CSJ - SL1611-2020

República de Colombia Cede Suprema de Justicia Sala la emane Labend SalaS ouulflsfló. 13.- 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1611-2020 Radicación n.°79522 Acta 16 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., trece (13) de mayo de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ERLIN MARTÍNEZ CAICEDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 24 de enero de 2017, en el proceso que instauró contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA. Se acepta la renuncia del apoderado de la entidad demandada abogado Rafael Jurado Garavito, conforme al documento de folio 30 del cuaderno de la Corte.

I. ANTECEDENTES Radicación n.°79522

Erlin Martínez Caicedo, solicitó que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con el Servicio Nacional de Aprendizaje — Sena, desde el 2 de noviembre de 2010 y, que es beneficiario de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el empleador y el Sindicato de Trabajadores Oficiales del Sena -Sintrasena-; en consecuencia, pretendió el pago de la prima de localización a partir de la fecha de vinculación, de conformidad a los arts. 20 del Decreto 1014 de 1978 y 8 del Decreto 415 de 1979 y al tenor de la «cláusula de mayor favorecimiento» prevista en el art. 82 extralegal.

Asimismo, reclamó se reliquidara «el trabajo nocturno», dominical y festivo; cesantías y sus intereses; primas de servicios, de navidad y de vacaciones legales y extralegales; vacaciones; bonificación por antigüedad; aportes al Sistema Integral de Seguridad Social; las indemnizaciones moratorias por falta de pago de cesantías, salarios y prestaciones sociales, la indexación y las costas del proceso. Soportó sus pretensiones en que se vinculó con la accionada, por medio de contrato de trabajo desde el 2 de noviembre de 2010; que es beneficiario de la convención colectiva de trabajo y por consiguiente de la prima de localización; que los empleados públicos del Sena que prestan sus servicios en la Guajira reciben un incremento anual en la prima mencionada del 20%; que los trabajadores oficiales que también desempeñan sus labores en esa región reciben un incremento anual sobre ese concepto que corresponde a 8.5 días de salarios mínimos legales vigentes. 2 Radicación n.°79522 Afirmó que el art. 82 del' instrumento convencional consagra la cláusula de mayor favorecimiento; que ha solicitado el pago en la forma debida de la citada prima, pero ha sido negada; que la coordinadora del Grupo de Conceptos Jurídicos y Producción Normativa del Sena dispuso que la prerrogativa es factor constitutivo de salario para los trabajadores oficiales (fs.°5 a 20). El Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de vinculación del actor, «las funciones que desempeña en la Regional Guajira», su calidad

de beneficiario de la convención colectiva y lo previsto en la cláusula extralegal; expuso en su defensa que el instrumento convencional tuvo vigencia desde el 1 de enero de 2003, por lo tanto, no afecta salarios o prestaciones recibidas con anterioridad; que la aplicación de normas de empleados públicos a trabajadores oficiales «no es automática», sino que está sujeta al cumplimiento de las condiciones pactadas por las partes en la norma extralegal, es decir, para que opere el alza o incremento durante la vigencia de la convención colectiva, es necesario que el Ejecutivo, el Congreso o el Sena decreten alza de los salarios, establezcan o incrementen cualquier prestación social en favor de los trabajadores, que resulten superiores a lo que se pactó en la convención colectiva para el alza de ese ario. Formuló como excepciones, las de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la «GENÉRICA» (fs.°96 a 107). 3 Radicación n.°79522

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia de 28 de septiembre de 2016 (f.'cd 146), absolvió al demandado de las pretensiones; se abstuvo de resolver los medios exceptivos propuestos; condenó en costas al demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver en grado jurisdiccional de consulta a favor del actor, en sentencia del 24 de enero de 2017, confirmó lo resuelto por el a quo (f.'cd 46), pero por

razones diferentes; sin costas. Propuso como problema jurídico, establecer si el demandante probó los supuestos de hecho afirmados en la demanda inicial, para ser beneficiario de la prima pretendida, así como de las demás pretensiones enlistadas. Se refirió a los argumentos de la juez de primera instancia, cuando esta encontró que el actor tuvo la calidad de trabajador oficial, por el hecho de que la entidad demandada hubiera aceptado que estuvo vinculado mediante un contrato de trabajo. Indicó, que si bien era cierto que la accionada aceptó que Martínez Caicedo se encontraba vinculado por contrato 4 Radicación n.°79522 de trabajo, debía recordarse que dicha calidad viene determinada por la ley y no por voluntad de las partes, pues aquella consagra las condiciones para tal distinción. De manera que a pesar de que las partes hubieran optado por vincularse por un contrato de trabajo, la a quo debió analizar y atender los criterios legales para definir tal estatus, tarea que no emprendió, por lo que procedió a desarrollarla y «así verificar si el actor demostró los supuestos fácticos enrostrados en la demanda que le permitan ostentar la calidad de trabajador oficial y así obtener las prebendas pretendidas bajo tal condición». Reiteró que era la ley y no la voluntad de las partes la que define cuándo un servidor oficial es trabajador oficial o empleado público y, que incluso el trato que haya dado la entidad empleadora a un trabajador oficial no es criterio válido para definir tal aspecto; con ese parámetro, expresó que a pesar de que el Sena aceptó un contrato escrito con el actor y que era beneficiario de la convención colectiva de

trabajo, le correspondía dilucidar «ese primer aspecto para luego discernir solo en caso positivo si es beneficiario de los derechos extralegales solicitados». Con sustento en varias sentencias de esta Corporación «de marzo 19 de 2004, rad. 19960 y 21203 del 11 de agosto de 2004, otra radicado 21494 21 de septiembre de 2006, 27146 entre muchas otras», resalió que el demandante afirmó en el escrito inaugural haberse vinculado mediante un contrato de trabajo con la entidad demandada, circunstancia que conforme a la jurisprudencia de esta Sala de Casación, 5 Radicación n.°79522 le confiere competencia al juez para asumir su conocimiento, «sentencia 20173 de 2003», reiterada en otras decisiones. Puntualizó que la parte demandada aceptó haber suscrito un contrato con el accionante y que por ello le fueron reconocidos derechos de carácter convencional, sin embargo, que como es «la ley la que se encarga de indicar cuando un servidor tiene la calidad de trabajador oficial y cuando es empleado público deben atenderse tales parámetros y no a la voluntad de las partes, más aún como cuando en el caso presente la entidad demanda ostenta la calidad de establecimiento público»; se remitió a lo previsto en la Ley 119 de 1994, que instituyó al Sena como un establecimiento público del orden nacional con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, según el Decreto 4108 de 2011. Acto seguido se refirió a lo señalado en el art. 5 del

Decreto 3135 de 1968, y acotó: Tradicionalmente han sido dos los criterios legales que determinan la categoría laboral de los servidores que prestan sus servicios a las entidades de la administración pública: primero el factor orgánico referido a la naturaleza jurídica o al tipo de entidad y segundo, el factor funcional respecto a la entidad desempeñada espedficamente por el trabajador para corroborar si ella guarda relación con la construcción y sostenimiento de obras públicas. Por el primer criterio, la regla general es que quien presta sus servicios en organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la Administración Pública, cuyo objeto principal será el ejercicio de funciones administrativas es empleado público y solo por excepción será trabajador oficial el que se ocupe en la construcción y sostenimiento de obras públicas. En otras palabras, 6 Radicación n.°79522 quien se vincule a un establecimiento público como el Sena tiene la calidad de empleado público, a menos que labore en la construcción o sostenimiento de obras públicas circunstancia esta última que atiende al segundo criterio, es decir al funcional. Con sustento en lo anterior, estableció que el demandante no demostró tener la calidad de trabajador oficial; que no allegó el contrato de trabajo u otro medio de prueba, que permitiera acreditar que las funciones que ejecutó estuvieran destinadas a la construcción o sostenimiento de obras públicas. Indicó que la aceptación de la entidad de que el promotor del proceso «ejerció "funciones de oficial de mantenimiento general grado 8 en el Centro Industrial de Energías Alternativas en la regional de la Guajira"» no

satisfacía el criterio legal para considerar que hubiera desempeñado labores propias de la construcción o sostenimiento de obra pública, carga probatoria que le incumbía y que no satisfizo «pues, además se colige que el Centro Industrial y de energías alternativas conforme al art. 25 del Decreto 249 de 2004 es un Centro de Formación Profesional Integral del Sena y no una obra pública». Sostuvo que si la afirmación del accionante de haberse encontrado vinculado mediante un contrato de trabajo no fue probada, no podía aspirar a que se declarara conforme a lo pretendido. De acuerdo con tales apreciaciones, manifestó que la decisión no podía serle favorable y menos acceder al 7 Radicación n.°79522 reconocimiento de derechos convencionales pues, «bien se sabe que los acuerdos convencionales solo aplican a los trabajadores oficiales y privados situación de hecho no demostrada en el plenario».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y, en su lugar, conceda las pretensiones de la demanda inicial y provea sobre las costas.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera, que fueron replicados. Pese a la diversidad de vías de ataque se dará trámite conjunto, teniendo presente el fin perseguido y la uniformidad de los argumentos que los soportan.

VI. CARGO PRIMERO

Acusa la sentencia de infringir por la vía indirecta, por aplicación indebida «los artículos 1, 13, 25 y 53 de la CN; 3, 467, 468, 470 (artículo 37 Decreto 2351 de 1965), 471 (artículo 38 del decreto 2351 de 1965), 476, 477 y 478 del Código 8 Radicación n.°79522 Sustantivo del Trabajo; 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social». Aduce que la violación fue el resultado de cometer los siguientes errores de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante es beneficiario de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la demandada y el Sindicato de Trabajadores Oficiales del SENA (SINTRASENA), desde el 02 de noviembre de 2010. 2) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante es beneficiario de la prima de localización consagrada en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la demandada y el Sindicato de Trabajadores Oficiales del SENA (SINTRASENA), desde el 02 de noviembre de 2010. 3) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante es beneficiario de la cláusula de mayor favorecimiento consagrada en el artículo 82 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la demandada y el Sindicato de Trabajadores Oficiales del SENA (SINTRASENA), desde el 02 de noviembre de 2010. 4) Dar por demostrado, no estándolo, que la convención colectiva de trabajo suscrita entre la demandada y el Sindicato de

Trabajadores Oficiales del SENA (SINTRASENA), nace el 1 de enero de 2003. 5) Dar por demostrado, no estándolo, que la prima de localización consagrada en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la demandada y el Sindicato de Trabajadores Oficiales del SENA (SINTRASENA), nace el I de enero de 2003. 6) Dar por demostrado, no estándolo, que la cláusula de mayor favorecimiento consagrada en el artículo 82 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la demandada y el Sindicato de Trabajadores Oficiales del SENA (SINTRASENA), nace el 1 de enero de 2003. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada está obligada a pagar al actor la reliquidación de la prima de localización en virtud de la cláusula de mayor favorecimiento consagrada en el artículo 82 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la demandada y el Sindicato de Trabajadores Oficiales del SENA (SINTRASENA). 9 Radicación n.°79522 8) No dar por demostrado, a pesar de estaño, que la demandada está obligada a pagar al actor la reliquidación de salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, de recargos dominicales y festivos, de horas extras, de aportes a la seguridad social integral, desde el 17 de octubre de 1995; de conformidad con la reliquidación de la prima de localización. Afirma que los anteriores yerros se produjeron «por la falta de apreciación o apreciación errada» de la demanda (fs.°5

a 20), contestación de la demanda (fs.°96 a 107) y, la convención colectiva de trabajo (fs.°40 a 70). Manifiesta que el juez plural al analizar las pruebas dedujo que la convención colectiva de trabajo suscrita entre la demandada y su sindicato, nació el 1 de enero de 2003 y por tal razón, dejó de aplicar la cláusula de mayor favorecimiento; que no tuvo en cuenta las pruebas que «demuestran la necesidad de la reliquidación de la prima de localización en virtud de la cláusula de mayor favorecimiento consagrada en el artículo 82 de la convención colectiva de trabajo». Hizo referencia a algunas pretensiones de la demanda inicial, así como a la respuesta que la accionada dio, y al art. 82 de la convención colectiva de trabajo, para aseverar que en virtud de «las pruebas no apreciadas y las apreciadas erróneamente» al demandante le asiste el derecho de que se le reajuste la prima de localización con el mismo porcentaje que se incrementa a los empleados públicos (20%), dado que a los trabajadores oficiales, corresponde a 8.5 días de salario mínimo legal vigente. Para respaldar su dicho, referencia la sentencia CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 37478. 10 Radicación n.°79522

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, acusa la trasgresión de los arts. 1, 13, 25 y 53 de la CN; «3, 467, 468, 470 470 (artículo 37 Decreto 2351 de 1965),

471 (artículo 38 del decreto 2351 de 1965), 476, '177y 478 del Código Sustantivo del Trabajo; 51, 60y 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social». Argumenta que el Tribunal no observó que la cláusula de mayor favorecimiento consagrada en el art. 82 extralegal, establece que cuando los salarios, factores constitutivos del mismo, prestaciones sociales y demás derechos laborales de los empleados públicos del Sena, sean mejores que aquellos que ostentan la calidad de trabajadores oficiales, debe realizarse el incremento correspondiente. Reseña apartes de las sentencias CC C-009-1994, SU1185-2001 y SU-241-2015, que desarrollaron la finalidad de la negociación colectiva, y el principio de favorabilidad en la comprensión de las normas del trabajo.

VIII. RÉPLICA Afirma que la casación no puede salir triunfante, pues dado el carácter de entidad pública del Sena, todas sus actuaciones deben estar sometidas a la ley; que el entendimiento del art. 82 extralegal no puede ir más allá de lo que tuvo en cuenta la accionada para reconocer y liquidar

11 Radicación n.°79522 la prima de localización al recurrente, «como juiciosamente lo dijo el Tribunal en su fallo». Aduce que la sentencia no se observa equivocada; agrega que no es factible aplicarle a un empleado público una norma convencional. Memora que no es cualquier desatino el que conlleva que la sentencia sea quebrantada, pues este debe ser ostensible y protuberante. En relación con el segundo ataque, asevera que el

impugnante no explicó cuál fue la interpretación errónea en que incurrió el ad quem, porque se limitó a trascribir apartes relativos al principio de favorabilidad a pesar de su improcedente aplicación pues, no se está frente a dos normas legales de alcance nacional ni el colegiado halló dos posibles interpretaciones del precepto convencional.

IX. CONSIDERACIONES La Sala advierte falencias de tipo técnico, entre estas, la de acusar piezas procesales y la convención colectiva de trabajo de haber sido indebidamente apreciadas y dejadas de analizar por el Tribunal, cuestionamiento que resulta equivocado. No se puede valorar con error aquello sobre lo cual no se emitió ningún juicio de apreciación. De igual modo, se observa que la censura no explicó cuál fue el contenido de la convención que el Tribunal no comprendió adecuadamente pues, se limitó a enunciar la prueba como indebidamente apreciada y pretermitida a la vez.

¡2 Radicación n.°79522 Cumple memorar que el juzgador plural para confirmar la decisión de primer grado, se apartó de las razones que esgrimió el fallador de primer grado. Al efecto, manifestó que la calidad de trabajador oficial la determina la ley y no la voluntad de las partes, lo anterior por cuanto la accionada al contestar el escrito genitor admitió la existencia de un contrato de trabajo y que Martínez Caicedo era beneficiario del texto convencional. Adujo que por ser el Sena un establecimiento público conforme la Ley 119 de 1994, lo previsto en el Decreto 4108 de 2011, el art. 5 del Decreto 3135 de 1968 y los factores

orgánico y funcional, quien se vincule a dicha entidad tiene la calidad de empleado público, a menos que labore en la construcción o sostenimiento de obras públicas (ultimo criterio); que el accionante no acreditó la calidad de trabajador oficial al incumplir con la carga probatoria debida; que si bien el Sena admitió que ejerció funciones como oficial de mantenimiento general grado 8 en el Centro Industrial de Energías Alternativas en la regional de la Guajira, esa circunstancia no satisfacía el criterio legal para poder concluir que fungió como trabajador oficial, dado que conforme al art. 25 del Decreto 249 de 2004 no era una obra pública. Por último, afirmó que los acuerdos convencionales solo aplican a los trabajadores oficiales y privados, y que el actor no acreditó tener esa calidad. 13 Radicación n.°79522 Es patente que el recurrente con ambos cargos olvidó que en virtud de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación debía exponer un ejercicio dialéctico relacionado con los verdaderos pilares de la sentencia gravada. Al confrontarse las acusaciones con la motivación del ad quem, se colige que la censura se desvió por completo en el desarrollo y exposición de las razones de su inconformidad de cara a lo resuelto por el operador judicial plural. Los cargos se extienden en explicaciones que nada tienen que ver con el juicio argumentativo de la sentencia atacada y, por consiguiente, deja incólumes los soportes fundamentales del fallo que se controvierte. En relación con este tópico, esta Corporación en sentencia CSJ SL13058-2015, indicó: f..] la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el

despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto. Importa recordar que por ser la entidad accionada un establecimiento público del orden nacional, por regla general sus trabajadores ostentan la calidad de empleados públicos y, por excepción, serán trabajadores oficiales aquellos que 14 Radicación n.°79522 lleven a cabo actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas. La definición de quien tiene la calidad de trabajador oficial o empleado público es del resorte exclusivo del órgano legislativo; de allí que según las previsiones del art. 5 del Decreto 3135 de 1968, las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos son empleados públicos, pero aquellos que se desempeñen en labores de construcción y sostenimiento de obras públicas, tendrán la calidad de trabajadores oficiales. Esta Corporación en sentencia CSJ SL, 29 jun. 2010, rad. 37131, en un proceso seguido contra el Sena, indicó: Ahora bien, si se dejara de lado lo anterior, el cargo tampoco saldría avante porque del artículo del Decreto 3135 de 1968, como

del objeto señalado en el artículo 2° del Decreto 2149 de 1992, citados en el desarrollo del cargo por el impugnante, aflora que los servidores de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos están catalogados como "empleados públicos" y solamente, por excepción, "trabajadores oficiales" aquellos que presten sus servicios en la construcción y sostenimiento de obras públicas, sin hacer enunciado taxativo de quiénes se encuentran en esta segunda categoría. Razón por la cual, reiteradamente, ha sostenido la jurisprudencia que es deber probar que las funciones desarrolladas estaban relacionadas con las actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas. Significa entonces, que para resolver un asunto como el presente, se requiere una primera fase en la cual el análisis probatorio evidencie las funciones de quien predica ser trabajador oficial; y, una segunda, en la que se debe otorgar a esas funciones una calificación jurídica, dentro del marco de los conceptos de "construcción o sostenimiento" de obra pública, dada la relación directa entre tales conceptos. 15 Radicación n.°79522 En este sentido, reitera la Sala que son básicamente dos las pautas a tener presente para clasificar a un servidor público, como empleado público o trabajador oficial, esto es, el factor orgánico concerniente con la naturaleza jurídica de la entidad para la cual se laboró, y el funcional relativo a la actividad a la cual se dedicó aquél, para constatar si ésta guarda relación directa o indirecta con la construcción y sostenimiento de obras públicas. Como quedó establecido por el operador judicial plural,

el demandante desarrolló labores en el Sena como «oficial de mantenimiento general grado 8 en el Centro Industrial de Energías Alternativas en la regional de la Guajira», cargo que lejos está de tener similitud con las actividades relacionadas con la construcción y sostenimiento de obra pública, en la medida que el sitio donde ejecuta o cumplió sus labores «conforme al art. 25 del Decreto 249 de 2004 es un Centro de Formación Profesional Integral del Sena y no una obra pública». De acuerdo con lo expuesto por esta Sala de Casación, era deber del censor desvirtuar las reflexiones expuestas por el Tribunal y demostrar que su situación se encontraba ajustada dentro de la excepción prevista, para que se le reconociera como trabajador oficial, labor que evidentemente soslayó. Así las cosas, las acusaciones no prosperan. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, dado que hubo réplica. En su liquidación, conforme al art. 366-6 del CGP, inclúyase como agencias en derecho la suma de $4.240.000. 16 Radicación n.°79522

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 24 de enero de 2017, por la Sala

Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró ERLIN MARTÍNEZ

CAICEDO contra el SERVICIO NACIONAL DE

APRENDIZAJE -SENA.

Costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase Y

devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ

GE P A SÁNCHEZ

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