CSJ - SL1609-2024

MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1609-2024 Radicación n.° 98454 Acta 21 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FREDY JUAN FERNÁNDEZ LORDUY contra la sentencia proferida el 17 de febrero de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra CBI COLOMBIANA S.A. hoy en liquidación judicial y la REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. REFICAR, trámite en el cual fueron llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A.

y la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZASCONFIANZA S.A.

Se reconoce personería adjetiva para actuar en representación de Liberty Seguros S.A. al abogado Héctor Mauricio Medina Casas, con cédula de ciudadanía número 79.795.035 de Bogotá, portador de la tarjeta profesional 108.945 del Consejo Superior de la Judicatura, en los

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Radicación n.° 98454 términos y para los efectos del poder que le fue conferido y que obra en el cuaderno de la Corte.

I. ANTECEDENTES Del escrito inaugural y su reforma, se tiene que el señor Fredy Juan Fernández Lorduy convocó a juicio a CBI Colombiana S.A. y a la Refinería de Cartagena S.A. con el fin de obtener las siguientes pretensiones principales: que

se declare que tuvo una relación de trabajo con la primera sociedad y que su despido fue ineficaz; que como consecuencia se condene a CBI y solidariamente a Reficar a efectuar el reintegro y de ser necesario su reubicación laboral, a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando, acorde con su estado de salud; al pago de todos los salarios, prestaciones sociales y demás acreencias laborales dejadas de percibir desde el despido hasta la reinstalación efectiva; a sufragar lo correspondiente a la sanción prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; a indexar las sumas objeto de condena; a lo que resulte probado ultra o extra petita y a las costas del proceso. Como pretensiones subsidiarias, deprecó que se declare ineficaz cualquier acuerdo contenido en anexos, convención colectiva o en cualquier otro documento suscrito entre las partes, «que le quiten factor salarial a los bonos habituales descritos en los hechos DECIMO QUINTO hasta el DECIMO NOVENO, que contienen los beneficios extralegales»; y, consecuencialmente, se condene a CBI

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Radicación n.° 98454 Colombiana S.A. y solidariamente a Reficar a reliquidar las cesantías y sus intereses, primas de servicio y vacaciones, teniendo en cuenta las bonificaciones habituales «que se hayan generado y que a mi cliente no le hayan sido canceladas desde el 15 de octubre del 2013 hasta el 14 de febrero del 2015». También pidió que se reliquide la indemnización por

despido sin justa causa incluyendo las bonificaciones habituales que no se hubieran tenido en cuenta; que se imponga la sanción moratoria de que trata el artículo 65 del CST, que se indexen las sumas de dineros de las condenas, a lo que resulte probado ultra o extra petita y a las costas del proceso. Fundamentó sus súplicas, básicamente, en que firmó con CBI Colombiana S.A. un contrato a término fijo inferior a un año, para desempeñar el cargo de ayudante de tubero, trabajo que realizó de forma personal en las instalaciones de la Refinería de Cartagena S.A. y cumpliendo el horario que le asignaba el empleador contratista, «para lograr la expansión de la refinería». Afirmó que durante el nexo de trabajo sufrió una enfermedad de origen laboral a causa de las tareas desarrolladas; que fue diagnosticado con «osteocondropatia no especificada, lumbago no especificado, prostatis crónica, degeneraciones especificadas de disco intervertebrales, eacoliosis idiopáticas, en L3 y L4 hay discopatía degenerativa marginal del anillo fibroso del disco

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Radicación n.° 98454 intervertebral», por lo que se encontraba en un tratamiento médico del que tenía pleno conocimiento CBI Colombiana S.A.; que no obstante el 14 de febrero de 2015 el empleador le dio por terminado el contrato laboral de manera unilateral y sin justa causa y sin contar con autorización del Ministerio del Trabajo. Añadió que «su Fondo de Pensiones Protección», lo calificó con una pérdida de

capacidad laboral del 23,4%. Indicó que «el día 08 de agosto de la presente anualidad se le (sic) enviamos solicitud administrativa a REFICAR S.A.», la que fue resuelta el 23 de igual mes, negando lo pretendido. De otro lado, en cuanto a los hechos fundantes de las pretensiones subsidiarias, relató que, conforme se certifica, tenía un salario mensual de $1.807.371 y una bonificación de asistencia por $813.312. Añade que como salario realidad se debe tener la suma aproximada de $4.217.870, pero que en todo caso queda supeditado al promedio de los últimos doce desprendibles de pago. Adujo que CBI Colombiana S.A no tuvo en cuenta para liquidar las prestaciones sociales en la vigencia del nexo laboral, los siguientes conceptos: bono de asistencia, incentivos de progreso de tubería, progreso, HSE y prima técnica convencional, incentivo sodexo correspondientes a bono de alimentación, incentivo progreso también convencional e incentivo progreso tubería, por ende, se deben reliquidar los rubros señalados en las pretensiones.

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Radicación n.° 98454 Expuso que la vinculación se mantuvo desde el 15 de octubre de 2013 hasta el 14 de febrero de 2015, cuando CBI Colombiana S.A. decidió ponerle fin de manera unilateral. Mencionó que la demandada CBI Colombiana S.A. era contratista independiente de la Refinería de Cartagena S.A. y en virtud del contrato comercial celebrado entre ellas se desarrollaron actividades enmarcadas dentro del objeto

social de la segunda, por ende, existía responsabilidad solidaria de Reficar frente a las condenas que resulten impuestas. CBI Colombiana S.A. al contestar la demanda se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. Frente a los hechos, aceptó la existencia del nexo laboral con el demandante, a término fijo inferior a un año; el cargo que desempeñaba; la fecha en que finalizó la vinculación; la suma fija que recibía como salario ordinario; y que esa sociedad es contratista independiente de Reficar; respecto de los demás, dijo que no eran ciertos. Argumentó en su defensa, que la bonificación de asistencia no se encontraba concebida como una contraprestación directa por tareas subordinadas del servicio, ya que su causación obedecía al «aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo, involucrando circunstancias relacionadas con la asistencia puntual al sitio de trabajo y la permanencia en el mismo».

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Radicación n.° 98454 De otro lado, esgrimió que la aplicación del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 requería que el trabajador fuera despedido o su contrato culminado por razón de su discapacidad, lo que no se presentó en el sub judice; que, además, no existe un solo elemento de prueba que acredite que CBI Colombiana S.A. conocía los eventuales quebrantamientos médicos o de salud del demandante al momento del despido. Propuso como excepciones de mérito las de inexistencia de las obligaciones, buena fe, prescripción y la genérica. La Refinería de Cartagena S.A. al contestar el escrito

demandatorio, se opuso a las pretensiones incoadas. Frente a los hechos, únicamente tuvo como cierto el referente a que CBI Colombiana S.A. era su contratista independiente; sobre los demás, dijo que los negaba o no le constaban. En su defensa, sostuvo que la aplicación de la figura prevista en el artículo 34 del CST, con las modificaciones introducidas por el Decreto Ley 2351 de 1965, no era viable en el asunto, «al menos no menoscabando el derecho fundamental al debido proceso», en consideración a que para que operara la responsabilidad solidaria se requería la demostración de las «notas o características» de dicho precepto, según las cuales, además de la celebración del negocio jurídico, la última (beneficiaria de la obra) debía ser de «idéntica naturaleza factual».

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Radicación n.° 98454 Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones, prescripción, y la innominada o genérica. En escrito separado, Reficar formuló llamamiento en garantía al presente litigio a las sociedades, Compañía Aseguradora de Fianzas - Confianza S.A. y a Liberty Seguros S.A., con el propósito que se declare que el monto de las eventuales condenas que puedan imponerse a cargo de dicha empresa, fueran amparadas dentro de las coberturas de la póliza n.° 01-EX000898 expedida el 16 de julio de 2010 por Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A. y, por ende, las compañías aseguradoras fueran condenadas

al reembolso del 100% de las condenas que se llegaren a imponer en el presente litigio, junto con los intereses y costas procesales. Tales llamamientos fueron aceptados por el juez de conocimiento en auto del 31 de julio de 2018 (f.°339 a 341 expediente digital). Liberty Seguros S.A. contestó la demanda inicial y frente a las pretensiones manifestó que no se oponía ni tampoco apoyaba tales pedimentos, dado que resultaba ajeno a los intereses de esa compañía aseguradora. De los supuestos fácticos, dijo que ninguno le constaba. Como argumentos defensivos, indicó que las pólizas de cumplimiento son de carácter patrimonial y en tal virtud protegen el capital del asegurado Refinería de Cartagena S.A., por lo que todos los planteamientos a favor de dicho ente, benefician también a Liberty Seguros S.A., de ahí que

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Radicación n.° 98454 algunas de las excepciones persigan su desvinculación, lo cual, de contera, será a favor de los intereses de la aseguradora. Formuló como excepciones las de improcedencia de declarar salarial los beneficios extralegales pactados con el trabajador; exclusión de estos conceptos a cargo de la aseguradora; inexistencia de presupuesto para acceder a la declaratoria de estabilidad laboral reforzada; inexistencia de solidaridad; inexistencia de despido sin justa causa; improcedencia de sanción moratoria del artículo 65 del CST; prescripción; y la genérica. En lo que tiene que ver con el llamamiento en garantía, Liberty Seguros S.A. se opuso a las pretensiones

impetradas. Frente a los hechos aceptó que entre CBI Colombiana S.A. y la Aseguradora Confianza S.A. se celebró un contrato de seguros y como consecuencia el 16 de julio de 2010 se expidió la póliza de cumplimiento EX000898, el monto de cobertura y la destinación al pago de salarios y prestaciones sociales; respecto de los demás, dijo que no eran ciertos. En su defensa, expuso que no había lugar a afectar la póliza en los términos solicitados, toda vez que los conceptos reclamados en la demanda inicial, no encontraban cobertura en dicha figura previsional, por ende, no se acreditaban los requisitos legales pactados para acceder a lo pretendido por Reficar. Además, adujo que, dado que CBI Colombiana S.A. cumplió con todas sus

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Radicación n.° 98454 obligaciones laborales, existía una falta de cobertura de la póliza para el caso concreto, toda vez que no se ha presentado el riesgo del incumplimiento por parte del contratista de las obligaciones de carácter laboral adquiridas con su trabajador. Enlistó como excepciones las de falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza EX0000898; improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S.A. a Reficar; improcedencia del pago de la sanción moratoria a cargo de la aseguradora; suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora; disminución del valor asegurado de la póliza n.° EX0000898; límite de porcentaje del riesgo a cargo de

Liberty Seguros S.A.; y la de responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento. Finalmente, la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza S.A. acudió al proceso y frente a la demanda inicial se opuso a todas las pretensiones incoadas. De los hechos, manifestó que ninguno le constaba, por tanto, no podía indicar si los aceptaba o negaba. Como razones de defensa al escrito inaugural, básicamente, indicó que se oponía a lo pretendido porque «la póliza con base en la cual se hace el llamamiento en garantía, en lo que se refiere a indemnizaciones laborales única y exclusivamente cubre la indemnización consagrada

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Radicación n.° 98454 en el artículo 64 del CST; contrario sensu, la póliza no cubre indemnizaciones de otro tipo». En lo relativo al llamamiento en garantía, se opuso a las pretensiones de Reficar y frente a los hechos aceptó la suscripción de la póliza, el monto asegurado y los conceptos de las contingencias contratadas; de los demás dijo que no los admitía. En su defensa arguyó que la referida compañía no estaba en la obligación de pagar o reembolsar suma alguna, dado que los hechos de controversia en este litigio no correspondían al objeto de cobertura en los términos previsionales contratados, ya que la póliza pactada con la aseguradora limitaba su cobertura, única y exclusivamente, a la indemnización consagrada en el artículo 64 del CST y no a los pagos reclamados en esta acción judicial.

Propuso las excepciones que denominó: la bonificación por asistencia no podrá determinarse como factor salarial; falta de cumplimiento del presupuesto para pretender la indemnización contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; exclusión de las pretensiones consagradas en convenciones colectivas y extralegales; no cobertura de indemnizaciones moratorias ni de los intereses moratorios consagrados en el artículo 65 del CST, cobertura exclusiva para la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa prevista en el artículo 64 del CST; no extensión al asegurado ni a la aseguradora de condenas por indemnizaciones moratorias y coaseguro.

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Radicación n.° 98454 II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 5 de agosto de 2019, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la condición de salario ordinario a la BONIFICACIÓN HSE Y CUMPLIMIENTO o BONO DE ASISTENCIA pagada por la entidad CBI COLOMBIANA S.A. al actor FREDY JUAN FERNÁNDEZ LORDUY de conformidad a la sustentación efectuada en esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARA probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN frente a las pretensiones principales de la demanda; probada parcialmente la excepción de PRESCRIPCIÓN de los derechos salariales y prestacionales causados al 2 de agosto de 2014; y así mismo probada la de

BUENA FE propuesta por CBI COLOMBIANA S.A., frente la indemnización moratoria reclamada de los art. 65 del C.S del T.: DECIARAR probada la excepción de inexistencia de obligación frente a reclamación de incidencia salarial de los demás pagos extralegales reclamados en la demanda denominados incentivo progreso, incentivo progreso tubería, Incentivo HSE, prima técnica convencional. DECLARAR no probadas las restantes excepciones propuestas en contestación de la demanda por CBI

COLOMBIANA S.A.

TERCERO: CONDENAR a la entidad CBI COLOMBIANA S.A. a pagar al actor FREDY JUAN FERNÁNDFZ LORDUY, las siguientes sumas de dinero correspondiente a diferencia de salarios y prestaciones, causadas a partir del 3 de agosto de

20l4.

A. DIFERENCIA SALARIOS, la suma de $347.325.

[….]

B. DIFERENCIA PRESTACIONES SOCIALES, la suma de

$77.123. […] Tales valores se han de pagar indexados desde la fecha de terminación del contrato de trabajo, a la fecha del efectivo cumplimiento o pago de tales sumas.

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CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a pagar las diferencias sobre los aportes al SGSS en pensiones,

en beneficio del actor, así: […] QUINTO: DECLARAR a la entidad REFINERIA DE CARTAGENA S.A. REFICAR S.A. – solidariamente responsable por las condenas impuestas de conformidad del contenido del art. 34

del CS del T.

SEXTO: ABSOLVER a las llamadas en garantía respecto al llamamiento en garantía efectuado por REFICAR S.A.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a las empresas demandadas

CBI COLOMBIANA S.A. y REFINERIA DE CARTAGENA S.A.

REFICAR S.A, en favor del actor. […].

OCTAVO: ABSOLVER a la demandada de las restantes pretensiones de la demanda.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al conocer de los recursos de apelación interpuestos por el demandante, CBI Colombiana S.A. y Reficar, mediante sentencia calendada 17 de febrero de 2022, decidió: PRIMERO: REVOCAR los ordinales primero, segundo, tercero, cuarto, quinto y séptimo de la sentencia de fecha cinco (5) de agosto de 2019, emanada por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral de

FREDY JUAN FERNANDEZ LORDUY contra CBI COLOMBIANA

S.A. y la REFINERIA DE CARTAGENA REFICAR S.A., en su lugar se dispone: a) ABSOLVER a la demandada CBI COLOMBIANA S.A., y REFINERIA DE CARTAGENA S.A., de las pretensiones de reliquidación de trabajo suplementario, prestaciones sociales, y aportes en pensión, teniendo en cuenta la bonificación de asistencia, de conformidad con las anotaciones dadas.

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Radicación n.° 98454 b) CONDENAR en costas a la parte demandante. Se fija como

agencias den derecho la suma de 1 SMLMV en favor de las entidades codemandadas.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia en las demás materias apeladas referidas a la estabilidad laboral reforzada.

TERCERO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho una suma equivalente a ½ SMMLV en favor de las demandadas, de conformidad con las anotaciones dadas en precedencia.

CUARTO: Devolver en su oportunidad el expediente al Juzgado de origen para lo pertinente.

Definió que los problemas jurídicos a resolver de acuerdo a los argumentos de los recursos de apelación, consistían en determinar: i) si el demandante era beneficiario de la estabilidad laboral reforzada contemplada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, de ser así, cuáles eran las prerrogativas consagradas en la norma; y ii) si había lugar a declarar la incidencia salarial de la bonificación de asistencia y los incentivos progreso de tubería, progreso convencional, HSE y prima técnica, los cuatro últimos de estirpe extralegal, para reliquidar el pago de los aportes a pensión, prestaciones sociales, vacaciones, trabajo suplementario, dominicales y festivo. En cuanto a la estabilidad laboral reforzada, dijo que era criterio de esta corporación que la garantía prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 protegía a las personas en condición de discapacidad, para que no fueran despedidas por razón de su limitación, al respecto citó la sentencia CSJ SL2586-2020.

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Radicación n.° 98454 Explicó que el entendimiento que debe darse a la citada disposición, debe avenirse a la nueva realidad normativa vigente a partir del 10 de junio de 2011, con la entrada en vigor de la Convención sobre Derechos de Personas en Situación de Discapacidad, aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas en diciembre de 2006, aceptada en Colombia por la Ley 1346 de 2009, complementada posteriormente con la Ley 1618 de 2013, la sentencia CC C458-2015 y la Ley 1996 de 2019. Expresó que, el referido instrumento internacional abrió paso a una concepción de la discapacidad distinta a la tradicional perspectiva médica, en la que era asimilada a una enfermedad o imperfección de la persona que era necesario corregir. Así, se implementó el denominado «modelo social», conforme al cual aquella no se encuentra en el individuo sino por fuera de él, concretamente, en la sociedad y que, bajo este entendimiento, la deficiencia o limitación física, intelectual, mental o sensorial de una persona no es lo que la pone en situación de discapacidad, sino, exactamente, la imposibilidad de participar efectivamente en la sociedad, a causa de las limitaciones o deficiencias del entorno social. Argumentó que, de acuerdo a la concepción legal y jurisprudencial actual sobre protección laboral de personas en condiciones de discapacidad, para que proceda tal amparo de estabilidad laboral reforzada, se debía acreditar que: i) el trabajador padecía de un estado de discapacidad

independientemente de su origen; ii) la patronal tuviera

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Radicación n.° 98454 conocimiento de esa condición; iii) el empleador despidió al trabajador de manera unilateral y sin justa causa; y iv) no solicitó la correspondiente autorización del Ministerio del Trabajo; tal como se dijo, entre otras, en la sentencia CSJ SL3772-2018. Refirió que la Ley 1618 de 2013 definía a las personas en situación de discapacidad como aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Agregó que, en todo caso, la aplicación de los nuevos abordajes y conceptos sobre los derechos de esta clase de sujetos con afecciones de índole física o metal, no relevaba al trabajador de acreditar al menos un quebranto de salud físico, psíquico o sensorial, que diera lugar a dar por demostrada la condición generatriz de la protección especial, no solo con los dictámenes de pérdida de capacidad laboral proferidos por las juntas de calificación, por no operar tarifa legal frente a la garantía invocada, sino a través de los distintos medios de prueba. Aseveró que para acreditar la condición de discapacidad el demandante allegó pruebas documentales, de las cuales se advertía que acudió a consulta el 10 de febrero de 2014, por dolor en el pecho, anotándose por el

médico tratante como diagnóstico «osteocondropatia no especificada» (f.° 19), tratada con medicación y

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Radicación n.° 98454 otorgamiento de una incapacidad por dos días; el 5 de enero de 2015 volvió a consulta por dolor lumbar, con diagnóstico de lumbago, manejo con medicamentos e incapacidad por dos días; el 10 de febrero de igual año nuevamente acudió por dolor lumbar, esta vez se ordenó radiografía de columna y analgésicos sin incapacidad. El ad quem puso de presente que las documentales referenciadas no lograban acreditar una discapacidad para el momento de la entrega del preaviso, 20 de octubre de 2014, o a la fecha efectiva de la terminación del nexo el 14 de febrero de 2015, pues tal situación no dependía de los hallazgos que estén registrados en el historial médico, sino de la limitación que ellos produzcan en el trabajador para desempeñar la labor para la que fue contratado y en el presente caso no está demostrado que la patología constituyera un obstáculo en la prestación de sus servicios. Resaltó que, desde la fecha del diagnóstico, 1 de febrero de 2014, hasta la data de terminación de la relación de trabajo 14 de febrero de 2015, el actor solo presentó cuatro días de incapacidad, esto es, la del 20 de enero de 2014 y 5 de enero de 2015, cada una por dos días. Puntualizó que era cierto que existía un dictamen de pérdida de la capacidad laboral de fecha 30 de noviembre de 2016, en donde se estableció una pérdida de capacidad

laboral del 23,4%, sin embargo, la fecha de estructuración corresponde al 29 de julio de 2015, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo, por ende, con ese documento no era posible dar por probada una condición

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Radicación n.° 98454 de discapacidad al finiquito del vínculo, o por lo menos a la data del preaviso, imponiéndose la confirmación absolutoria impartida en la primera instancia. En cuanto a la incidencia salarial del bono de asistencia, luego de referirse a lo previsto en los artículos 127 y 128 del CST, señaló que de las «las sentencias del 12 de febrero de 1993 con rad. Nº 5481, CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310, CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475, CSJ SL 11012019, SL2707-2019, SL172-2019, CSJ SL 4313-2020, SL3886-2020, SL177-2020, SL5328-2019, SL4970-2019 y CSJ SL3266-2018», se podían extraer las siguientes conclusiones:

1. Es salario todo pago que reciba el trabajador como contraprestación directa de sus servicios.

2. No es posible para las partes en la relación de trabajo a la luz del artículo 128 del CST, despojar de naturaleza salarial un pago que por esencia lo es.

3. El artículo 128 del CST habilita a las partes a establecer beneficios con exclusión salarial, potestad no absoluta, cuando recaiga sobre beneficios extralegales (pagos adicionales al salario básico) y no desconozcan derechos laborales, limitada a

dos eventos: (i) para señalar que no es salario pagos no retributivos directamente del servicio, o (ii) para señalar que pagos aun siendo retributivos del servicio y sin que pierdan ese carácter, no tengan incidencia en la liquidación y pago de otras acreencias laborales. Enunció que correspondía al juez laboral, en cada caso, para la determinación del carácter salarial de un pago extralegal, verificar: i) que la cancelación realizada por el empleador retribuyera directamente el servicio para el cual fue contratado el trabajador; ii) que fuera habitual, aunque tal condición por sí sola no era determinante para declarar

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Radicación n.° 98454 la naturaleza remuneratoria, pero su ausencia hacía que se considerara, en principio, como un pago ocasional y, por ende, despojado de esa connotación; y iii) que no existiera un pacto o régimen salarial de exclusión. Explicó que, en este asunto no había discusión que la fuente de derecho del pago en comento correspondía a la política salarial de Reficar, en donde se estipuló que el demandante tendría como remuneración una asignación básica y una bonificación mensual cuya causación estaría determinada por dos indicadores, primero, el aporte del empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo; y segundo, el desempeño del subordinado en las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente (HSE), la cual no integraría la base de liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, mientras que sería tenida

en cuenta para el cálculo de prestaciones sociales como las cesantías, intereses y primas de servicio, aporte a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero; que también se acordó que de llegar a causarse, sería calculada y sufragada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio. Destacó que se encontraba demostrado el «carácter retributivo de manera directa» del bono de asistencia, dado que las condiciones de causación estaban ligadas a la asistencia y al cumplimiento de la labor por parte del actor, además que requerían del despliegue de la fuerza de

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Radicación n.° 98454 trabajo, de donde brotaba su naturaleza salarial. Que también se cumplía el presupuesto de habitualidad, en vista de que dicho pago se efectuaba mensualmente, porque así se determinó en el instrumento que consagró dicha bonificación. Refirió que estaba acreditada la exclusión del bono de asistencia, de la base de liquidación de ciertos estipendios, como trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivos y vacaciones disfrutadas, salvedad que tal como fue redactada no pretendía quitarle carácter salarial a una cancelación que evidentemente tenía esa connotación, sino que se estableció que aquel bono no integraría la base de liquidación para la remuneración de los conceptos ya reseñados, lo cual se acompasaba con una de las hipótesis de desalarización enseñadas por la jurisprudencia, esto es, «a pesar de ser retributivo del servicio, no se desconoció la

naturaleza salarial del pago, sino que se determinó no tenerlo en cuenta para ciertos pagos». Agregó que a lo anterior se sumaba que dicha exclusión se hizo frente a los ítems de menor incidencia, mientras que la bonificación sí era tenida en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales (cesantías, intereses y primas de servicio), aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero, los cuales era de mayor notabilidad.

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Radicación n.° 98454 Insistió en que la exclusión aplicada por la demandada no recaía sobre la naturaleza salarial del bono de asistencia, sino que lo descartaba de la base de liquidación de algunos pagos, lo cual era acorde a la interpretación y alcance del artículo 128 del CST, y sobre el tema concluyó: Así las cosas, al estar demostrado que el pago por bonificación por asistencia era retributivo del servicio, se daba de manera habitual, pero a pesar de su carácter retributivo, el instrumento que lo consagró no desconoció el carácter salarial del pago, sino que lo excluyó de la base de liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, lo cual es permisible a la luz de la interpretación enseñada por la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en cuanto al alcance de la parte final del artículo 128 del CST, esta Sala concluye que la exclusión resulta válida y vinculante para ambas partes, por consiguiente, no hay lugar a reliquidar el

trabajo suplementario, imponiéndose revocar la decisión sobre este tópico, en consecuencia, se absolverá a la demandada CBI COLOMBIANA S.A de la pretensión de reliquidación de trabajo suplementario, recargos, prestaciones sociales y aportes teniendo en cuenta la bonificación de asistencia y a REFICAR de la solidaridad impuesta. En lo relativo a la incidencia salarial de los incentivos HSE convencional, progreso convencional, progreso de tubería convencional y la prima técnica convencional, dijo que en la cláusula 12 de la CCT suscrita entre la Unión Sindical Obrera USO Subdirectiva Seccional Cartagena y l