CSJ - SL16086-2015

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

Magistrado Ponente SL16086-2015 Radicación n.° 54226 Acta 037 Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil quince (2015). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por FABIO ANTONIO RÍOS OCHOA contra la sentencia proferida el 10 de junio de 2011 por el Tribunal Superior de Cali, en el proceso promovido por el recurrente contra el

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I. ANTECEDENTES Ante el Juzgado Séptimo Laboral (Adjunto) del Circuito de Cali, el hoy recurrente persiguió que el Instituto demandado le reconociera y pagara la pensión de vejez a partir del 10 de julio de 2000, conjuntamente con las

1 Radicado n° 54226 mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, los reajustes de ley y los intereses moratorios e indexación. Fundó sus pretensiones en que a pesar de contar con 1.058,68 semanas de cotización, y que cumplió los 60 años de edad el 13 de enero de 2007, el demandado le negó la prestación pensional reclamada aduciendo que no cumple con las exigencias del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, no obstante que en la misma resolución reconoció haberle aportado 868 semanas de cotización y un bono pensional expedido por el Hospital Sagrado Corazón de Cartago equivalente a 606 semanas, para un total de 1.474

semanas de cotización. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones del actor aduciendo que si bien es cierto que éste cuenta con 868 semanas de cotización, también lo es que el Hospital Sagrado Corazón de Cartago «no aportó al ISS y aún no ha hecho el traslado con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente a satisfacción de la entidad administradora», como lo exige el artículo 33, Parágrafo 1º, Literal E, de la Ley 100 de 1993. Agregó que inició el trámite para el cobro actuarial, «sin que a la fecha el Hospital haya expedido dicho título pensional». Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe y la llamada ‘innominada’. 2 Radicado n° 54226

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 29 de octubre de 2010, y con ella el Juzgado condenó al demandado a pagar al actor la pensión de vejez reclamada a partir del 29 de enero de 2003, por un monto inicial de $2’295.892,26 y para la fecha de la sentencia de $3’278.521,33, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los reajustes legales y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 desde el 24 de junio de 2003. Fijó como retroactivo pensional la suma de $177’565.031,54 y declaró probada la excepción de prescripción de los valores causados con anterioridad al 22 de febrero de 2006. Lo absolvió «de los

demás cargos formulados en su contra» y le impuso el pago de las costas de la instancia. La prestación la reconoció el juzgado a quo al encontrar, en esencia, que «cumple el actor con la exigencia del Art. 12 del Acuerdo 049 de 1990 de tener más de 1000 en cualquier tiempo, para tener derecho a la pensión por vejez».

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandado y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal de Cali revocó la de su inferior, para en su lugar absolver al Instituto apelante de las pretensiones del demandante, a quien condenó a pagar las costas de ambos grados.

3 Radicado n° 54226 Para ello, esencialmente, luego de transcribir los artículo 17 del Decreto 1474 de 1997 y 9º, Parágrafo 1º, de la Ley 797 de 2003, asentó que «son tres los requisitos para que se compute el cálculo actuarial para efectos de la contabilización de las semanas, a saber: (i) que el empleador o la caja trasladen con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente del trabajador que se afilie; (ii) que dicha suma deba ser a satisfacción de la entidad administradora, y (iii) que ella deba estar representada en un bono o título pensional», concluyó que «para el caso que nos ocupa, ninguno de los requisitos se cumple, pues ni siquiera está el cálculo actuarial, por ende no puede estar la aprobación de la entidad de seguridad social, como tampoco el bono o título pensional». En apoyo de su aserto copió los apartes que

consideró pertinentes de la sentencia de la Corte de 4 de noviembre de 2009 (Radicación 36.439).

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la cual lo sustenta, que no fue replicada (folio 22), el recurrente pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme la del juzgado a quo.

4 Radicado n° 54226 Con tal propósito le formula dos cargos de los cuales, atendidas las resultas del recurso, se resolverá el primero, junto con lo replicado.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de interpretar erróneamente los artículos 33 (modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003), 36 y 41 de la Ley 100 de 1993; 12 y 41 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año; 6º del decreto 1887 de 1994; 13 del Decreto 1748 de 1995

(modificado por el artículo 17 del Decreto 1774 de 1997); 20 del Decreto 1315 de 1998; 6º del Decreto 813 de 1994 y 53 de la Constitución Política. Afirma el recurrente que la interpretación que hiciera el Tribunal de Cali sobre el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 --que copia-- respecto de las exigencias para el acceso a la pensión de vejez, en casos como el suyo, implica una violación a los principios de irrenunciabilidad y

universalidad, parte de la base fundamental del sistema integral de seguridad social, pues desconoce lo dicho por la jurisprudencia, cuestión sobre la que sí atinó el juzgador de primera instancia y que concuerda con la sentencia de la Corte de 22 de julio de 2008 (sin número de radicación), que a continuación transcribe in extenso, diciendo ser soporte de aquella decisión. Para el recurrente, la aducida jurisprudencia se acomoda al caso y permite la aplicación de la invocada 5 Radicado n° 54226 normativa para reconocer el derecho pensional reclamado, dado que «el demandante cumplía y acreditaba el mínimo de las semanas tenidas en cuenta por el art. 33 de la ley 100/93 modificado pro el art. 9º de la ley 797 de 2003», lo que es tanto como una ‘condición beneficiosa’ para el trabajador que debe reconocerse conforme al principio de favorabilidad.

VII. LA RÉPLICA El Instituto demandado alega que el Tribunal no incurrió en yerro alguno cuando concluyó que la pensión reclamada sólo podía reconocerse en la medida en que obrara el pago del cálculo actuarial correspondiente al trabajador, a su satisfacción, lo cual se echó de menos en el proceso, pues en manera alguna puede imputarse al ente de seguridad social mora en el cobro del referido cálculo actuarial o bono pensional. Adicionalmente, afirma estar de acuerdo con el fallo atacado en cuanto a lo deleznable de la sentencia del juzgado por haber acudido a un ejercicio analógico improcedente.

VIII. CONSIDERACIONES

Por dirigirse el cargo por la vía directa de violación de la ley, como por no haberse desconocido en las instancias, están fuera de discusión los siguientes aspectos fácticos del proceso: 1º) que el actor pidió al Instituto demandado la pensión de vejez el 23 de febrero de 2009; 2º) que acreditó 2.722 días de cotización al ente demandado entre 1973 y 6 Radicado n° 54226 1991 de forma discontinua, y tiempos laborados como servidor público pero no cotizados para un total de 6.081 días (868 semanas); 3º) que nació el 10 de julio de 1940; y 4º) que el demandado le negó el derecho a la pensión de vejez, por cuanto a pesar de que el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE CARTAGO ESE --privado para la época de prestación de servicios del trabajador--, certificó la prestación de servicios del actor por 4.172 días, entre el 1º de enero de 1968 y el 2 de agosto de 1979 (folio 8), de ellos 535 de tiempos simultáneos con los cotizados al ISS, «sin que hasta la fecha hubiere expedido el bono pensional» (folios 8 a 10), lo cierto era que no había acreditado «el mínimo de semanas según art. 33 de la ley 100/93» (ibídem), pues, «estos tiempos serán computados para el reconocimiento de las prestaciones, siempre y cuando traslade con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente a satisfacción de la entidad administrativa» (ibídem). Para el Tribunal, se recuerda, conforme a los artículos

17 del Decreto 1474 de 1997 y 9º, Parágrafo 1º, de la Ley 797 de 2003 «son tres los requisitos para que se compute el cálculo actuarial para efectos de la contabilización de las semanas, a saber: (i) que el empleador o la caja trasladen con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente del trabajador que se afilie; (ii) que dicha suma deba ser a satisfacción de la entidad administradora, y (iii) que ella deba estar representada en un bono o título pensional», siendo entonces que, para el caso, «ninguno de los requisitos se cumple, pues ni siquiera está el cálculo actuarial, por ende no puede estar la aprobación de la entidad de seguridad 7 Radicado n° 54226 social, como tampoco el bono o título pensional». Encontró apoyó a su disertación en la sentencia CSJ SL, del 4 de nov. de 2009, rad. 36.439. Puestas así las cosas la controversia que compete a la Corte resolver es si el Tribunal atinó al no contar el tiempo de servicios que el trabajador prestó al empleador particular, omiso en su afiliación el ente de seguridad social durante la vigencia de su relación laboral –del 01 de enero de 1968 al 2 de agosto de 1979--, con el argumento de que éste no le ha trasladado el cálculo actuarial a su satisfacción mediante un título o bono pensional; o si, por el contrario, acertó el juzgador al no computar ese tiempo de servicios, traducido en semanas de cotización, por no aparecer dicho traslado en los términos anunciados.

Para ello debe empezar la Corte por recordar que la afiliación de los trabajadores particulares al ente de seguridad social recurrente constituye una obligación laboral que precede a la vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que no fue a partir de ésta que se estableció tal obligación patronal como un imperativo en las relaciones del trabajo subordinadas particulares, sino que de tiempo atrás, específicamente desde la de la Ley 90 de 1946, cuando se concibió por el legislador la existencia de dicho ente de seguridad social, se proyectó la necesidad de que los trabajadores particulares estuvieran cubiertos ante las contingencias de invalidez, vejez y muerte por un mecanismo protector de carácter económico como lo 8 Radicado n° 54226 vinieron a ser las pensiones de invalidez, vejez y sobrevivientes. Tal propósito se desarrolló a través de los diversos Acuerdos expedidos por el ente de seguridad social de manera gradual y expansiva a todo el territorio nacional, y de forma obligatoria desde el 1º de enero de 1967, premisa que se volvió universal a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993 por expedirse una nueva normativa que cobijó a toda clase de trabajadores. El desarrollo de las políticas de aseguramiento social aparejó diversas situaciones. Sobre ellas la jurisprudencia ha trazado una línea de principio que recién se ha consolidado por la Corte en el sentido de indicar que no le está dado al empleador liberarse de responsabilidad cuando no afilia al trabajador o no cotiza a su nombre a la seguridad social, y como consecuencia se trunca el derecho

pensional, de forma que en suma, cuando la afiliación no se produce, con independencia de su razón, será responsable de la prestación que hubiera podido otorgarle el sistema al trabajador; y cuando no paga o incurre en mora en la cotización será objeto de las acciones de cobro que la ley prevé para obtener el pago de las cotizaciones causadas y no cubiertas con sus intereses correspondientes. De manera análoga, se ha de concluir, cuando no habiendo afiliado al trabajador antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 o habiendo omitiendo cotizaciones antes de esa data éste, el trabajador no alcanza a contabilizar la densidad exigida para acceder a la pensión con las posteriores que 9 Radicado n° 54226 sufrague, caso en el cual deberá trasladar al Fondo de Pensiones escogido por el Trabajador el cálculo actuarial pertinente mediante un título o bono pensional. Para ilustrar la anterior consideración vale recordar lo asentado por la Corte sobre esta amplísima temática en sentencia CSJ SL, del 27 de en. de 2009, rad. 32719, en los siguientes términos: “Tal como lo pregona la censura en las dos acusaciones, la subrogación del riesgo de vejez lo previó el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 en concordancia con los artículos 259 del CST y 1º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, para los trabajadores que tuvieran un tiempo de servicios inferior a 10 años, contabilizados desde 1º de enero de 1967, y así la obligación de reconocerles la pensión estaba a

cargo del ente de seguridad social, en reemplazo del empleador, sin desconocer, claro está, que la asunción de riesgos por el ISS, no operó de modo automático en todos los casos, sino que produjo efectos con la condición de que recibiera las cotizaciones respectivas. “En esa medida y como lo ha precisado la Corte, la obligación de afiliar al Instituto de Seguros Sociales a un trabajador dependiente, es responsabilidad del empleador, acorde con la legislación vigente sobre el particular, carga que también aplica para el momento en que entró a regir el Sistema de Seguridad Social Integral que creó la Ley 100 de 1993. “En el sub judice, cuando la demandante ingresó al servicio de la Corporación demandada, ya existía la obligación legal de afiliación de los trabajadores al régimen de seguridad social en pensiones, que para ese entonces era administrada por el Instituto de Seguros Sociales. No obstante existir dicho imperativo, en el caso analizado, el empleador dejó desprotegida a la actora por espacio de casi 18 años (16 de mayo de 1978 al 11 de marzo de 1996), porque durante los 25 años y 1 mes que estuvo prestando servicios, sólo fue afiliada a pensiones los últimos 7 años, bajo el régimen de ahorro individual administrado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. “El inciso 6º del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, prevé la solución frente a la eventualidad referida, al establecer que “ … En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado

a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, o con anterioridad a dicha 10 Radicado n° 54226 fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994”.(El subrayado es de la Sentencia). “Conviene advertir, que pese a que la citada normativa no se encontraba vigente cuando se produjo el incumplimiento del empleador en su afiliación, la misma es perfectamente aplicable a casos ocurridos con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, como sucede en este caso, tal cual se desprende de su tenor literal; es decir, que el querer del legislador fue el de solucionar aquellos eventos en los cuales, antes de entrar a regir el Sistema General de Pensiones (1º de abril de 1994, en este caso), los empleadores no hubieran cumplido con la afiliación obligatoria al ISS., máxime que el concepto de cálculo actuarial no es nuevo en nuestro ordenamiento jurídico”. Más adelante, en sentencia CSJ SL, del 20 de mar. de 2013, rad. 42398, se expuso por la Corte en relación con la carga económica que deben asumir los empleadores que no afiliaron o no cotizaron a cuenta y nombre de sus trabajadores con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de

1993: “Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala, en primer lugar, resolver si el ad quem aplicó indebidamente al presente asunto los artículos 1 al 9 y el 12 del D. 1887 de 1994; yerro que alega el recurrente por haberse aplicado tales normas para liquidar la condena del título pensional en un caso que no se adecuaba al supuesto de hecho previsto en el artículo 1º del citado decreto, dado que el contrato de trabajo de la demandante, para el 23 de diciembre de 1993, hacía más de 10 años que no se encontraba vigente “Ciertamente, como lo dice el censor, el citado D. 1887 reglamentó el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 (original) de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993. El citado parágrafo decía: “PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: a. El número de semanas cotizadas en cualesquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones. b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados. 11 Radicado n° 54226 c. El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente Ley1; d. El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago

de la pensión. e. Derógase el parágrafo del artículo séptimo (7o) de la Ley 71 de 1988. En los casos previstos en los literales c) y d), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora2.” Por esta razón, el artículo 1º del citado decreto señala: “Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.” Fue posteriormente, como también lo anota la censura, que el pre transcrito Parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 sufrió modificaciones en virtud del artículo 9º de la Ley 797 del 29 de enero de 2003; y la variación consistió, precisamente, en incluir, con la nueva redacción del literal d), la hipótesis del tiempo prestado al empleador omiso en su deber de afiliar, así:

“PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 19933. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. 1 2 3 12 Radicado n° 54226 e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional. Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que

acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte”. (Negrillas de esta Sala) No obstante que, como lo destaca el recurrente, el citado decreto 1887, en su artículo 1º, señaló que se aplicaba a los contratos de trabajo vigentes al 23 de diciembre de 1993 o se hubieren iniciado con posterioridad a dicha fecha, en razón a que su propósito fue regular el cálculo para la hipótesis del literal c) del Parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100, por lo que, en principio, no sería aplicable al sublite, no pasa por alto la Sala que el inciso 6º artículo 17 del D 3798 del 26 de diciembre 2003 que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995 (modificado también por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997), hizo, de forma expresa, la remisión al mencionado D. 1887 de 1994 para efectos de hacer también el cálculo correspondiente para el cómputo para pensión del tiempo laborado al empleador que omitió la afiliación a la entidad administradora de pensiones, así: “ARTÍCULO 17. El artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 15 del Decreto 1474 de 1997, quedará así: […] “En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o

de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994”. (Resaltado de la Sala) Como se puede ver, al hacer la remisión para efectos de realizar el cálculo actuarial por el tiempo laborado para un empleador omiso, el decreto en comento amplió el campo de aplicación contenido en el artículo 1º del D.1887 en cuestión, y lo hizo de forma pura y simple, pues no puso como condición que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se hubiere iniciado con posterioridad a esta fecha. El no condicionamiento mencionado se explica en razón a que la 13 Radicado n° 54226 situación a reglamentar contenida en el literal d del artículo 9 de la Ley 797 que modificó el artículo 33 original de la Ley 100 de 1993 tampoco tiene ese condicionamiento, como si lo trajo, desde un principio, la hipótesis prevista en el literal c) del Parágrafo 1º del artículo 33 de la citada Ley 100. Y no era necesario tal exigencia debido a que la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.

“Con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época; y en este sentido se expidió su decreto reglamentario, pues como lo dice el pre transcrito inciso 6º del artículo 17 del D. 3798, y lo resaltó atrás la Sala, el D. 1887 de 1994 se aplicará para hacer el cálculo actuarial “En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo”. En sentencia SL7647-2015, del 1º de jul. de 2015 rad.59027, precisó la Sala en relación con trabajadores que nunca fueron afiliados a la seguridad social sin culpa imputable a su empleador, es decir, por cuanto en las sedes de trabajo no hubo cobertura del ente de seguridad social: “(…) “Frente a tales situaciones la Corte ha entendido que no por el hecho de haberse omitido la afiliación del trabajador a la seguridad social por falta de cobertura dentro de una determinada zona laboral, e incluso de no cumplirse tal circunstancia a la vigencia de la Ley 100 de 1993, resulte válido al empleador beneficiado con esa contingencia, sustraerse a

realizar el aporte necesario y correspondiente a los períodos así laborados para el establecimiento de la base económica de la pensión del trabajador cuando éste cumpla potencialmente las exigencias del ente de seguridad social para ese efecto. En tal sentido, y por demás abundante, en sentencia SL9856-2014 del 16 de julio de 2014 rad. 41745, que aquí se reitera, asentó la Corte: “Sobre la problemática que debe resolverse, la Sala de Casación Laboral ha oscilado entre considerar que el empleador es inmune 14 Radicado n° 54226 a toda responsabilidad generada en el no pago de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS alcanzó una zona del territorio nacional, y otra tesis posterior, según la cual, así no se presente la hipótesis mencionada, el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, pagando el valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. En sentencias de la CSJ SL, 24 jul. 2006, rad. 26078, 4 jun. 2008, rad. 28479, 29 jul. 2008 rad. 29180, y 1 jul. 2009, rad. 32942, entre otras, la Corte descartó toda posibilidad de éxito a pretensiones de similar contenido a las formuladas en el proceso que se revisa. “Si se intentara una especie de retrospectiva jurisprudencial, se encontraría, por vía de ejemplo, que en la sentencia 8453 de 18 de abril de 1996, reiterada en las de 12 de diciembre, del mismo

año, y 24 de febrero de 1998, radicaciones 9216 y 10339, en su orden, la postura de la Corte en aquella época, en lo que interesa para resolver este caso, partió de la literalidad del texto de la Ley 90 de 1946, y los Acuerdos 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de igual año, el artículo 64 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, artículo 4º del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, e inclusive del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual anualidad. Expuso la Sala de aquella época: “«Ese marco conceptual, histórico y legislativo dentro del cual ha venido operando la asunción de los citados riesgos por parte del Instituto de Seguros Sociales, contiene enunciados generales sucesivos que sirven de pauta para una mejor comprensión de ese mecanismo en cuanto se refiere a los trabajadores dependientes. Por tanto, puede entenderse que la obligación del ISS de pagar los riesgos que cubre --y específicamente para el presente caso los referentes a invalidez, vejez y muerte-- empieza en el momento en que los asume, vale decir, cuando dispone iniciar la cobertura de tales riesgos en las zonas geográficas del territorio nacional donde aún no lo ha hecho y en ese mismo momento nace la obligación del empleador de afiliar a su trabajador con la advertencia de que la afiliación debe darse de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos del Instituto. Así

mismo en tal oportunidad surge la obligación conjunta de los sujetos del contrato de trabajo de pagar los respectivos aportes o cotizaciones. En presencia de esos eventos puede decirse, en principio, que el empleador queda exonerado del pago de dichas contingencias. “Lo anterior permite colegir que la afiliación al ISS de un trabajador que labora en un lugar en el cual la entidad de previsión social no ha extendido su cobertura resulta indebida, porque de un lado el empleador no tiene la obligación legal de hacerlo y de otro, porque el Instituto no ha asumido el cubrimiento de las contingencias correspondientes. Tan es así que el Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, adoptado por el Decreto 2665 de 1989 estableció en el artículo 20, literal c) como 15 Radicado n° 54226 una de las causales de cancelación parcial o total de la afiliación de un trabajador el que no se encuentre comprendido entre los grupos de población o en la zona geográfica llamada a inscripción, lo cual, si bien es aplicable desde la expedición del decreto, brinda un valioso elemento de juicio frente al caso bajo estudio para cuya definición debe procurarse la aplicación de las normas en forma que produzcan el efecto de brindar el cubrimiento del riesgo correspondiente, en este caso el de vejez, pues no se estima viable una aplicación en sentido que conduzca a que el afectado por el riesgo termine a la postre careciendo de pensión». “Era otra la situación por la que atravesaba el caótico e incipiente

esquema de seguridad social en aquél momento histórico, sin dificultades financieras, ni pretensiones de cobertura universal, de ahí que es perfectamente entendible que, incluso, se asumiera, con apego a la letra de la norma, que la afiliación al sistema de un trabajador en una zona geográfica donde el Instituto no hubiera extendido su cubrimiento, generaba invalidez de la misma. “También consideró que la obligación patronal de afiliar al trabajador al régimen pensional, nacía desde el momento en que el ISS asumía el riesgo de vejez en el municipio en el que el asalar