CSJ - SL1607-2023

República de Colombia Code Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1607-2023 Radicación n.° 92641 Acta 23 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JORGE ORLANDO MAHECHA BOLÍVAR y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., 30 de octubre de 2019, en el proceso que instauró contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación de PANFLOTA,

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES,

COLPENSIONES, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la entidad recurrente.

I. ANTECEDENTES Jorge Orlando Mahecha Bolívar demandó a las entidades mencionadas, con el fin de que se declarara que

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Radicación n.° 92641 fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana, luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., y se amparara su derecho a la seguridad social. Pidió condenar a Asesores en Derecho S.A.S. a expedir la resolución del bono pensional o cálculo actuarial por el

tiempo laborado; a la Fiduciaria La Previsora a pagar su monto; y a Colpensiones a tener en cuenta ese tiempo para efectos pensionales, así como a reconocer la prestación resultante o la indemnización sustitutiva. De todas las accionadas, reclamó el pago de los perjuicios morales y materiales, los intereses de mora y las costas del proceso. En subsidio de la pretensión contra la Fiduciaria, solicitó que el pago del cálculo actuarial quedara a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. En su defecto, que fuera impuesto a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Como fundamento de sus aspiraciones, hizo un recuento de la creación de la marina mercante, destacando el papel de la Federación Nacional de Cafeteros y de los recursos del Fondo Nacional del Café. Recordó que inicialmente, la Flota Mercante Grancolombiana tuvo a cargo las pensiones de jubilación de sus trabajadores; así mismo, debía aprovisionar los fondos necesarios para financiar el aporte al sistema de seguridad social, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 171 de 1961

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S Radicación n.° 92641 y hasta cuando el ISS asumiera la obligación pensional. Indicó que esa entidad no fue sustituida, ni subrogada en sus cargas pensionales por el ISS, ni por otra entidad que administrara esas prestaciones. Recordó que en 1967, se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre ellas la entonces Flota Mercante Grancolombiana, que cambió su nombre por el de Compañía de Inversiones

de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación de Cafeteros de Colombia, administradora del Fondo Nacional del Café. Acotó que mediante concepto del 15 de febrero de 2001, el Consejo de Estado consideró que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de la extinta Flota Mercante Grancolombiana S.A. Que la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, suministrara los recursos para el pago de las pensiones. Precisó que no hubo conmutación pensional hasta que la Flota Mercante Grancolombiana S.A. desapareció jurídicamente, sin dejar capital, ni reservas, para cubrir las contingencias laborales y pensionales. Desde entonces, dijo, los recursos para el pago de las pensiones a cargo de la Flota Mercante, los provee la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café.

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Radicación n.° 92641 Informó que entre el 17 de junio de 1978 y el 22 de junio de 1985, trabajó para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. por 2443 días, pero la empresa nunca lo afilió. Laboró con otras entidades con las cuales cotizó al ISS, hoy Colpensiones, un total de 78 semanas (fls. 2 a 14). Colpensiones se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de competencia, prescripción, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, no

configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno y buena fe. Aclaró que conforme al reporte de semanas cotizadas actualizado a 25 de abril de 2017 «el demandante se afilió el 14 de febrero de 1986 hasta el 31 de octubre de 1999». Dijo que no le constaban los demás hechos, en la medida en que le eran ajenos (fls. 629 a 635). La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se resistió a las pretensiones y como excepciones formuló las de inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y falta de legitimación en la causa. Admitió los antecedentes históricos de la Flota Mercante Grancolombiana y de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., así como la participación del Fondo Nacional del Café, como controlante de aquella; sin embargo, precisó que el Fondo solo tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación de los ex trabajadores en casos específicos. 4

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Radicación n.° 92641 Adujo que, según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la responsabilidad subsidiaria no se presume; no causó la situación de insolvencia de la Compañía de Inversiones, y todas las decisiones fueron tomadas de consuno con los demás accionistas, para aliviar la situación económica generada por hechos ajenos a la empresa (fls. 657 a 678). Fiduprevisora S.A. se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, prescripción

y los que denominó «AUTONOMÍA DEL CONTRATO DE FIDUCIA

MERCANTIL, JUEZ LABORAL NO PUEDE VARIAR REGLAS

DEL CONTRATO», «IMPOSIBILIDAD LEGAL Y CONTRACTUAL DE

REALIZAR PAGOS DISTINTOS A LOS ESTABLECIDOS EN EL

CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL», «INEXISTENCIA DE

SUSTITUCIÓN PATRONAL» e «INEXISTENCIA Y FALTA DE PRUEBAS DE LOS PERJUICIOS MORALES Y MATERIALES». Afirmó que no le constaba la mayoría de los hechos, en tanto solo se ocupaba de la administración del patrimonio autónomo Panflota. Tras explicar las características del contrato de fiducia mercantil, insistió en que el pago de obligaciones pensionales con cargo a dicho patrimonio, estaba supeditado a la existencia de recursos (fls. 1044 a 1061). La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público también rechazó las pretensiones y planteó las excepciones de inexistencia de la obligación, indebida vinculación del

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Radicación n.° 92641 Ministerio y falta de legitimación en la causa por pasiva. En general, dijo que no le constaban los hechos o que se trataba de apreciaciones subjetivas del actor. Negó la responsabilidad subsidiaria en el pago de las obligaciones pensionales, en la medida en que «tal como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia SU-1023/2 001 existe responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros al ser ésta, como persona jurídica, la

administradora de los recursos del Fondo Nacional del Café.» (fls. 1110 a 1122). Asesores en Derecho S.A.S. como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, no se opuso a las pretensiones dirigidas contra terceros, pero sí a las formuladas en su contra. Excepcionó inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial, prescripción, buena fe, cosa juzgada y «oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante». Admitió que la Federación Nacional de Cafeteros proveía los recursos para el pago de las pensiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Adujo que las únicas obligaciones que tenía, eran con cargo a los recursos depositados en el patrimonio autónomo y reiteró que la sociedad liquidada no dejó activos para satisfacer esas obligaciones y que no debía responder por el cálculo demandado (fls. 1129 a 1143). 6

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 5 de octubre de 2018, el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá (fl. 1302 Cd)., resolvió: PRIMERO: DECLARAR que entre el demandante JORGE ORLANDO MAHECHA BOLÍVAR y la extinta FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. existió un contrato de trabajo entre el 17 de junio de 1978 y el 15 de febrero de 1985, siendo el salario devengado por el actor el (...) expuesto en la parte considerativa.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada PATRIMONIO AUTÓNOMO "PANFLOTA", a través de su administradora y vocera FIDUCIARIA LA PREVISORA, a solicitar a COLPENSIONES, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, la expedición de un cálculo actuarial a favor del demandante por la totalidad del tiempo laborado para la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A, en los términos anteriormente indicados, tomando los salarios señalados en la parte considerativa, cálculo que se debe realizar en los términos del Decreto 1827 del 1994 y 3798 de 2003.

TERCERO: CONDENAR a la demandada FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como responsable subsidiaria, a efectuar el pago del cálculo actuarial ordenado a favor del demandante en el evento que demandada PATRIMONIO AUTÓNOMO "PANFLOTA" no cuente con los recursos necesarios para sufragar el mismo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la comunicación por la cual se ponga de presente el cálculo actuarial ya realizado por COLPENSIONES.

CUARTO: CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar a favor del demandante la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez tomando en cuenta el periodo laborado por el actor el cual fue citado en el numeral PRIMERO, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al momento en que se haya realizado el respectivo cálculo actuarial, autorizando que en caso de encontrarse un dinero a favor del demandante se realice el

respectivo descuento.

QUINTO: ABSOLVER a la NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y ASESORES EN DERECHO SAS de conformidad con las consideraciones expuestas.

SEXTO: Sin costas.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación del demandante, la Federación

Nacional de Cafeteros y Fiduciaria la Previsora S.A. El Tribunal, decidió: Primero, revocar parcialmente el numeral quinto de la sentencia proferida el 5 de octubre del 2018 por el Juzgado 37 Laboral del circuito de Bogotá, (...) para en su lugar ordenar a la demandada, Asesores en derecho S.A.S., que expida el acto administrativo del reconocimiento del cálculo actuarial, en favor del demandante, y con destino a Colpensiones, a fin que la Fiduciaria la Previsora SA como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota, pueda cumplir con la orden de traslado de los dineros a la administradora de pensiones.

Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia aquí estudiada.

Terceros: Sin costas en esta instancia.

En punto a la falta de cobertura del ISS para la época en que Jorge Orlando Mahecha prestó servicios a la Flota, sostuvo que si bien, en una época se eximió a las empresas del pago de los aportes, dado el cambio jurisprudencial a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el empleador está en la obligación de pagar a la administradora del fondo de pensiones a través de cálculo actuarial, las cotizaciones que

corresponden a los periodos laborados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, «cuando no tenían la obligación de afilarlos, sin que ello esté condicionado a que la relación laboral se encuentre vigente al momento de la entrada en vigencia de la nueva ley de Seguridad Social».

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Radicación n.° 92641 En punto a que solo debía cubrir un porcentaje del cálculo actuarial, como alegó la Federación, explicó que como «durante la época en que laboró el demandante, la pensión se encontraba a cargo del empleador y a este le correspondía asumir la totalidad del aporte, ya no se exigía cobro de cotizaciones a los trabajadores». Coligió que no había lugar a revocar la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como quiera que tenía la calidad de «matriz o controlante» de la extinta Compañía de Inversiones de la Flota Mercante. Además, no se había desvirtuado la presunción legal del parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995. Indicó que ese era el criterio aplicable a partir de la sentencia CC SU1023-2001. En lo relativo al salario a tener en cuenta para liquidar el cálculo actuarial, expuso: (...) una vez revisada la documental que referencia, la parte impugnante, no se advierte que la misma dé cuenta de un promedio salarial que incluya todas las asignaciones en valor de la suma por él indicada de USD 7.196,37, siendo del caso precisar que no es procedente tener como salario de referencia el

último salario promedio, pues conforme al procedimiento considerado por la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Laboral, entre otras, en las sentencias radicadas con los números SL3408 de 2018, SL4432 del mismo ario y SL 15507 de 2015, las cuales constituyen doctrina probable y que por lo mismo acoge la sala de decisión, deben aplicarse cada uno de los salarios reportados por el trabajador, durante la vigencia del vinculo laboral, los cuales en el presente caso, corresponden a los definidos por el Juzgado de Primera Instancia, pues son los que se encuentran acreditados en la documentación contenida en el CD visible a folio 1288, a saber entre el 17 de junio y el 31 de agosto de 1978 el salario equivale a 72,27 USD; entre el SCLAJPT-10 V.00 () Radicación n.° 92641 primero de septiembre de 1978 y el 10 de octubre de 1979 corresponde a 109.41 dólares; entre el 11 de octubre de 1979 y el 5 de octubre de 1982 a 128,01 dólares; entre el 6 de octubre de 1982 y el 20 de diciembre de 1984 a 168,33 dólares; y entre el 21 de diciembre y el 15 de febrero de 1985 a 218,83 dólares. Frente a dichos valores, debe atenderse la tasa respectiva del mercado, vigente a la fecha conforme al articulo 135 del Código Sustantivo del Trabajo, como lo destacó el a quo. Finalmente, cumple advertir que en el plenario no se observan acreditados los valores devengados por el actor por concepto de

prima de antigüedad mensual, salario en especie mensual, extra mensual, dominicales y festivos, recargos nocturnos y demás conceptos deprecados en la demanda y el recurso de apelación, de manera que no es procedente su inclusión como base para la realización del cálculo actuarial, colofón de lo cual, habrá de confirmarse igualmente el fallo impugnado en relación a este aspecto. Estimó acertado que el a quo ordenara la indemnización sustitutiva pues, si bien, no existía en el expediente manifestación expresa sobre la imposibilidad de seguir cotizando, era claro que el actor tenía más de 62 arios de edad y solo contaba 430.43 semanas de aportes, una vez sumado el tiempo laborado para la Flota Mercante, por manera que cumplía los requisitos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS Interpuesto por la Federación demandada, como administradora del Fondo Nacional del Café, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En 5 cargos, replicados en tiempo por Colpensiones y el demandante, pide a la Corte casar la sentencia gravada y, en sede de instancia, revocar la decisión del a quo para, en su lugar, absolverla de las pretensiones, y emitir el pronunciamiento «que corresponda frente a la NaciónMinisterio de Hacienda y Crédito Público, con respecto a la

responsabilidad subsidiaria que se le imputa con fundamento en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995». En subsidio, pide se le absuelva del pago del cálculo actuarial o se limite a «una suma equivalente a los aportes, por el precitado periodo, con referencia a las denominadas "tablas y categorías" que regían para tal data en dicha entidad». Como segunda subsidiaria, solicita ser condenada a pagar «el 75% del valor que del bono pensional resulte de liquidar los aportes para pensión del demandante no pagados y correspondiente al tiempo laborado por este para la Flota Mercante».

VI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por aplicación indebida, del artículo 148 de la Ley 222 de 1995 y 126 de la Ley 1116 de 2006 , en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio; 2142 y 2186 del Civil; y 2 y 6 de la Constitución Política, que condujo a la aplicación indebida del inciso 2 del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del

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Radicación n.° 92641 Trabajo; 38, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 33 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 373 del Código de Comercio; 60 del de procedimiento civil y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. Reprocha que en su carácter de administradora del Fondo Nacional del Café, se le haya condenado a pagar el cálculo actuarial. Sostiene que, dado que el accionista de la Compañía de Inversiones es el Fondo, el Tribunal debió

verificar quién era el mandante de la Federación y, en consecuencia, de estar vinculado al proceso, imponerle la condena, más no fulminarla al mandatario pues, con ello, violó las disposiciones denunciadas. Asegura que cuando la Corte advierta que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, se hará necesario definir quién es el dueño de las acciones; es decir, el verdadero titular de los dineros de los que se nutre el Fondo, que tienen la condición de contribuciones parafiscales. En ese orden, arguye que si actúa como administradora de dicho Fondo, su mandante es el Estado colombiano, por manera que la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, debe recaer en el mandante, que no en el mandatario. Reproduce apartes de las sentencias CC SU1023-2001 y CC SU8402003, para sostener que debe ser «el juez ordinario el que en definitiva establezca a quién corresponde la responsabilidad subsidiaria» que, insiste, es la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Añade que, de no ser así, se le impondría 12

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10 Radicación n.° 92641 una obligación a quien no puede asumirla por no contar con personería jurídica.

VII. RÉPLICA Colpensiones asegura que el Tribunal no cometió el desacierto imputado.

El actor sostiene que el ad quem acertó al considerar que el empleador debía cubrir los tiempos en que no hubo cobertura del Instituto, para efectos del cálculo actuarial.

VIII. CONSIDERACIONES Para concluir que la llamada a pagar el cálculo actuarial es la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional de Café, en caso de que los recursos depositados en Panflota no resultaren suficientes, el Tribunal estimó que conforme el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la sociedad matriz tiene responsabilidad subsidiaria por las obligaciones de la subordinada, cuando el concurso tenga origen en las decisiones o actuaciones de aquella; con cargo a la misma disposición legal, se presume que la subordinada entró en la situación descrita por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que esta última demuestre que fue por motivos diferentes.

Desde esa perspectiva y de cara al panorama fáctico acreditado en el proceso, el juzgador de alzada dedujo que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del

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Radicación n.° 92641 Fondo Nacional del Café, era la matriz o controlante de la entonces Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., a la sazón extinta. En estricto sentido, la entidad recurrente no se opone a los razonamientos descritos, sino que introduce una variable. Aduce que el Tribunal se equivocó al confirmar la condena en su contra, siendo que se trató de un simple mandatario. Asevera que, si se escudriñara en el marco normativo y contractual que gobierna el funcionamiento y financiación del Fondo Nacional del Café, hallaría que la Nación es la verdadera destinataria de la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

De entrada, la Sala advierte que la acusación parte de una premisa equivocada, consistente en que la condena fue impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros en forma pura y simple. Una desprevenida lectura de la sentencia gravada no deja duda de que las obligaciones objeto del litigio deberán ser provistas por esa entidad, pero con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, cuenta especial que tiene regulación y financiación propia. En punto a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, el fallo gravado coincide con la línea trazada por esta Corporación en casos en que se ventilaron situaciones semejantes, que vinculan a dichos entes con los trabajadores de la entonces Flota Mercante Grancolombiana

S.A. (CSJ SL4820-2020).

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11 Radicación n.° 92641 Además, dicho pronunciamiento se emitió al margen del debate que pudiese surgir en torno a la administración del Fondo por parte de la Federación; especialmente, en lo que tiene que ver con el alcance de las obligaciones contenidas en el contrato de administración, el traslado de recursos y la eventual responsabilidad de la Nación sobre las obligaciones surgidas con ocasión de la actividad comercial del Fondo. Esas aristas no fueron objeto de análisis en la sentencia gravada, por manera que el fallador de la alzada no pudo incurrir en los errores que se le endilgan. Conforme lo expuesto, el cargo no prospera.

IX. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, acusa interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 33 la Ley 100 de 1993,

modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, 1 y 4 del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29, 230 de la Constitución Política, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil. No discute el entendimiento que el Tribunal otorgó a los artículos «72 y 72 (sic) de la Ley 90 de 1946», sustentado en el criterio jurisprudencial que aplicó para concluir que cuando un trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, por cualquier motivo no estuvo afiliado al ISS, tiene derecho a que el empleador pague el cálculo actuarial

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Radicación n.° 92641 consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Critica que el colegiado, haya deducido la «supuesta obligación de aprovisionamiento», con asidero en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, y aduce que el correcto entendimiento imponía que ese aprovisionamiento, que es un término que las normas no utilizan, «estaba y está predicado es con relación a los trabajadores que, al momento de la afiliación, se encuentren al servicio del empleador». Alega que en los términos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, aunque la pensión de jubilación se hallaba a cargo del empleador, ese derecho solo se configuraba cuando el asalariado cumpliera 20 arios de

servicios; mientras tanto, solo se podía hablar de expectativas, sin que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, permitiera fundar la exégesis de un aprovisionamiento. Sostiene que el artículo 76 ibídem, no admite la exégesis del colegiado de instancia, pues allí se impone la obligación de «aportar las cuotas proporcionales correspondientes», respecto de los trabajadores que al momento del llamado a afiliación se hallaban laborando para el empleador obligado a afiliarlo. Reitera que para que la condena fuera viable, era indispensable que cuando se produjo el llamado a inscripción, el afiliado estuviera prestando el servicio al patrono; empero, en este evento, el nexo finalizó antes que el ISS asumiera el riesgo y que, de admitirse, el vacío legal no podía llenarse a mediante la aplicación excepción de la

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Radicación n.° 92641 inconstitucionalidad. Sostiene que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 contempla el cálculo actuarial para aquellos eventos de omisión del empleador en la afiliación, y en casos en los que tuvieran a su cargo la prestación.

X. CARGO CUARTO Acusa violación directa, por interpretación errónea, del artículo 33 la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 37 de la Ley 100 de 1993, 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 1 y 4 del Decreto 1887 de 1994, 17 Decreto 3798 de 2003, 260 del Código

Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Política, 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, y 27 y 31 del Código Civil. En lo fundamental, reitera que no era procedente que el Tribunal invocara el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, porque el cálculo actuarial allí dispuesto está restringido a empleadores que omitieron el deber de afiliación o tienen a su cargo prestaciones por jubilación o vejez, siempre que la vinculación laboral esté vigente o hubiere iniciado con posterioridad al 1 de abril de 1994, que no corresponde a los supuestos en discusión. Sostiene que como es claro que el empleador no incurrió en violación de un precepto legal, no procede aplicar la misma consecuencia prevista para los casos en que media

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Radicación n.° 92641 omisión en el cumplimiento de la obligación de afiliación. Estima que lo razonable es dispensar el mismo tratamiento que se impone al que afilió a su trabajador, pero incurrió en mora en el pago de cotizaciones; es decir, pagar los aportes, indexados o con intereses de mora.

XI. RÉPLICA Colpensiones expone que la decisión se encuentra respaldada por la ley y la jurisprudencia, que ha variado en procura de salvaguardar los derechos constitucionales de aquellos trabajadores que no cotizaron al sistema por falta de cobertura.

El demandante afirma que la decisión del Tribunal se ajusta a la postura actual de la Corte, en tanto adoctrinado está que el empleador siempre tiene a su cargo «la

estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del ISS».

XII. CONSIDERACIONES La censura asevera que la condena impuesta no puede hallar venero en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, ni 260 del Código Sustantivo del Trabajo; sostiene que no hubo omisión del empleador, por manera que no había lugar a disponer el pago del cálculo actuarial, en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

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13 Radicación n.° 92641 Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, en casos similares al presente, que los tiempos no cotizados por falta de cobertura del sistema general de pensiones, deben ser solucionados a través del cálculo actuarial, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social. Ha precisado que los empleadores tienen responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. En sentencia, CSJ SL287-2018, se expuso: El tema puesto a consideración no ha sido pacífico durante los últimos arios. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó

una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del 'SS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de arios de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no

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Radicación n.° 92641 cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores

mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii)que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos 4..4 en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (...) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias

CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018.

Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inver