se pretende atacar la sentencia, se sustenta en la supuesta existencia de cuatro errores manifiestos de hecho, los que no se sustentan en debida forma por el censor, pues no basta con la mera enunciación del error, sino que es preciso que el ataque se encuentre soportado en la demostración clara de un error que resulte de bulto en el pronunciamiento judicial y que el mismo tenga un papel determinante en el sentido del fallo, de suerte que sea posible evidenciar no solo el yerro judicial sino su incidencia directa en el sentido del fallo emitido. Agrega que la falta de demostración de los errores que se le endilgan a la sentencia, viene acompañada de la ausencia absoluta de consideraciones respecto de cual habría sido el sentido del fallo de no existir éste, así como de la necesaria explicación de cual habría sido la correcta forma de aplicación de los artículos 127 y 128 del CST y como quiera que el demandante no acredita en manera alguna la existencia de los errores que predica la censura, la sentencia atacada, debe mantenerse en ese punto.

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VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que los pagos recibidos por el actor por concepto de auxilio de transporte y educativo, si bien las partes había acordado contractualmente que los mismos no eran salario para ningún efecto, éstos son de naturaleza salarial, al

considerar que su pago era habitual y remuneraban el servicio prestado y agregó que con respecto al auxilio educativo este superaba ampliamente el valor del salario básico. La censura radica su inconformidad en que las partes acordaron que tales auxilios no eran salario de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del CST y aduce que el Tribunal incurrió en error de hecho al apreciar de manera equivocada las pruebas que enlista en el cargo. Esta Sala de Corte, ha reiterado que las sentencias que revisa vía recurso extraordinario de casación, gozan de la presunción de legalidad y acierto, por lo tanto, la tarea de la Corporación es un ejercicio a través del cual se confronta la sentencia atacada con la ley. Cuando se escoge la vía indirecta por error de hecho para atacar la sentencia, el censor no puede limitarse únicamente a anunciar los yerros en que haya podido incurrir el juzgador de segunda instancia y a relacionar un determinado número de pruebas calificadas, que considera como errónea o indebidamente apreciadas o, dejadas de

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Radicación n.° 52035 apreciar según sea el caso, sino que además, debe exponer el contenido objetivo que los elementos probatorios denunciados en su criterio contienen, así como la valoración manifiestamente equivocada que de ellos se hace en la sentencia atacada, cuando se acusa por error de apreciación como en este caso. Además de lo anterior, el casacionista, debe ilustrar a la Corte sobre cómo, de haberse apreciado dichas pruebas en la forma que se indica en el recurso, habrían incidido en

la decisión, de suerte que el resultado le hubiere sido favorable. En este caso, el recurrente hace solo una enunciación de las pruebas que considera equivocadamente apreciadas por el juez de la alzada, pero en el desarrollo se encamina hacia una tarea distinta, pues el contenido de su alegación se dirige exclusivamente a señalar que las partes en aplicación del art. 128 del CST, modificado por el art. 15 de la ley 50 de 1990, acordaron que los pagos relacionados con los auxilios de transporte y educativo, no constituirán salario para ningún efecto, pero no precisa cuál debió haber sido la intelección que el Tribunal le debió dar a los documentos que anuncia cono equivocadamente apreciado. El Tribunal al desatar el recurso de apelación, no sólo valoró las pruebas documentales al igual que el interrogatorio de parte del representante legal de accionada, que se aducen como equivocadamente apreciadas, sino que adicionalmente les dio la intelección que consideró correcta

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Radicación n.° 52035 y que le permitió llegar a la conclusión de que a pesar de haber las partes acordado que los pagos recibidos por el demandante como auxilio de transporte y educativo no constituían salario, tal acuerdo no era suficiente para darle tal connotación, realidad contractual le permitía llegar a la conclusión que por la habitualidad con la que se recibían tales auxilios y que los mismos no estaban sometidos para su pago al cumplimiento de condición alguna, eran remunerativos del servicio prestado por el trabajador y por lo tanto eran salario, argumentos estos que el censor no

logra derruir en su argumentación. Por lo anterior, el cargo no prospera.

IX. RECURSO DE CASACIÓN DEMANDANTE El demandante interpuso recurso de casación, el cual fue concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y se procede a resolver.

X. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente presenta el alcance de la impugnación en los siguientes términos: Se pretende con la demanda que la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral: 4.1.- Por el Primer Cargo Formulado, Case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto revocó el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juez de primera instancia en la que se impuso a la sociedad demandada la sanción contemplada por el artículo 99 de la ley 50 de 1990, derivada de la consignación incompleta de las cesantías correspondientes al actor, para en su lugar, declare la existencia de mala fe por parte de la

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Radicación n.° 52035 sociedad demandada, como empleadora, y en consecuencia se condene a dicha sociedad al pago de la mencionada sanción moratoria. 4.2.- Por el Segundo Cargo Formulado, case parcialmente la sentencia recurrida en cuanto confirmo la sentencia de primera instancia, negando la inclusión, dentro de la base salarial para la reliquidación de prestaciones sociales y sanciones, de los Premios cancelados al Trabajador durante la vigencia de la relación laboral, luego de lo cual, en sede de instancia, procederá a la modificación de la sentencia recurrida en los puntos segundo y tercero de su parte resolutiva, incluyendo en la base salarial del trabajador, empleada para el cálculo de las

reliquidaciones y sanciones allí contenidas, el monto mensual de los premios recibidos por el trabajador demandante durante su relación laboral con la demandada. (Negrillas y subrayado del texto original) Con tal propósito y como se indicó, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados y se resuelven a continuación.

XI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, al ser violatoria de la ley sustancial, por falta de aplicación del art. 99 de la Ley 50 de 1990, numeral 3, en cuanto negó la sanción derivada de la no consignación completa de la cesantía correspondiente al actor.

Aduce como errores de hecho los siguientes:

1. No dar por probado estándolo, que la demandada actuó de mala fe cuando excluyo de la base salarial para el pago de las cesantías del actor los valores correspondientes a Auxilio educativo, calificando con "no salarial", sin justificación alguna, un pago que por naturaleza constituía salario.

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2. No dar por probado estándolo, que la exclusión del auxilio educativo de la base salarial del trabajador fue el producto de una estipulación unilateral del empleador, con la que se califico (sic) como no salarial un pago que por su propia naturaleza lo era y que además venía realizándose con anterioridad a dicha calificación.

Como pruebas mal apreciadas señala: - Los comprobantes de nomina (sic) aportados con la demanda, obrantes a folios 80 a 91 y 94 a 118 del expediente.

• El contrato de trabajo suscrito el 11 de agosto de 2006 (fl. 919 a 925) - El testimonio del señor Fernando Londoño (f1.992 a 998) Al desarrollar el cargo manifiesta que Tribunal realizó una adecuada interpretación del artículo 99 de la ley 50 de 1990 cuando establece como presupuesto para la aplicación de la sanción, la existencia de mala fe por parte del empleador, pero como consecuencia de una deficiente apreciación del material probatorio obrante al proceso concluye que la mala fe patronal no se encuentra probada, incurriendo en error pues a pesar de encontrarse probados los supuestos de hecho de la norma se abstiene de imponer la sanción prevista por el numeral tercero de la citada disposición.

Afirma que la sentencia censurada, desconoce que la demandada actuó de mala fe cuando excluyo de la base salarial para el pago de las cesantías del actor los valores correspondientes al auxilio educativo, al calificarlo como «no salarial», sin justificación alguna, por lo tanto se equivocó,

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Radicación n.° 52035 al concluir que no se probó la mala fe de la demandada, la cual se encuentra debidamente probada, solo que no se valoró adecuadamente las pruebas que la muestran, tales como los comprobantes de nómina que fueron valorados por el ad quem al momento de determinar la naturaleza salarial del auxilio educativo, y que muestran además una abismal diferencia entre lo cancelado al trabajador por concepto de salario y lo que se le pagaba por concepto de auxilio educativo. Manifiesta que la diferencia existente entre el monto

del salario mensual del trabajador y el valor de lo cancelado por concepto de auxilio educativo unida a su injustificada calificación como «pago sin efectos prestacionales» consignada en el contrato de trabajo, le daba suficientemente al Tribunal un claro indicativo de la intención por parte de la accionada de reducir, sin justificación alguna, la base salarial del trabajador, comportamiento debió ser entendido como un acto de mala fe, pues mientras el salario básico del actor en los últimos 3 años de la relación laboral, tuvo una variación de apenas dos mil pesos, el auxilio educativo tuvo incrementos significativos, llegándose a incrementar su valor en más de 90 veces. Agrega que los incrementos del auxilio educativo frente a la inamovilidad del salario básico, muestran cómo en realidad los incrementos salariales fueron realizados incrementando el auxilio, es decir, incrementando precisamente aquella parte de los ingresos del trabajador

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Radicación n.° 52035 que no tenía la virtud de generar efectos prestacionales, lo que resulta indicativo de la mala fe del empleador y que fue éste quien a partir del mes de agosto de 2006, con la firma del nuevo contrato de trabajo, de manera unilateral, lo calificó como un beneficio adicional sin efectos prestacionales, por ello el Tribunal además de declarar la ineficacia de tal estipulación debió reconocer que el acto patronal de intentar disfrazar una parte del salario del trabajador bajo la figura de un supuesto auxilio sin efectos prestacionales, hacía más que evidente su mala fe. Concluye que si el Tribunal hubiese realizado un

correcto y armónico análisis de las pruebas que describe en el cargo, habría concluido sin lugar a dudas que la sociedad demandada actuó con evidente mala fe, por lo que era procedente dar aplicación a la sanción dispuesta por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

XII. RÉPLICA La oposición expresa que el recurrente equivocó la vía del ataque de la sentencia, pues al formular la acusación lo hace por la vía de los hechos, cuando el mismo se debió dirigir por la vía directa toda vez que, aduce falta de aplicación de la ley que es un concepto de violación que solo puede plantearse por esa vía, pues constituye una infracción directa de la misma, que presupone por parte del recurrente, conformidad con los presupuestos fácticos de la sentencia.

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Radicación n.° 52035 Señala que impugnante manifiesta, en la demostración del cargo, que el sentenciador interpretó correctamente la norma acusada, lo que significa que, si el Tribunal interpretó correctamente el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, procedió, entonces a aplicarlo, a diferencia de lo que se sostiene en el ataque. Argumenta que al revisar la decisión atacada, se tiene que en la misma al analizar la conducta del empleador y, en particular, la circunstancia de no haber cuestionado el demandante la base con la que se liquidaban anualmente sus cesantías, le permitió concluir que la suma consignada anualmente por concepto de cesantías fue la que el empleador creyó deber, en razón al salario pactado, por lo

tanto el actuar de la demandada estuvo desprovisto del elemento de la mala fe, revocando la condena impuesta por el juez de primera instancia por este concepto. Finaliza con la alegación de que el recurrente no incluyó, entre las pruebas como equivocadamente apreciadas por el juez de segunda instancia, a aquella que constituyó el soporte fáctico fundamental de la revocatoria de la condena impuesta por el fallador de primer grado, como era el no haber discutido el actor, durante la ejecución de su contrato, el valor de su salario ni la base con la que se consignaban anualmente las sumas por concepto de cesantía, consideración fáctica que no mereció ningún cuestionamiento por parte del recurrente por lo tanto, la misma constituye suficiente soporte para mantener la decisión acusada en este aspecto.

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XIII. CONSIDERACIONES El recurrente al formular su ataque contra la sentencia impugnada, presenta el mismo por la vía indirecta al considerar que la sentencia violó la ley sustancial por falta de aplicación del numeral 3º del artículo 99 de la ley 50 de 1990.

El Tribunal al decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada con relación a la condena que por la sanción del numeral 3º del artículo referido precisó: Advierte la recurrente demandada que no procede la condena por concepto de sanción por no pago de cesantías, manifestando al respecto que la consignación del auxilio de cesantía se efectuó de acuerdo al salario estipulado por las partes, señalando además que el actor nunca cuestionó dicho valor durante la ejecución del

contrato de trabajo. Debe señalarse en primer lugar que la indemnización por no consignación de las cesantías es una sanción prevista en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, norma que prevé que el 31 de diciembre de cada anualidad se hará la liquidación definitiva de cesantías y el valor liquidado se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, y en caso de incumplimiento por parte del empleador de tal obligación, éste deberá pagar al trabajador un día de retardo por cada día de mora. No obstante lo anterior, la H. Corte Suprema de Justicia ha establecido frente a esta indemnización que, tal como ocurre con la indemnización moratoria a que se refiere el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, su aplicación no es automática, pues para que haya lugar a la imposición de tal condena, se debe acreditar la mala fe en el actuar del empleador, sin que la misma haya sido debidamente probada en el presente asunto.

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Radicación n.°