CSJ - SL16081-2015

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

Magistrado Ponente SL16081-2015 Radicación n.° 48860 Acta 035 Bogotá, D.C., siete (07) de octubre de dos mil quince (2015). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por UNALDO GUISAO VARELAS contra la sentencia proferida el 27 de agosto de 2010 por el Tribunal Superior de Medellín, en el proceso promovido por el recurrente contra

el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

AUTO En atención a la petición elevada conjuntamente, tanto por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, como por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, téngase como sucesora procesal del 1 Radicado n°. 48860 extinto Instituto a dicha Administradora, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. Acéptase la renuncia del poder presentada por el abogado Orlando Becerra Gutiérrez, con T.P. No.60.784 del C.S. de la J., como apoderado del Instituto de Seguros Sociales. Por Secretaría, comuníquese al poderdante y a Colpensiones S.A. de la aceptación de la renuncia en los términos del artículo 69 del C. P. C.

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

Ante el Juzgado Segundo (Adjunto) Laboral del Circuito de Medellín el hoy recurrente persiguió que el Instituto demandado le reconociera y pagara la pensión de vejez desde cuando cumplió los 60 años de edad (31 de mayo de 2008) o reunió las 1.000 semanas de cotización, conjuntamente con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, intereses moratorios e indexación. Fundó sus pretensiones en que a pesar de contar con la edad y número de semanas cotizadas; y que la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 que había ‘derogado’ (sic) el régimen de transición, así como el Acto Legislativo número 1 de 2005 ‘dejó incólume’ el dicho régimen, quedando claro que seguía 2 Radicado n°. 48860 vigente el requisito de las 1.000 semanas en cualquier tiempo o las 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, el demandado le negó la prestación pensional aduciendo que no cotizó dicho número, pues, «solo contaba con 1.064 semanas entre tiempo público y privado». El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones del actor aduciendo que éste no cumplió el número de semanas de cotización exigidas para la pensión prevista en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ni de la contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año. Propuso las excepciones de falta de agotamiento de la vía gubernativa,

inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, compensación, buena fe e imposibilidad de condena en costas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 26 de mayo de 2010, y con ella el Juzgado condenó al demandado a pagar al actor la pensión de vejez, a partir del 2 de febrero de 2008, por un monto equivalente al salario mínimo mensual legal vigente, junto con las mesadas de junio y diciembre, aumentos legales, intereses moratorios desde julio de 2009 e indexación «por concepto de reajuste pensional». Fijó como valor del retroactivo pensional de febrero de 2008 a febrero de 2010 la suma de $13’986.074,00, declaró no probadas las excepciones propuestas y condenó al demandado a pagar las costas.

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III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del Instituto y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la de su inferior, y en su lugar, absolvió al apelante de las pretensiones del demandante, a quien condenó a pagar las costas del primer grado. No las señaló para el recurso.

Para ello, una vez precisó que el ‘problema jurídico’ a resolver se centraba «en determinar si al accionante le asiste el derecho a la pensión de vejez por reunir más de 1000 semanas cotizadas», aseveró que asistía razón al Instituto demandado cuando negó la pensión establecida en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo

33 de la Ley 100 de 1993, pues a pesar de sumarse los tiempos de servicio público prestado con las cotizaciones aportadas apenas contabilizó 1.064 semanas. Afirmó que si lo pretendido por el demandante era la pensión prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, merced al régimen de transición del que podía beneficiarse, no se cumplía el número de cotizaciones allí exigido, dado que «sólo era posible tomar el tiempo cotizado a la empresa privada, esto es, 738 semanas según número cuantificado en resolución 008777, número que resulta superior al indicado en la historia laboral de folios 34 (711.29 semanas) y en la de folios 70 (714.86 semanas), pues si bien es claro que la 4 Radicado n°. 48860 normatividad de marras, admite que de manera voluntaria, las entidades públicas cotizaran al ISS, en este caso no fue así». Agregó que tampoco procedía la pensión prevista en la Ley 33 de 1985, dado que apenas contaba «326 semanas en el sector público sin cotizaciones al ISS». Por último, asentó que no se abría paso la pensión de vejez contenida en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, por vía del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «ya que aquella normativa no faculta la sumatoria referida, sino que es el artículo 13 de la ley 100 de 1993 el que permite dicho beneficio para aquellas prestaciones causadas en vigencia de esta regulación, por tanto, y con base en el artículo 288 de

dicha normatividad no es dable tomar lo más beneficioso de una y otra norma, por efectos de que la ley así no lo quiso y por el equilibrio del sistema de seguridad social». Para apoyar su aserto copió in extenso lo que consideró pertinente de la sentencia de la Corte de 19 de noviembre de 2007 (Radicación 30.694).

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la cual lo sustenta, que fue replicada, el recurrente pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia confirme la del a quo.

Con tal propósito le formula tres cargos de los cuales se resolverán conjuntamente el segundo con el tercero, con lo replicado, por perseguir la misma finalidad y presentar identidad en sus argumentos.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de aplicar indebidamente los artículos 57 de la Ley 2ª de 1984 y 66 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y como consecuencia de ello, aplicó indebidamente los artículos 36 7 (sic) 10, 13, literales c), f) y h), 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; y 25, 48 y 53 de la Constitución Política.

Enlista como errores evidentes de hecho los siguientes: “1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que la apoderada de la demandada Seguro Social mostró reparo frente al argumento del juzgado para conceder procedente el

reconocimiento a la pensión. “2.- No dar por demostrado, contra la evidencia, que la apoderada de la demandada no cuestionó que la demandante tenía derecho a la pensión con base en el Acuerdo 049 de 1990, sumando tiempos públicos y privados”. 6 Radicado n°. 48860 Señala como medio de prueba erróneamente apreciado el escrito de sustentación del recurso de apelación de folios 42 a 64 del expediente; y en su demostración, después de referirse a las reglas de consonancia del mentado recurso y la sentencia del Tribunal, así como lo que en su parecer constituye la debida sustentación del mismo, y de copiar fragmentos de diversos pronunciamientos de la Corte sobre esa particular temática, afirma que en la aludida pieza procesal «la impugnante circunscribió el recurso a asuntos muy distintos a aquellos que fueron basamento del juez de primera instancia», dejando libres de examen los argumentos esbozados por el juzgado para reconocerle el derecho.

VII. LA RÉPLICA Propone su réplica el Instituto opositor de forma conjunta a los cargos, y en síntesis, sostiene que la sentencia atacada está conforme a derecho, atendió los medios de prueba del proceso y las normas que correspondían.

VIII. CONSIDERACIONES Bastante se ha dicho ya por la Corte que el vicio de inconsonancia o incongruencia extra o ultra petitum contenido en las disposiciones citadas en la proposición jurídica del cargo y referidas a la apelación en los procesos del trabajo, lesivo por demás del derecho de las partes a

una tutela judicial efectiva, lo que refiere es un desajuste 7 Radicado n°. 48860 entre el fallo judicial de segunda instancia y las materias del recurso, entendidas éstas como los ‘elementos objetivos de la impugnación’, esto es, lo que se pretende obtener por el apelante, como también los hechos o causa en que funda sus pedimentos, no así a que el juez de la alzada esté rígidamente atado al texto de los pedimentos del apelante y de los razonamientos y alegaciones jurídicas y fácticas esgrimidas en su apoyo. En sentencia CSJ, SL del 24 de abr. de 2013 rad.42192, recordó el anterior criterio la Corte en los siguientes términos: “Se ha dicho en diversas ocasiones por la Sala que, conforme al principio de consonancia que contempla el artículo 66 A del CPTSS, la competencia del Tribunal se encuentra circunscrita a las materias objeto del recurso, sin que, por tal motivo, se vea éste limitado por los argumentos que al respecto le presenten las partes, pues en la valoración de las pruebas y calificación jurídica de los hechos el juez es autónomo, estando sometido tan solo a la libre formación del convencimiento conforme a los principios científicos que informan la crítica de las pruebas, para lo primero, y a la ley, para lo segundo; de donde no asiste razón al recurrente en cuanto afirma como sustento del cargo, que el ad quem debió limitarse a los argumentos expuestos por el apelante”. “Ahora bien, aunque es cierto que dentro de las materias objeto de la apelación no se encontraba el referente a que la actora no

estaba afiliada al régimen de pensión por aportes, establecido en la Ley 71 de 1988, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, como lo había entendido el a quo, también lo es que el tema referente a la suma total de cotizaciones válidas efectuadas por aquélla si lo era, por lo que resultaba completamente pertinente el análisis efectuado por el ad quem respecto al número de las que se habían acreditado dentro del proceso y que, tampoco, resultaban suficientes para adquirir el derecho a la demandante bajo el régimen de la mencionada pensión por aportes”. 8 Radicado n°. 48860 Así, ni los razonamientos fácticos, ni mucho menos los jurídicos, constituyen camisa de fuerza para el Tribunal a efectos de resolver la alzada, pues lo que le compromete del fallo de la primera instancia y de la apelación, salvo razones de inescendibilidad o de orden superior como la protección de los derechos laborales mínimos legales o los ciertos e indiscutibles, son las materias que hubieren sido objeto del recurso. Y obviamente, en este caso, por contener la sentencia de primer grado la condena perseguida en la demanda inicial, que lo fue al pago de la pensión de vejez otorgada por el demandado, la impugnación no podía tener propósito distinto a derruirla, de donde es enteramente suficiente que el Instituto recurrente, según el escrito de folios 62 a 64, adujera que el actor no tiene derecho a la pensión reclamada, porque apenas cuenta con «un total de 326 semanas en calidad de servidor público sin cotización al ISS»

(folio 62); como cotizante «un total de 738 semanas en esta calidad» (ibídem); y frente al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, igualmente, con «el número de semanas necesarias para adquirir el derecho» (folio 63), expresiones más explícitas para que el Tribunal estudiara el fallo atacado en los términos en que lo hizo, de donde no cabe predicarle error de hecho alguno, menos, con el carácter de evidente, manifiesto o protuberante, como equivocadamente lo afirma el recurrente. Por lo visto, no prospera el cargo. 9 Radicado n°. 48860

IX. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de interpretar erróneamente los artículos 7º, 10º, 13-c, f y h, 33, 34, 36, inciso segundo, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993; y aplicar indebidamente y los artículos 33 (sic) de la misma ley; y 25, 48 y 53 de la

Constitución Política. Para el recurrente, el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye, por cuanto, por una parte, el Parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 prevé la posibilidad de sumar tiempos de servicio oficial al número de cotizaciones para poder accederse a la pensión a través del régimen de transición; por otra, el objetivo del sistema general de pensiones es permitir el reconocimiento de las pensiones de esa ley, entre las cuales deben ser contadas las correspondientes a través del mentado régimen de transición; y por otra, tal posibilidad no afecta el principio de inescendibilidad, por tratarse de normas que están dentro del mismo estatuto de la seguridad social y, de ser

necesario, debiéndose despejar cualquier duda al respecto con el principio de favorabilidad del artículo 53 constitucional. Agrega que el artículo 20 del Código Sustantivo del Trabajo establece la prevalencia de las normas del trabajo sobre las otras; y el artículo 21 de la misma obra el de la norma más favorable, en su integridad. 10 Radicado n°. 48860

X. TERCER CARGO Acusa la sentencia por violar idénticos preceptos a los señalados en la proposición jurídica del anterior cargo, pero aquí por infracción directa de los primeros; y en su demostración, adicional a lo expresado en el desarrollo de aquél, afirma el recurrente que el Tribunal ignoró que la sumatoria de tiempos de servicio y cotizaciones a la entidad de seguridad social para el reconocimiento de la pensión no es una novedad en la legislación nacional, pues, entre otras, la Ley 71 de 1988 posibilitó esa operación, de modo que, al sustraerse éste a su aplicación se rebeló injustificadamente contra las normas que prevén su derecho.

XI. CONSIDERACIONES El planteamiento de los cargos segundo y tercero de la demanda de casación de la demanda por la vía directa de violación de la ley permite suponer que no hay discusión alguna por el recurrente, porque además de allí es de donde resulta lógico que parta para proponer la tesis en que soporta sus ataques, esto es, que para el 2 de febrero de 2008 --fecha en que cumplió los 60 años de edad-- no contaba con el número mínimo de semanas de cotización

efectuadas a la entidad de seguridad social demandada como para aspirar sin mayor esfuerzo a la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 del mismo año, y tampoco, por sí solo, el tiempo de servicios que demanda la Ley 33 de 11 Radicado n°. 48860 1985 para la pensión de jubilación, y aún, la suma de cotizaciones y tiempos de servicio oficial para la pensión de vejez del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en la forma como fue modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003. Su cuestionamiento al fallo del Tribunal se orienta, entonces, a no haber aceptado éste la sumatoria de los tiempos de servicio oficial que prestó con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 con el mencionado guarismo de semanas de cotización que dio por probadas --738--, para de allí obtener la cantidad exigida para el reconocimiento de la pensión de vejez por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, que dice es la norma que gobierna su derecho en virtud de la posibilidad que, asevera, brinda el Parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 a quienes se benefician del régimen de transición allí previsto. Para resolver el cuestionamiento atinente a la posibilidad de sumar tiempos de servicio oficial no cotizados a las cotizaciones efectuadas al Instituto demandado para acceder a las pensiones previstas en regímenes anteriores al concebido en la Ley 100 de 1993, merced al régimen de

transición de la misma normativa, es suficiente decir que esta temática ha sido abordada por la Corte en los términos que pasan a explicarse: En primer lugar, ha considerado la jurisprudencia que tal posibilidad no procede respecto de pensiones de vejez 12 Radicado n°. 48860 previstas en los Acuerdos expedidos por el Instituto demandado, específicamente el vigente en el término inmediatamente anterior a la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, pues cuando el Parágrafo Primero del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude a tal medida, remite es al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la pensión de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral allí concebido, no a la pensión de esa naturaleza que otorgara el demandado conforme a sus Acuerdos y que aún subsiste por el régimen de transición. En sentencia SL16104-2014, del 5 de nov. de 2014 rad.44901, así se recordó tal postura jurisprudencial: “Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A . 049 / 1990 , aprobado por el D. 758 del mismo año , la exigencia de l número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S. , puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L . 100 / 1993 para las pensiones que se

rijan en su integridad por ella , o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL44572014. “Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley. “Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ 13 Radicado n°. 48860 SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de

servicio’ “Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. “Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36. “Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el

parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado. 14 Radicado n°. 48860 “Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”. “Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los

servicios que ha prestado. “Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable. Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. “Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella. Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social

oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990. 15 Radicado n°. 48860 “Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente”. En segundo lugar, que la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 se concibió como una prestación reconocida por virtud de los servicios prestados al sector público, de manera que, en modo alguno es posible obtener tal resultado con la adición de cotizaciones originadas en servicios particulares, subordinados o no, como son las que se reflejan en las efectuadas al ente de seguridad social demandado. Y en último término, que la única posibilidad de colacionar tiempos de servicio público con tiempos de servicios particular es la prevista por el artículo 7º de la Ley

71 de 19 de diciembre de 1988, sobre el entendido de que ellos se traduzcan en los aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, salvo que la dicha aportación no se hubiere realizado por causa no imputable al trabajador, dado que, cuando ella la mora es predicable del empleador, el trabajador no puede ver 16 Radicado n°. 48860 lesionado su derecho pensional, de manera que, allí sí resulta viable tal sumatoria de servicios. En sentencia SL1586-2015 del 18 de febrero de 2015, rad. 48277, así lo sostuvo la Corte: “(…) esta Sala de la Corte en reciente decisión admitió la posibilidad de sumar tiempos no aportados a Cajas, con lo cotizado al ISS, pero por virtud de lo contemplado en la Ley 71 de 1988 y no del Acuerdo 049 de 1990 como lo refirió el Tribunal, en decisión hito SL 4457-2014, así lo explicó: “(…) el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa,

de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. “En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: “Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege. “Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se 17 Radicado n°. 48860

efectuaron aportes a entidades de seguridad social. “No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 1100103-25-000-2008-0013300 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política. “En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: “De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: “(i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social (...)”. “Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley. “(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido

que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitu