CSJ - SL1609-2022

SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1609-2022 Radicación n.° 88034 Acta 14 Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso ordinario que en su contra instauró AURA MARÍA PARRASI.

I. ANTECEDENTES Aura María Parrasi llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., con el fin de que le fuera reconocida y pagada la pensión de sobrevivientes de su cónyuge fallecido Jairo Martínez Herrera a partir del 13 de mayo de 2015; las mesadas pensionales

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Radicación n.° 88034 causadas; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y costas. Fundamentó sus peticiones, en que contrajo matrimonio católico con el causante el 6 de abril de 1983; que procrearon dos hijas; que nunca cesaron los efectos civiles del matrimonio celebrado ni tampoco fue anulado; que convivió con éste hasta el día de su muerte el 13 de mayo de 2015; que se hallaba afiliado al fondo demandando; que le

fue negada la prestación de sobrevivencia alegada, argumentando que el fallecido no dejó cotizadas el número de semanas requerido por ley dentro de los 3 años anteriores al deceso, dado que contó con solo 39,34 dentro de ese lapso; que Jairo Martínez Herrera en vida adelantó demanda laboral en contra de su empleador Jhon Herny Echeverry Torres por despido injusto, no pago de prestaciones sociales y no pago de aportes a la seguridad social; que el Juzgado de Pequeñas Causas Laborales de Pereira ordenó el pago de los aportes a pensión a Protección S. A. Afirmó que, en cumplimiento del fallo, el empleador el 2 de septiembre de 2015 sufragó los aportes a la administradora demandada por valor de $2.100.964 y $1.397.104 el 12 del mismo mes y año; que integrando los mismos, el causante dejó 109 semanas de cotizaciones realizadas entre el 14 de mayo de 2012 y el 13 de mayo de 2015; que solicitada nuevamente la pensión, el 22 de febrero de 2016 la convocada la negó manifestando que los pagos del empleador fueron extemporáneos (f.° 1 a 7 del cuaderno principal).

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Radicación n.° 88034 Protección S. A. se opuso a las pretensiones, expresando que las semanas aportadas con posterioridad al siniestro no se podían convalidar teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999. Y, en cuanto a los hechos, manifestó que en el expediente no

obraban los registros civiles de las hijas; que aun cuando el de matrimonio no registra nota de cesación de efectos civiles, ello por sí mismo no es demostrativo de una convivencia; aceptando lo relacionado con la solicitud y negación del derecho a la actora. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, ausencia de requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes; falta de legitimación en la causa por pasiva; responsabilidad de un tercero; cumplimiento de las obligaciones a cargo de la administradora de fondo de pensiones y cesantías Protección S. A.; improcedencia de la condena de intereses moratorios; compensación; prescripción y la innominada (f.° 53 a 64, ibídem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Armenia, por sentencia del 20 de febrero de 2017 (f.° 185 Cd a 188 del cuaderno principal), decidió: Primero: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte pasiva de la Litis, conforme a la parte motiva de esta sentencia.

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Segundo: DECLARAR que la señora AURA MARÍA PARRASI, es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes en calidad de esposa del causante JAIRO MARTÍNEZ HERRERA el que dejó causado el derecho al momento de su fallecimiento, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Tercero: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a reconocer y

pagar la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante AURA MARÍA PARRASI, en cuantía de 13 mesadas anuales, en un monto equivalente al salario mínimo legal mensual vigente; causación que será desde el 13 de mayo de 2015, y que liquidada hasta el mes de enero de 2017, le corresponde como retroactivo pensional la suma de $15.499.782,oo, de allí en adelante la demandada deberá seguir pagando pensión de sobreviviente equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente, el que será reajustado anualmente conforme al aumento decretado por el gobierno nacional. Dada la calidad de afiliado obligatorio al sistema general de seguridad social en salud del pensionado, PROTECCIÓN S.A., podrá descontar del retroactivo pensional adeudado los dineros correspondientes a la EPS, a la cual se encuentra afiliada la demandante.

Cuarto: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones incoadas en la demanda y básicamente de los intereses moratorios, por las razones anotadas en precedencia.

Quinto: CONDENAR en costas a la parte demandada y a favor de la demandante […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Civil-FamiliaLaboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante fallo del 12 de diciembre de 2019 (f.° 72

Cd a 73 del cuaderno del Tribunal), confirmó la del a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, en que no fue objeto de discusión en la primera instancia: i) que el causante Jairo Martínez Herrera fue afiliado de la administradora

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Radicación n.° 88034 pensional demandada, como se infiere de la historia laboral aportada al expediente a folios 31 y 32, documento que demuestra que el causante sufragó cotizaciones ante esa entidad; ii) que el mismo falleció el 13 de mayo de 2015 (f.° 11); iii) que medió acuerdo conciliatorio entre Henry Echeverry Torres y Jairo Martínez Herrera, mediante el cual el primero se comprometió a pagar a favor del segundo las cotizaciones a pensión correspondientes a los periodos trabajados del 1º de enero de 2012 al 26 de septiembre de 2013 (f.° 170); iv) que la demandante como cónyuge supérstite del de cujus es beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, porque tampoco hubo reparos sobre la convivencia legal que la habilitaría o el marco legislativo aplicado por el a quo. Estableció como problema jurídico determinar si los aportes efectuados con ocasión del contrato laboral reclamado judicialmente por el trabajador en vida, permiten sumar las semanas necesarias para causar la pensión de sobrevivientes, a pesar de haberse pagado con posterioridad a la muerte del reclamante. Y, de ser positivo, analizar la procedencia al pago de intereses moratorios de la prestación pensional pretendida. Sostuvo que los aportes efectuados con ocasión del contrato de trabajo que han sido reclamados judicialmente por el empleado y conciliado luego por las partes involucradas, pueden ser sumados a las semanas necesarias para causar la pensión de sobrevivientes, a pesar de que el

pago se efectúe con posterioridad a la muerte del trabajador.

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Radicación n.° 88034 Y, señaló que, en el presente caso, no hay lugar a los intereses moratorios. Planteó premisas normativas, el artículo 48 de la CP como precepto que gobierna el sistema de seguridad social, dentro de cuyos postulados se encontraban los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión que serán los establecidos por las leyes del sistema respectivo y que para la liquidación de las pensiones solo se tendrían en cuenta los factores o riesgos para los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones; el artículo 22 de la Ley 100 de 1993 que disponía que el empleador será responsable por el pago de los aportes, tanto en su proporción como en aquella que correspondía a los trabajadores y que para tal efecto descontará del salario de cada afiliado al momento de su pago el monto de las cotizaciones obligatorias y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte y el literal l del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el 13 de la Ley 100 de 1993 que en lo pertinente al caso, señala que está prohibido sustituir semanas de cotización o abonarse semanas cotizadas o tiempo de servicios con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas o tiempos de servicio antes del reconocimiento de la pensión y agrega que tampoco podrán otorgarse pensiones del sistema general que no correspondan a tiempos de servicio efectivamente cotizados o prestados. Citó desde el ámbito jurisprudencial que esta Sala ha

decantado que la obligación de cotizar surge de la relación

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Radicación n.° 88034 laboral con independencia a la naturaleza del vínculo o el sector al que pertenece el trabajador. De manera que, con fundamento en las disposiciones como el literal l, del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el 13 de la Ley 100 de 1993 y con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad, integralidad y eficiencia -artículo 2º de la Ley 100 de 1993-, ha sostenido que más allá del acceso a la pensión mediante los tiempos efectivamente cotizados, También resulta admisible que se tome en cuenta el tiempo de servicio sin importar que no se hubiere hecho aportes al sistema, como ocurriría especialmente con los empleados públicos. Ello no significa que se deban reconocer pensiones sin que existan cotizaciones, pues como ya se anotó, la cotización surge con la actividad del trabajador independiente o dependiente en el sector público o privado. Resalta la Sala, por lo que el hecho de que exista mora en su pago no implica la inexistencia del aporte (CSJ SL, 30 jul. 2019, rad. 64619). Dijo, que cuando se trata de la prestación periódica de sobrevivencia, esta Corte ha enseñado que es menester adelantar el trámite de convalidación de los tiempos servidos con anterioridad a la muerte, citando que esta Corporación expresó, En tratándose de una prestación definida en función del aseguramiento del riesgo como la pensión de sobrevivientes para

la Corte, resulta trascendental que antes de asumir las prestaciones correspondientes a la realización del riesgo, las entidades de seguridad social hubieren contado con la posibilidad de gestionarlo, lo que solo se logra con la afiliación oportuna del trabajador o en subsidio con algún trámite de convalidación de los servicios servidos, pero con antelación a que se concrete el riesgo (CSJ SL, 22 mar. 2017, rad. 49638 reiterada en CSJ SL, 31 jul. 2019, rad. 67600 y CSJ SL, 27 jun. 2019, rad. 56912).

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Radicación n.° 88034 Infirió, en torno a dicho precedente, que la cobertura sobre el riesgo de la muerte nace en virtud de la prestación del servicio, así no se haya realizado las cotizaciones, siempre y cuando el empleado hubiera iniciado con antelación al acaecimiento del riesgo, el trámite necesario para la convalidación de los tiempos servidos, sin que el pago de las cotizaciones tenga lugar necesariamente antes de la muerte del causante, porque tal exigencia trasladaría a la fuente la protección desde el vínculo laboral al pago, el aporte, agregando un requisito ajeno a los previstos por la jurisprudencia de esta Corporación, con la secuela de agravar la situación de los eventuales beneficiarios de la prestación. Explicó que, dado el carácter genérico de la expresión trámite utilizada por la Corte, puede derivarse que dicha categoría incluye tanto procedimientos administrativos como judiciales promovidos por el trabajador. De donde se infiere

que los aportes que éste procuró judicialmente como debidos durante el lapso en que se desarrolló el acuerdo laboral, pueden contarse efectivamente dentro de las cotizaciones para efectos de causar la pensión de sobrevivientes, sin que resulte necesario el pago de la cotización antes del riesgo, dado que lo exigido es el despliegue del trámite para convalidar esos aportes antes de que acaezca el siniestro de la muerte. Aseguró en lo relacionado a los intereses moratorios, la jurisprudencia ha explicado que tales réditos son improcedentes en situaciones en que el derecho pensional

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Radicación n.° 88034 está sujeto a interpretaciones normativas cuya definición corresponde a los jueces, pues tampoco podría predicarse incumplimiento en cabeza el deudor de la prestación, si es que en tal caso la entidad actuó bajo el convencimiento de que el reclamante carecía de derecho, referenciando las sentencias CSJ SL, 30 sep. 2019, rad. 62399 y CSJ SL, 29 oct. 2019 de esta Sala. Acotó que, para establecer si el causante dejó causada la pensión de sobrevivientes, debía recordarse que Jairo Martínez Herrera falleció el 13 de mayo de 2015 (f.° 11), por tanto, debía cotizar más de 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su muerte, es decir, entre el 13 de mayo de 2012 y el mismo día de 2015. Advirtiendo que, dentro del lapso descrito, debían destacarse dos etapas. Una primera, que va del 13 de mayo de 2012 al 26 de septiembre de 2013,

interregno hábil cuyos aportes a seguridad social en pensiones fue gestionado directamente por el trabajador para su convalidación mediante el trámite judicial en que se reclamaron los tiempos servidos, explicando que, […] el 29 de septiembre de 2014, folio 124, el trabajador radicó una demanda ordinaria laboral, mediante la cual se pretendió la existencia de un contrato laboral entre Jairo Martínez Herrera y John Henry Echeverry Torres. Vínculo con vigencia desde el 26 de junio de 2010 y el 10 de septiembre de 2013 (Folio 111 cuaderno uno). Solicitud que apareja el reconocimiento de los efectos del trabajo durante el tiempo reclamado, fruto de dicha prestación promovida por el empleado. Se suscribió una conciliación entre el demandado y los sucesores procesales del causante para entonces causante (Folio 169. Cuaderno uno). Avenencia celebrada ante el Juzgado Primero Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Pereira, (folio 170 y 171 ibídem), en que se estipuló que Jairo Martínez Herrera había prestado efectivamente sus servicios a favor de John Jairo de John Henry Echeverry Torres, dentro del periodo comprendido entre el 1 de

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Radicación n.° 88034 enero de 2012 y el 26 de septiembre de 2013, tiempo reconocido por el empleador que entre otras cosas, se obligó a pagar a protección las cotizaciones a pensión a favor del trabajador durante ese lapso (folio 170 cuaderno uno), compromiso que finalmente solucionó el 12 de septiembre de 2015 (folio 19

Ibídem). Es decir, con posterioridad a la muerte del causante (folio 11 cuaderno uno). Aportes entregados a Protección sin que la voluntad con que fueron recibidos por esa entidad que era trascendencia alguna (minuto 16:00 y siguientes del audio del fallo de segunda instancia). Coligió que, conforme a lo anterior, dichas semanas debían computarse para los efectos de la pensión de sobrevivientes, pues corresponden al vínculo laboral del trabajador cuya convalidación el causante tramitó en vida. En especial para el periodo anunciado entre el 13 de mayo de 2012 y el 26 de septiembre de 2013, esto es, 71,571 semanas cotizadas, lapso que el empleador se comprometió a pagar de acuerdo con la conciliación ya escrita y aprobada por el Juez de conocimiento, según el folio 170. Indicó que, una segunda etapa debía sumarse también a los anteriores ciclos, que comprende desde abril de 2014 hasta diciembre de 2014 para agregar otras 38,571 semanas cotizadas adicionales acorde con el historial laboral aportado por Protección S. A. conforme al folio 31 vto., 32 y 32 vto. Desprendiendo de allí una densidad total de 110,142 semanas dentro de los últimos tres años anteriores a la muerte del causante. Aportes que resultan suficientes para colmar la exigencia legal. Anotó, que no había lugar a la actualización monetaria de la convalidación de los tiempos de servicio efectivamente trabajados y liquidación de las mesadas pensionales porque

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Radicación n.° 88034 dicha prestación fue ajena a la demanda inicial (f.° 2), por lo cual, ni siquiera fue estudiada o denegada en primera instancia, lo cual, en nada lo habilitaba como fallador a tener en cuenta, además que vulneraría el derecho de defensa de la demandada por la vía de desbordar el principio de congruencia.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver

(Cuaderno digital de la Corte).

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, «revoque» la del a quo y absuelva de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado mediante documento denominado «alegatos de conclusión y, se pasa a estudiar (Cuaderno digital de la Corte).

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal,

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Radicación n.° 88034 […] por la vía directa, por la aplicación indebida de los artículos 164 y 167 del Código General del Proceso, que rigen en virtud de lo establecido por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, y 60 y 61 de tal codificación, violación medio que llevó a la interpretación errónea de los artículos 2°, 13 literales a, b, d, e y

l (adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003) y 22 de la Ley 100 de 1993 y 48 de la Constitución Política; a la aplicación indebida de los artículos 9° parágrafo 1° literal d), 12 numeral 2° literal a y 13 literal a) de la Ley 797 de 2003 y a la infracción directa de los artículos 1°, 23 y 77 de la Ley 100 de 1993, 3°, 4° y 7° de la Ley 797 de 2003, 39 (compilado en el artículo 3.2.1.9 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016) y 53 (compilado en el artículo 3.2.1.13 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016) del Decreto 1406 de 1999, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), del Decreto 692 de 1994 los artículos 19 (compilado en el artículo 2.2.3.1.1 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016), 27, 28 (compilado en el artículo 2.2.3.3.1 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016) y 36 (compilado en el artículo 2.2.3.1.5 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016), 8° del Decreto 832 de 1996, 259 del Código Sustantivo del Trabajo, 8° de la Ley 153 de 1887, 63

y 1609 del Código Civil, 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 y 1°, 29 y 230 de la Carta Magna. Para la demostración del cargo acepta como conclusiones fácticas establecida por el Colegiado dada la senda directa por la cual se encamina: i) que el afiliado murió el 13 de mayo de 2015; ii) que el causante en vida inició un proceso contra su empleador para obtener el reconocimiento de lo que él le debía, teniendo en consideración el contrato de trabajo que los ataba; iii) que hubo un acuerdo conciliatorio entre el antiguo empleador del de cujus y sus sobrevivientes mediante el cual se comprometía a consignar en Protección S. A. los aportes dejados de pagar oportunamente y, iv) que el pago de tales cotizaciones se hizo con posterioridad al deceso de Martínez Herrera. Alude que, a pesar de que el sentenciador de segunda instancia fundó su decisión en que de conformidad con la

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Radicación n.° 88034 jurisprudencia de esta Sala la obligación de cotizar al sistema de seguridad social surge con la misma relación laboral y con la prestación del servicio y, por ende, esos períodos, aportados o no, igual deben tenerse en cuenta para la contabilización de las semanas necesarias para adquirir el derecho a una pensión, hubo equivocación del Colegiado cuando hizo extensivos esos postulados a una situación como la presente, donde lo perseguido es una pensión de sobrevivientes, pues ellos solo tienen cabida en tratándose de prestaciones de vejez y cuando la administradora de pensiones no cumplió con su deber de adelantar una eficaz

labor de recaudo de las cotizaciones en mora. Cita las sentencias de esta Corporación CSJ SL, 14 jun. 2011, rad. 41023 y CSJ SL3749-2018 para decir que, conforme a estas, cuando el empleador no vincula a su trabajador al sistema de seguridad social o no le avisa a este sobre la existencia del nexo laboral debe responder por el pago de las prestaciones no cubiertas por dicho sistema a causa de su omisión. Advierte que, aunque la entidad hubiera recibido unas cotizaciones en fecha posterior a la del deceso del causante (como lo tuvo por cierto el Tribunal y no lo debate el cargo en razón de la vía escogida para formular el ataque) ello de ninguna manera conlleva la desaparición del retardo en la vinculación del trabajador a Protección S. A. por parte de su empleador, ni desvanece la consignación tardía de los aportes por parte de éste pues aunque sea cierto que la administradora recibió tales aportes no por ello estaba

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Radicación n.° 88034 obligada a tenerlos en cuenta para dar por cumplidas las exigencias legales relacionadas con el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, memorando las sentencias CSJ SL10990-2017 y CSJ SL4266-2017, cuyos postulados considera completamente aplicables. Plantea que, es claro que la entidad estaba obligada a recibir los dineros que pagó el empleador pues evidentemente harían parte del saldo de la cuenta de ahorro individual susceptible de devolución, pero no estaba compelida a tenerlos en consideración para completar el número de semanas exigido en la ley para que la actora pudiera acceder

a la pensión deprecada ya que es indiscutible que se consignaron con posterioridad al deceso del afiliado, esto es, cuando ya el riesgo asegurable estaba consumado. Menciona que el artículo 259 del CST dejó a cargo del empleador la obligación de sufragar las llamadas prestaciones patronales comunes, pero que, de igual modo, señaló que tales prestaciones dejarían de ser atendidas por el patrono cuando los riesgos fuesen asumidos por el sistema de seguridad social, recalcando en forma perentoria que el empleador solo se liberaría de su compromiso en cuanto obedeciera lo previsto en los preceptos pertinentes con ese objetivo, pues de otra manera ese deber primitivo quedaría exclusivamente a su cargo dejando exenta de toda responsabilidad a la entidad de seguridad social frente a la cual el susodicho patrono hubiese incumplido sus imposiciones legales.

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Radicación n.° 88034 Explica que, al conjugar el sentido de este artículo 1609 del CC con el del artículo 259 numeral 2° del CST es fácil inferir que las pensiones solo se subrogarán en el sistema de seguridad social cuando el empleador dé observancia a todo aquello que la ley le haya exigido para tal efecto, viniendo como derivado de un incumplimiento que el empleador tenga que responder con su propio patrimonio por todo lo que el citado sistema de seguridad social no erogue a causa de su incuria. Dice que es de la esencia del régimen de ahorro individual con solidaridad que el afiliado construya su propio fondo con los aportes periódicos que vaya realizando en el curso de su vida laboral, recursos estos que en el transcurrir

del tiempo devengarán unos intereses que aumentarán su valor, los cuales serán la fuente de la que se surtirá el pago de la prestación a la que se tenga derecho, una vez satisfechos los requerimientos exigidos para alcanzarla. Y que, además, el artículo 8° del Decreto 832 de 1996 fijó un mecanismo adicional que ayuda a conformar el capital necesario para atender el pago de una pensión cuando el saldo del fondo individual sea insuficiente para cancelarla. En este evento, es la aseguradora con la cual se haya contratado el seguro previsional quien debe aportar los recursos requeridos para elevar el valor del citado fondo individual hasta el monto que permita cancelar la pensión correspondiente, en los términos fijados por la ley. Indica que, pese a ello, y como es fácil comprenderlo, la cobertura del riesgo asegurado solo será exigible si se ha

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Radicación n.° 88034 pagado oportunamente el costo del seguro al que se viene haciendo alusión (artículo 7° de la Ley 797 de 2003), pues de otro modo la obligación de la citada aseguradora no existiría y, por tanto, quedaría descubierta la asunción de tal riesgo. Resaltando que en todo caso, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 que compele al Estado a garantizar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, de forma que, si las prestaciones no cuentan con las provisiones necesarias para atenderlas y su cancelación necesariamente incide en forma muy negativa sobre la estructura patrimonial de las

administradoras del régimen de ahorro individual con solidaridad, lo que conducirá, tarde o temprano, a un desmoronamiento ineluctable del citado subsistema pensional. Concluye, que las reflexiones previas llevan a colegir que es un desatino obligarla a erogar la prestación reclamada, pues aún en el evento de que se compela al empleador a sufragar la suma de dinero que resulte del cálculo actuarial correspondiente al lapso durante el cual dejó de cumplir su deber legal de afiliar a su funcionario o de dar aviso al sistema sobre la existencia del nuevo nexo de trabajo con ello no se remedia el hecho de que durante ese mismo período no se pagó la prima del seguro previsional que garantiza que existan los recursos faltantes para garantizar la cancelación de las mesadas pensionales dado que, como es obvio suponerlo, lo acumulado en la cuenta individual del afiliado no es suficiente para poder hacerlo, diferencia radical entre una pensión de vejez, para la que sí se cuenta con los

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Radicación n.° 88034 fondos necesarios para atenderla, y las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, donde el siniestro acaece en cualquier momento y sin que normalmente haya los medios suficientes para erogarlas, lo que impulsó al legislador a prever como mecanismo de solución a ese déficit el aporte pertinente de la aseguradora con la que se tenga contratado el mencionado seguro previsional, citando también las sentencias de esta Corte CSJ SL10507-2014 y CSJ SL20122021 (Cuaderno digital de la Corte).

VII. RÉPLICA

Aura María Parrasi en documento que denominó «alegatos de conclusión», señala que existe una diferencia entre omisión y mora en el pago de aportes, resaltando que, en el caso de la pensión de sobrevivientes, esta Sala a través de la sentencia CSJ SL4103-2017, señaló que el empleador que no haya afiliado al trabajador al sistema antes de la ocurrencia del siniestro, debe cubrir la pensión de sobrevivientes, puesto que la entidad de seguridad social no pudo gestionar y prever el riesgo a través de reservas o seguros; indicando que, en este caso la pensión se cubre con el 3 % de los aportes en el régimen de prima media, y con un seguro previsional en el RAIS. Y, para la mora la entidad de seguridad social sí debe cubrir la pensión pues tenía conocimiento de la afiliación y la mora en los aportes, por lo que, pudo iniciar cobro coactivo según CSJ SL2720-2019. Opone que, para el caso en concreto, fue la dilación del proceso judicial y la mora en el pago de los aportes por parte

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Radicación n.° 88034 del empleador, lo que ocasionó que dichos dineros ingresaran al sistema una vez fallecido el trabajador. Situación fáctica que en su criterio es suficiente para que «la Corte se aparte de su precedente y siente nueva jurisprudencia al respecto» (Cuaderno digital de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Dada la senda de puro derecho por la cual se dirige el cargo presentado, se tienen como hechos indiscutidos que:

1. el causante Jairo Martínez Herrera fue afiliado a Protección S. A. desde 1994 y aportó un total de 445,72 semanas, 39,34 de ellas dentro de los 3 años anteriores a su fallecimiento (f.° 31 a 32); ii) su deceso se presentó el 13 de mayo de 2015 (f.° 11); iii) en vida el fallecido demandó a su empleador Henry Echeverry Torres -29 de septiembre de 2014con el fin de que, previa declaración de la existencia de la relación de trabajo, le fueran reconocidas las horas extras impagas y acreencias laborales por los tiempos laborados del 1º de enero de 2012 al 26 de septiembre de 2013 (f.° 110 a 112); iv) dicho proceso finalizó a través de la conciliación efectuada el 24 de junio de 2015 entre los sucesores procesales de Jairo Martínez Herrera y el empleador Henry Echeverry Torres, en la cual, el último se comprometió a cancelar los aportes a pensión del causante conforme a la

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Radicación n.° 88034 liquidación que efectuara Protección S. A. (f.° 170 a 171), teniendo en cuenta que conforme lo manifestó la demandada en su contestación (f.° 56) y como consta en el historial de aportes a la misma (f.° 31 a 32) el trabajador no fue afiliado por este; v) el pago de los mencionados aportes se concretó el 12 de septiembre de 2015 (f.° 17); vi) la administradora de pensiones no se opuso al

mismo; vii) sumadas las 39,34 semanas cotizadas por el trabajador antes de su muerte, con las sufragadas por el empleador incumplido con posterioridad a esta, alcanzaba plenamente la densidad de 50 semanas dentro de los 3 años anteriores como lo exige la norma aplicable al caso; y, viii) no existió duda respecto a la convivencia de la demandante con su cónyuge fallecido conforme a lo exigido por la ley. Se pone de presente lo anterior, en razón a que el Tribunal y sin que se evidencie oposición en esta sede por la vía de los hechos, fundamentó su decisión en que: i) la conciliación fue celebrada entre el empleador Henry Echeverry Torres y el causante. ii) Jairo Martínez Herrera fue afiliado a Protección S. A.

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Radicación n.° 88034 iii) la cobertura sobre el riesgo de la muerte n