CSJ - SL1608-2020

3? República de Colombia Corte Suprema de Justicia tale de Can» liberal Sala de Onadderdid N. 3 DONALD JOSÉ DLX PONNEFZ Magistrado ponente SL1608-2020 Radicación n.° 57818 Acta 16 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., trece (13) de mayo de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por DRUMMOND LTD. contra la sentencia proferida por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar el 6 abril de 2011, adicionada el 31 de agosto de esa misma anualidad, en el proceso ordinario laboral instaurado por ERÉNDIRA PÉREZ SOLANO en representación del menor JAMP y JACKELINE CALDERÓN DÍAZ como representante del menor AMC, contra la sociedad recurrente.

I. ANTECEDENTES Las accionantes llamaron a juicio a Drummond Ltd., a fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo, entre Ángelo Montes Cardona y la accionada; que esta última es responsable por el accidente de trabajo que le ocasionó la muerte el 8 de julio de 2000; en consecuencia, se

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Radicación n.° 57818 condene al pago de perjuicios materiales y morales a favor de los menores AMC y JAMP; adicionalmente, prestaciones legales y extralegales; y las costas procesales. Como fundamento de sus pedimentos, narraron que Ángelo Montes Cardona falleció el 8 de julio de 2000 a los 27

arios de edad; que se vinculó con la accionada el 25 de julio de 1999; que ocupó el cargo de operador de retroexcavadora, en la mina ubicada en el Paso Cesar - Pribbenow; que al momento del deceso devengaba un salario promedio de 1 '687.080,00 mensuales; que laboró en turnos de 7 días en jornada diurna de 6:00 am a 6:00 pm, 7 días en jornada nocturna de 6:00 pm a 6:00 am y 4 de descanso; que el infortunio ocurrió en horas de la madrugada, al derrumbarse una de las paredes altas de la mina, que sepultó junto con otros dos trabajadores, en un momento en que se contaba con escasa luminosidad. Añadieron que los trabajos de desprendimiento de las paredes de la mina a cielo abierto, eran realizados con explosivos, tarea en la cual no se tomaron todas las previsiones debidas en materia de seguridad industrial; no se hicieron los monitoreos oportunos; y, no funcionaba el comité paritario de salud ocupacional. Indicaron que el dictamen de Minercol S.A., dio cuenta del ángulo de inclinación superior a los 70° recomendados, una altura muy pronunciada, sin bermas intermedias; un debilitamiento del bloque a causa de las voladuras; falta monitoreo «al techo y talud del banco»; y que la muerte se

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1/0 Radicación n.° 57818 debió a los politraumatismos y la asfixia causados por la gran cantidad de material que cayó sobre el cuerpo del trabajador.

Adicionalmente manifestaron, que el desaparecido tenía dos hijos que dependían económicamente de él; que sufrieron una grave pérdida económica, además de los perjuicios morales por la tragedia; que la investigación del Ministerio de Trabajo reveló «que la empresa DRUMMOND LTD, violaba las normas de riesgos profesionales, en la actividad minera, a sabiendas que estas eran de alto riesgo y que su obligación legal era de cumplir las normas que regulan la protección de la salud, la seguridad y la vida de los trabajadores»; destacaron que a la fecha de la demanda, no se habían pagado las prestaciones debidas a las reclamantes y que el extrabajador, era beneficiario de la convención colectiva suscrita entre la accionada y el sindicato Sintramienergética (fs.° 3 a 19). Drummond Ltd, al contestar, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; admitió los hechos relativos a la ocurrencia, hora y efectos del accidente; negó la insuficiente iluminación, la ausencia de medidas de prevención, la inoperancia del Comité Paritario de Higiene y Seguridad, el incumplimiento de normas y la falta de monitoreo oportuno. Señaló que existía un adecuado programa de entrenamiento, con participación del sindicato y que el siniestro tuvo origen en un caso fortuito. Sobre los perjuicios irrogados y el parentesco de los reclamantes manifestó estarse a lo probado en el proceso. Precisó que las acreencias laborales, le fueron pagadas a los reclamantes con ocasión del «programa de

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beneficios de los empleados de DRUMMOND LTD.», el cual incluye unos auxilios periódicos a los hijos del fallecido y fueron en su momento aceptados. Como excepciones propuso las que denominó falta de causa para pedir; falta de título de imputación; pago; compensación; cobro de lo no debido; buena fe; y, prescripción (fs.° 141 a 154).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar, en providencia del 29 de noviembre de 2007 (f.° 1025 a 1042), dispuso: Primero: Declarar que entre ANGELO MONTES CARDONA

(Q.E.P.D) y la empresa DRUMMOND LTD., sucursal Colombia, existió un contrato de trabajo.

Segundo: Condenar a la demandada empresa DRUMMOND LTD, sucursal Colombia, a pagar al menor JAMP, representado por su madre ERENDIRA PEREZ SOLANO, en representación de su hijo y al menor AMC, representado por su madre JACKELINE CALDERÓN DÍAZ por concepto de Indemnización total y ordinaria a las personas que se señalan a continuación las siguientes cantidades de dinero: a.- $ 258.458.101,4 por concepto de lucro cesante respecto de AMC b.- $ 258.458.101,4 por concepto de lucro cesante respecto de JAMP. c.- $600.884.575,8 por concepto de lucro cesante futuro respecto de AMC d.- $600.884.575,8 por concepto de lucro cesante futuro respecto de JAMP Parágrafo: Total consolidado Lucro cesante: $516.916.202,08, y Lucro cesante futuro; $859.342.677.2, se aclara que estas sumas

son reflejo de las condenas que corresponden a cada uno de los hijos del causante debidamente discriminadas en este numeral, 4

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Radicación n.° 57818 de las cuales deviene un total de $1.718.685.386.8, por concepto de Indemnización total y ordinaria. Tercero. Se condena a la demandada empresa DRUMMOND LTDA., sucursal Colombia a pagar por concepto de perjuicios morales, la suma de OCHENTA MILLONES DE PESOS a los menores AMC y JAMP para cada uno de ellos. Cuarto. Declarar no probadas las excepciones de "falta de causa para pedir", "falta de título de imputación" "compensación", "cobro de lo no debido", "buena fe", "prescripción" y parcialmente probada la excepción de "pago" que en su defensa propuso la demandada, por las razones expuestas en la parte motiva. Quinto. Absolver a la demandada de las demás pretensiones, por las razones expresadas en las consideraciones de esta providencia. Sexto. Condenar en costas a la parte demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, por apelación de la demandada, en sentencia del 6 de abril de 2011 (f.° 51 a 69) decidió: PRIMERO: Confirmar la providencia proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar el veintinueve (29) de noviembre de dos mil siete (2007), en el proceso ordinario laboral

de ERENDIRA PÉREZ SOLANO contra la EMPRESA DRUMMOND

LTD, mediante la cual se declaró responsable, por culpa, a la parte demandada.

SEGUNDO: Modificar la liquidación de la indemnización por concepto de lucro cesante y lucro futuro a la suma total de

liquidación de OCHOCIENTOS VEINTICUATRO MILLONTES DOSCIENTS0 CUARENTA MIL CUARTENA Y CUATRO PESOS CON TRIENTA CENTAVOS ($824.240.044.30) descrito así: AMC la

suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES

OCH[OJCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS

NOVENTA PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS

($382.851.490.50) y JAMP CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN

MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL QUINIENTOS

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CINCUENTA Y TRES PESOS CON OCHENTA CENTAVOS

($441.438. 553.80).

TERCERO: Costas a cargo de la parte recurrente. Tásense.

La providencia fue adicionada, el 31 de agosto de 2011, así: PRIMERO: Adicionar la sentencia proferida por esta Corporación el seis (6) de abril de dos mil once (2011) en el proceso ordinario Laboral promovido por ERENDIRA PEREZ SOLANO contra DRUMMOND LTD., SUCURSAL COLOMBIA, en cuanto a los perjuicios morales, los cuales se tasan por valor de Ochenta millones de pesos ($80.000.000.00) para cada uno de los menores

AMC Y JMP.

En lo que interesa estrictamente al recurso de casación, el colegiado se propuso establecer: i) si el accidente sufrido

por el señor ÁNGELO MONTES CARDONA, el cual le ocasionó la muerte, se produjo por culpa imputable a la entidad demandada, DRUMMOND LTD. SUCURSAL COLOMBIA; ji) si procede la condena a pagar al demandante los perjuicios materiales, daño emergente y lucro cesante, y los perjuicios morales; y, iii) si los perjuicios tasados por el Juez a quo están ajustados a la legalidad. Precisó que no ofrecía discusión la existencia del contrato de trabajo, la duración del mismo y el cargo ocupado; que quedó demostrada la ocurrencia del accidente de trabajo, a la 1:50 am del 8 de julio de 2000, en la mina ubicada en El Paso (Cesar), consistente en la caída repentina de rocas de la parte alta del talud; hecho este que se corroboraba con el acta de levantamiento del cadáver, el certificado de defunción y los testimonios de Catalino José 6

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Radicación n.° 57818 Guette Anaya, Wilmar de Jesús Piñeres Rivera e Iván Guerrero Jácome. Señaló que la compañía incurrió en «ciertas falencias» tales como la falta de operatividad del Comité Paritario de Salud Ocupacional y «de monitoreo del techo y talud del banco, lo que debe realizar en todo tiempo en razón a su experiencia y actividad minera». Indicó que así lo concluyó la Dirección Territorial del Cesar, del Ministerio del Trabajo en la Resolución n° 165 del 31 de julio de 2001, en la cual se consignó además que al

empleador ale falt[ó] diligencia en cuanto a la seguridad de sus trabajadores». Concluyó que dichos incumplimientos, así como el que recayó sobre el reglamento de salud ocupacional «le asigna responsabilidad a la empresa o patrono, no solo por incumplir las normas, sino por los efectos de su incumplimiento, siendo la violación de la norma parte de la causa del accidente de trabajo». Mencionó además el informe de inspección de Minercol, fechado el 18 de julio de 2000 (fs.° 439 ss), en el que se expresó que las posibles causas del siniestro ocurrieron por, [...] fuerte diaclasamiento de los estratos; altura del banco demasiado pronunciada y sin bermas intermedias (67,5 m); ángulo de inclinación del talud del trabajo mayor a los 70°, recomendado por el estudio geotécnico; buzamiento de los estratos en el sentido [de] la inclinación del talud; debilitamiento del bloque por acción de las voladuras; falta de monitoreo del techo o talud del banco; influencias de fallas locales en el área.

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Radicación n.° 57818 Aludió también al dictamen pericial rendido por Rodolfo Barrera Olmos y advirtió que no obraba en el expediente prueba que desvirtuara la violación al Reglamento de Salud Ocupacional y la falta de diligencia y el cuidado requerido por la empresa en este tipo de actividad. Asegura que los testigos se pronunciaron sobre algunas instrucciones previas al accidente, con relación la seguridad de acuerdo con el área y equipo en el que se desempeñaba el trabajador, pero no hicieron mención al monitoreo previo que

debió ejercerse en aras de prevenir el accidente, como tampoco a las medidas de seguridad que debió adoptar la empleadora, consistentes en la adecuación de bermas intermedias en el talud. Con relación a los cuestionamientos de la empresa, al peritaje rendido por el ingeniero Rodolfo Barrera Olmos, indicó que eran tardíos, ya que la oportunidad para objetar la prueba había fenecido. Anotó que el testimonio de Jaime de Jesús Daza Daza, era superfluo para demostrar la fuerza mayor y no llevaba a desvirtuar las pruebas periciales antes señaladas; que la compañía no realizó las revisiones periódicas «tal como lo amerita la actividad económica desarrollada»; enfatizó en las causas del accidente que se deducían del informe de Minercol y la decisión del Ministerio de Trabajo; y, citó la sentencia CSJ SL 19 feb. 2002, sin datos adicionales. 8

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93 Radicación n.° 57818 Se refirió a la Ley 95 de 1890 para definir la fuerza mayor y el caso fortuito e indicó que no se verificaba ninguno de los elementos para colegir alguno de tales eventos exonerantes de responsabilidad; que era predicable la responsabilidad civil ya que existía el hecho o elemento objetivo de responsabilidad; la culpa acreditada del empleador en el accidente; el daño; y, el nexo de causalidad. En relación con el dictamen pericial que establecía el monto de los perjuicios, afirmó que no constreñía al juez en su decisión, por lo que había lugar al cálculo de dichas obligaciones procedió de la siguiente manera:

Para el cálculo del lucro cesante consideró que la fórmula apropiada era: L.C.C. = R (1+ i)n -1 Al aplicar dichos cálculos, obtuvo un lucro cesante consolidado por valor de $394'923.185,6. A su turno, para establecer el lucro cesante futuro, estimó que la fórmula aplicable era: L.C.F. = IMA (l+d)n —1 D(l+d) En esos términos, concluyó que el lucro cesante futuro a favor de JAMP era de $243'976.961 y, a favor de AMC, fue de $185'389.897.7 Frente a los perjuicios morales, consideró que el accidente causó una lesión a los sentimientos de los

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Radicación n.° 57818 reclamantes quienes, en calidad de hijos, sufrieron un impacto traducido en dolor y soledad, a causa de la pérdida de la figura paterna. Aseguró al respecto: Tal como se registro (sic) es dificil valorar el dolor emocional, por tanto, el despacho compartirá la cantidad asignada por el Juez de Primera Instancia Ochenta Millones de pesos (80.000.000), para cada uno de los menores AMC y JAMP. Aplicándole la tesis que maneja actualmente la Corte Suprema de Justicia, los 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes con la indemnización total de los integrantes de la familia. Declaró no probadas las excepciones de fondo y confirmó la decisión de primer grado, relativa a declarar parcialmente probada la excepción de pago, en lo referente a las prestaciones sociales, de conformidad con los

documentos visibles de folios 78 a 81 y 408 a 411.

W. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad accionada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corte, CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada en cuanto condenó a la demandada a pagar las indemnizaciones materiales, morales y las costas procesales.

En sede de instancia demandó se, REVOQUE la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Valledupar en cuanto condenó a la demandada a las indemnizaciones materiales, morales y costas del proceso y en su lugar la ABSUELVA de todas y cada una de 10

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Radicación n.° 57818 las pretensiones y condenas impetradas en el libelo de la demanda, condenando en costas a la pare (sic) demandante. SUBSIDIARIAM ENTE, en caso de no prosperar el cargo y queden vigentes los pagos indemnizatorios, a la base salarial se case parcialmente la sentencia impugnada, tomada en cuenta para cuantificar la condena, el descuento del porcentaje del 25% correspondiente a lo destinado para el sostenimiento personal del causante y además se descuenten los pagos extralegales que fueron imputados e (sic) futuras condenas y no haya condena plena en costas. En función de instancia reforme la sentencia de primer grado descontando los pagos ya efectuados y el 25% por gastos personales correspondientes al causante.

(Negrillas del original) Con tal propósito formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados.

VI. CARGO PRIMERO Lo propone en los siguientes términos: Acuso la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de la APLICACIÓN INDEBIDA de las disposiciones sustantivas de carácter nacional contenidas en los artículos 216, 348, 19 del CST y 32, en relación con el artículo 8 ley 153 de 1887, 63, 1602, 1604, 1614, 2341, 2356 del Código Civil, lo que produjo igualmente la aplicación indebida de los artículo 56 y 57 del CST y 56, 62 y 91 numeral 2 literal a del Decreto Ley 1295/94 y el artículo 26 del Decreto 614 de 1984 en relación con el artículo 11 de la Resolución 2013 de 1986 y de los artículos 175, 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por el principio de integración señalado en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral y los artículos 60 y 61 del Código

de Procedimiento Laboral. Arguye que la violación se produjo a causa de los siguientes manifiestos errores evidentes de hecho: 1°.- Haber dado por demostrado sin estarlo que en el accidente del 8 de julio del 2000, en que perdió la vida el causante, existió culpa de la demandada.

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Radicación n.° 57818 2°.- Haber dado por demostrado sin estarlo que la culpa empresarial se establece por no haber estado funcionando el comité paritario de salud ocupacional en la fecha en que ocurrió el

accidente de trabajo, basándose en la resolución 165 del 31 de julio de 2001, proveniente del Ministerio del Trabajo y la Seguridad Social. 3°.- Haber dado por demostrado sin estarlo que la culpa empresarial en el accidente del 8 de julio del 2000 ocurrió por culpa de la empresa, de conformidad con el Informe Técnico de Minercol, de julio 18 del 2000. 4°.- Haber dado por demostrado sin estarlo, que la culpa empresarial del accidente de trabajo del julio 8 de 2000 se demuestra con una prueba inexistente, ya que el dictamen pericial del Ingeniero de Ingeorninas, Rodolfo Barrera Olmos no se produjo cumpliendo con los requisitos que la Ley exige, razón por la cual esta supuesta prueba no es objeto de ataque en Casación. 5°.- Haber dado por demostrada sin estarlo, la culpabilidad empresarial, con base en un informe técnico que da posibles causas pero no certeras causas de esa culpabilidad. 6°.- No haber dado por demostrado estándolo, que la no existencia temporal del copaso para la época en que ocurrió el accidente no tiene incidencia ni causalidad directa en la ocurrencia del accidente de trabajo. 7°.- No haber dado por demostrado estándolo, que el informe de Minercol se basa en situaciones posteriores a la ocurrencia del accidente, no obstante recoger en el mismo que existían opiniones sobre la estabilidad del terreno antes de la ocurrencia del accidente. 8°.- Haber dado por demostrado sin estallo que la culpabilidad de la empresa en el accidente del 8 de julio del 2000 se debe a falta

de monitoreo del techo o talud del banco. 9°.- No haber dado por demostrado estándolo, que el día de la ocurrencia del accidente sí existió monitoreo y que por lo tanto este hecho es mucho más importante que los monitoreos que hubieran podido hacerse con anterioridad a esa fecha. 10°.- No haber dado por demostrado estándolo, que la empresa cumplió todas las reglamentaciones de salud ocupacional y que antes y durante el turno de trabajo en las actividades desempeñadas por el causante, se daban instrucciones y se ejercía una supervisión sobre las áreas. 12

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Radicación n.° 57818 Con relación a las peticiones subsidiarias indicó que se cometieron los siguientes yerros: 1°.- No haber descontado del valor total tanto de la indemnización de perjuicios materiales como de la moral, un veinticinco por ciento (25%) que correspondiente a los gastos personales del causante, por obvio y equitativo. 2°.- No haber dado por demostrado estándolo, que los herederos o personas a cargo del causante no podían en vida de éste usufructuar el ciento por ciento de sus ingresos salariales, como tampoco beneficiarse después de su muerte. 3°.- No haber dado por demostrado estándolo, que de la misma manera que la cuantificación del Ad Quem aumenta un cuarenta por ciento (40%) el valor del salario para la cuantificación de la indemnización, resta el veinte por ciento (20%) por corresponder a gastos personales del causante. 4°.- No haber dado por demostrado estándolo, que al no haber aplicado esta deducción a la base salarial de liquidación de los

perjuicios, actuó inequitativamente, afectando sin razón al patrimonio de la demandada. Alega que se apreciaron de manera incorrecta las siguientes pruebas documentales:

1. Resolución No. 00165 del Julio 31 de 2001 (folios 890 y sig.)

2. Informe Técnico de Minercol (folio 853 a 858)

3. Acta de levantamiento del cadáver (folio 470 cuaderno 3).

4. Certificado de defunción (folio 22 cuaderno inicial).

Afirma que el ad quem erró en la valoración de los testimonios de,

1. Catalino José Guette Anaya (folio 535 y sig.)

2. Wilmer de Jesús Pirieres Rivera (folios 537 a 539).

3. Iván Guerrero Jácome (folio 591).

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Radicación n.° 57818 Asevera que no se apreciaron las siguientes documentales,

1. Informe ARP COLSEGUROS (folio 97).

2. Acta de inspección administrativa laboral de diciembre 20 de 2000. (folios 102 a 105 y folios 897 a 900).

3. Informe Final sobre la investigación de la falla de la pared alta causante del accidente, de febrero de 2001 (folios 46 a 51).

4. Reconocimiento a la empresa por el Consejo Colombiano de Seguridad, por cumplimiento en el ario de 1999 de las reglas sobre seguridad integral, higiene y medicina del trabajo (folio 740).

5. Documento de reconocimiento de beneficios por muerto a los herederos del causante (folio 67).

6. Pagos realizados a los representantes de los herederos (folio 134 a 140 y 621 a 639).

7. Programa de Salud Ocupacional (folios 194 a 390 cuaderno No. 2) Así mismo, señala que se ignoró la inspección judicial

(f.° 731); la confesión vertida en los interrogatorios de parte de Eréndira Pérez Solano y Jackeline Calderón Díaz (fs.° 408 a 411); y, los testimonios de Julio César Mendoza, José Rafael Guerra Ariez y Jaime Lucas de Jesús Daza Daza (fs.° 584 a 597). Asegura que el fallador fincó la culpabilidad de la empresa en la ocurrencia del accidente, en el hecho de que el Comité Paritario de Salud Ocupacional, no estuviera funcionando para el 8 de julio de 2000; en el informe técnico rendido por Minercol y en el dictamen pericial del ingeniero de Ingeominas Rodolfo Barrera Olmos. 14

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Radicación n.° 57818 Respecto del deficiente funcionamiento del COPASO, arguye que no estuvo demostrado que dentro de las funciones de dicho ente, se encontrara para ese momento, las de realizar el monitorio del techo del talud y la medición de la altura y el ángulo del banco. Asegura sobre el particular: Es bien distinta la labor de supervisión, estudio, colaboración, vigilancia que el COPASO cumple dentro de sus funciones, a las de ser la encargada de ejercer y ejecutar las funciones que corresponden al ejercicio eficiente de la salud ocupacional, que como aparece demostrado en autos, está a cargo de la empresa, la que, como se demostró, mantiene un grupo de personal idóneo,

compuesto por especialistas y con el uso de los aparatos especiales, que para tal efecto se requieren, las cuales serían inoperantes si no fueran manejados por los especialistas que tiene la empresa y si por los componentes del COPASO cuya función es muy diferente. Destaca que el colegiado acogió las consideraciones vertidas por el Ministerio de Trabajo en la Resolución n° 165 del julio 31 de 2001, lo cual equivale a un manifiesto yerro, ya que 4...) el hecho de no estar funcionando el COPASO, no genera per se la ocurrencia de este o de cualquier accidente, si no se demuestra, como no fue demostrado en este caso, que es la causa eficiente y necesaria de la ocurrencia del accidente». Afirma que debió demostrarse el nexo de causalidad entre la no funcionalidad del COPASO y el accidente; que se endilgó responsabilidad a partir de meras especulaciones; y, que la resolución del ente administrativo era sancionatoria, por lo que colegir la culpa a partir de la misma equivale a una doble sanción, por la misma carencia.

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Radicación n.° 57818 Con relación al informe técnico rendido por Minercol, asevera que se efectuó con base en la visita de inspección llevada a cabo el 18 de julio de 2000, es decir, 10 días después del siniestro y, por lo tanto, para ese momento ano podía apreciarse ni las alturas ni los ángulos de inclinación, ni cualquier estado del terreno en que sucedió el derrumbe, porque este, dado su volumen de 250.000 metros cúbicos, (...)

generó todos los cambios (...) en el terreno, que no podían formar un criterio exacto sino una hipótesis». Resalta, que de las causales del accidente, presentes en el mentado documento, la única preexistente sería la ausencia de monitoreo ante lo cual aduce: «si bien es cierto que con anterioridad al den-umbe no aparece hecho monitoreo, la verdad de peso, no discutida y aceptada, es que el día del accidente si se estaba haciendo monitoreo, monitoreo que no señaló ninguna alarman. De ese modo, afirma que se trató de un hecho «imprevisto y repentino» ya que la circunstancia de haberse efectuado el monitoreo el mismo día, y no advertirse serial alguna de peligro, le resta relevancia a la ausencia de monitoreo en los días previos. Señala que el mencionado informe de Minercol menciona las causas posibles del accidente, mas no de causas certeras y la responsabilidad de que trata el artículo 216 del CST, que exige una culpa suficientemente probada; que de haber apreciado las probanzas que se mencionan en 16

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Radicación n.° 57818 el cargo en su integridad, habría llegado a la conclusión contraria, ya que se lee de las mismas, que la empresa se ciñe a las reglas de salud ocupacional. Indica que en el programa de salud ocupacional, se avistan los elementos necesarios para prevenir (do que inevitablemente ocurrió»; que está probado que la compañía recibió un premio por el manejo de la salud ocupacional; que existen actividades permanentes de supervisión y control de

la actividad minera; que los trabajadores reciben permanente instrucción; que los ingenieros de profesión supervisan permanentemente la operación; y, que existió una diligencia y cuidado «abrumadoramente demostrados en los autos». Con relación al dictamen pericial rendido por el ingeniero Rodolfo Barrera Olmos, precisa que se trata de una prueba no apta. Frente al alcance subsidiario, relativo a la liquidación de los perjuicios materiales, anota: a) Al señalar el lucro cesante consolidado (folio 64) el Ad Quem toma para liquidarlo el salario del trabajador fallecido y dice que "al cual se le adiciona un 40% correspondiente a las prestaciones de ley, y se le descuenta un 20% correspondiente a gastos personales, es decir, incrementamos el salario en un 20% neto". Esta deducción del 20% respecto de las prestaciones que incrementan y deben incrementar obviamente la base de liquidación, porque son un ingreso real del trabajador, se ha viabilizado con base en el desarrollo jurisprudencial de la interpretación por equidad prevista en el artículo 32 del Código Civil, y en el artículo 8 de la Ley 153 de 1987 (sic), que se usaron durante mucho tiempo para ordenar la indexación de las acreencias laborales hasta que la Corte Constitucional le dio

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Radicación n.° 57818 cabida, a partir de la vigencia de la nueva constitución nacional, aplicación que resulta ser justa y equitativa, como lo persiguen las normas señaladas, dando lugar a la aplicación del arbitrio judicium que cada juez está facultado para ejercer. Añade, Sin violar el principio de la equidad y la justicia debe darse igual

aplicación en el caso del salario del causante, porque con el mismo argumento de las prestaciones que aceptó el ad quem, parte de ese salario corresponde para los gastos personales del trabajador y por lo mismo si no fueron extendidos en ida a sus beneficiarios, mal puede ser trasladado a sus herederos. En consecuencia, si esta destinación específica es aplicable para las prestaciones sociales, con mayor razón lo debe ser para los salarios, porque donde hay una misma razón, debe existir la misma aplicación. Argumenta que la deducción por gastos personales debe ser del 25% y cita la sentencia CSJ SL 15 oct. 2008, rad. 29970. Adicionalmente, menciona el documento suscrito por las reclamantes, en representación de sus menores hijos, denominado «PROGRAMA PARA FAMILIAS DE TRABAJADORES FALLECIDOS EN ACCIDENTES DE TRABAJO» (fs.° 64 a 68), en el cual consta las prebendas concedidas por la empresa tales como auxilio de manutención, de hospitalización y cirugía, y educativos, que efectivamente recibieron, hecho que se corroboró en el interrogatorio de parte. Señala que las demandantes aceptaron que «los beneficios aquí concedidos son imputables a cualquier deuda que la empresa pudiera tener con los beneficiarios de los mismos beneficios legales o convencionales» y, sin embargo, 18

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Radicación n.° 57818 la deducción no fue aplicada por el fallador, pese a haber sido pedida de manera expresa por la pasiva. Agrega que el valor de dichos beneficios fue cuantificado pericialmente y que la cuantía consta en el documento visible a folio 620.

VII. RÉPLICA Las opositoras expresan que la proposición jurídica se encuentra incompleta; que la sentencia se edifica en el Decreto 2222 de 1993, que contiene el reglamento de higiene y seguridad en las labores mineras a cielo abierto; que el COPASO sí tiene funciones de prevención pues acorde con la citada preceptiva, debe mantener el normal funcionamiento los equipos necesarios para la medición y control de los agentes de riesgo.

Precisan que las falencias del COPASO si tuvieron relación de causalidad en la ocurrencia del accidente; que las labores de voladura en las paredes de la mina no se efectuaron de conformidad con las recomendaciones internacionales; que el empleador hizo caso omiso de da advertencia de los peligros que revestía la explotación minera»; que las conclusiones de Minercol fueron contundentes respecto de la responsabilidad de la accionada en el derrumbe; que las declaraciones rendidas en el proceso administrativo impulsado