CSJ - SL16155-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL16155-2014 Radicación n.° 36991 Acta 030 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, “COLPENSIONES”, contra la sentencia proferida el 29 de febrero de 2008 y adicionada en providencia de 10 de abril de 2008 por el Tribunal Superior de Bogotá, en el proceso que le promovió PEDRO PABLO MORALES RUBIO. AUTO Se acepta el impedimento manifestado por el

Magistrado GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA.

1 Radicación n° 36991 En atención a la petición elevada conjuntamente, tanto por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, como por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. Por lo anterior, la Sala se abstiene de reconocer personería a quien pretende actuar como apoderado del Instituto de Seguros Sociales.

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES Ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, el actor persiguió que el Instituto demandado fuera condenado a reconocerle la pensión de vejez, a partir del 22 de octubre de 1993, con sus aumentos legales y las mesadas causadas debidamente indexadas en su valor.

Fundó sus pretensiones en que: (1º) trabajó para la sociedad General Electric de Colombia, hoy, General de Equipos de Colombia S.A., desde el 5 de septiembre de 1946 y hasta el 22 de junio de 1967, cuando ésta le terminó el contrato de trabajo sin justa causa; (2º) a partir del 12 de enero de 1978, cuando cumplió 50 años de edad, la dicha

2 Radicación n° 36991 sociedad le reconoció voluntariamente una pensión de jubilación; (3º) estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte entre el 1° de enero de 1967 y el 22 de octubre de 1993, habiendo realizado aportes por 1.155 semanas al servicio de varios empleadores, de ellos apenas los primeros 172 días al servicio de General Electric de Colombia, siendo su último salario base de cotización $189.255; (4º) cumplió los 60 años de edad el 12 de enero de 1988; y (5º) solicitó al ISS la pensión de vejez el 22 de octubre de 1993, siéndole negada. El Instituto demandado no aceptó los hechos de la demanda y en su defensa adujo que la resolución que expidió negando el derecho reclamado se ajustó a las

disposiciones legales. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y prescripción de la acción. II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 15 de julio de 2005 y complementada el 24 de febrero de 2006, y con ella el Juzgado condenó al ente de seguridad social demandado a pagar al actor la pensión de vejez reclamada, por valor de $888.111,91, a partir del 12 de enero de 1988, cuando cumplió los 60 años de edad, junto con las mesadas causadas y sus aumentos legales. Le impuso el pago de las costas al vencido. 3 Radicación n° 36991

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación de ambas partes y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal de Bogotá modificó la de su inferior en el sentido de fijar como monto inicial de la pensión la suma de $158.974, suma que dijo debería ser indexada «a la fecha en que se realice el pago efectivo, así mismo para las demás mesadas adeudadas». La confirmó en lo restante y se abstuvo de señalar costas por el recurso.

Para ello, y en lo que al recurso interesa, precisó inicialmente que el actor persiguió que se condenara al demandado «a pagarle la pensión de vejez a partir del 22 de octubre de 1993» (folio 410), a lo cual accedió el juez de primer grado pero a partir del 22 de enero de 1988 cuando el actor cumplió los 60 años de edad, para luego resaltar que aquél recurrió dicha decisión aduciendo, por una parte,

la improcedencia de la pensión reclamada por haber quedado el trabajador exonerado de la afiliación al ente de seguridad social en razón de la pensión reconocida por la empresa; y por otra, que la fecha indicada por el juzgado a partir de la cual se causaba la prestación no era la pertinente, pues «para el 22 de octubre de 1993 (fecha en la que solicitó al ISS su pensión) ya había operado el fenómeno jurídico de la prescripción» En lo que toca con el primer tema, una vez transcribió los artículos 59 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, y resaltó los hechos del 4 Radicación n° 36991 proceso, asentó que de ello se desprendía lo atinado del fallo de primer grado, pues «se cumplieron los requisitos establecidos en el artículo 11 del Decreto 3041 de 1966 para el reconocimiento de la pensión de vejez (haber cumplido 60 años y haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo)», fuera de que «no existe incompatibilidad entre las pensiones reconocidas, ya que el origen y el concepto de la pensión sanción y de la pensión de vejez es totalmente distinto», además de que «la normatividad correspondiente y aplicable al caso no prohíbe la afiliación al demandado para los riesgos de vejez, invalidez y muerte». Agregó que no procedía la devolución de aportes, conforme al criterio de la Corte Constitucional vertido en sentencia de tutela T-827/99, que a continuación transcribió. Y en lo atinente al segundo ítem de la impugnación

aseveró que del “material probatorio” se desprendía que había lugar a la modificación de la condena, pues «sobre las mesadas correspondientes del mes de enero de 1988 hasta el mes de octubre de 1990, operó la sanción de la pérdida del derecho», dado que si bien éste surgió el 12 de enero de 1988, cuando el actor cumplió 60 años de edad, su reclamación apenas se efectuó hasta el 22 de octubre de 1993. El monto de la mesada pensional lo fijó en atención a «la suma reconocida por el demandante y por el propio demandado, el cual asciende al valor de $189.255. De conformidad, y al aplicar el artículo 1 del Decreto 2879 de 5 Radicación n° 36991 1985, la Sala concluye que el monto de la pensión de vejez reconocida al actor debe ser la suma de $158.974».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Instituto demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la que lo sustenta, que fue replicada, pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, revoque la del juzgado para que, en su lugar, se le absuelva de los pedimentos de la demanda inicial.

Con tal propósito formula cuatro cargos de los cuales la Corte estudiará, con lo replicado, conjuntamente el primero con el segundo, atendiendo la comunidad de su objeto, que se enderezan por la misma vía y que proponen argumentos similares o complementarios.

VI. PRIMER CARGO

Acusa la sentencia de aplicar indebidamente el artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año e infringir directamente los artículos 59, 60 y 61 del mismo acuerdo. 6 Radicación n° 36991 Para su demostración afirma que el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, concibió las diferentes situaciones que se presentaban al momento de su expedición para así reglar la asunción de riegos por la entidad demandada, en atención a las disposiciones que rigieron su creación y las que en el Código Sustantivo del Trabajo previeron que en el entre tanto de su plena operación aquéllos estuvieran a cargo del empleador, así: (1º) la de quienes ya contaban con 20 años de servicios a una misma empresa que tuviera a su cargo el reconocimiento de la prestación; (2º) la de quienes ya estuvieran gozando de la prestación pensional reconocida por el empleador; (3º) la de quienes llevaran más de 15 pero menos de 20 años de servicios a un mismo empleador obligado a reconocer la pensión; y (4º) la de quienes contaran con más de 10 años pero menos de 15 de servicio en similar situación a la anterior. Los primeros y segundos dice, en virtud del artículo 59, «estaban exceptuados del seguro obligatorio de vejez, pero, aunque no estaban obligados a afiliarse, podían voluntariamente hacerlo para los riesgos de invalidez y muerte y pagar las cotizaciones patrono-laborales para gozar de los mismos beneficios de los asegurados obligatorios en esos dos riesgos (…)»; los terceros, de acuerdo al artículo 60,

al cumplir los requisitos podían exigir al empleador la prestación, y de seguir cotizando, producirse la compartición del riesgo cuando accedieran a la pensión de vejez; y los últimos, conforme al artículo 61, además de lo reconocido a los inmediatamente anteriores, tendrían 7 Radicación n° 36991 derecho a la pensión contemplada por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, de cumplirse sus supuestos. Por manera que en los casos en que la pensión de jubilación estaba a cargo exclusivo del patrono, las cotizaciones efectuadas al ente de seguridad social emergen como ineficaces o no tienen validez, «como tampoco son eficaces o no tienen validez las cotizaciones que se efectúan después de haber reconocido una pensión extralegal de jubilación que no deba ser compartida con la pensión de vejez». En otras palabras, para el recurrente, «solamente son válidas las cotizaciones posteriores al otorgamiento de una pensión extralegal si dicha pensión debe compartirse con la de vejez a cargo del instituto, conforme lo reconoció la Sala de Casación Laboral en sentencia de 29 de junio de 2008 (Rad. 32989)». Y como dichas cotizaciones no son válidas o son ineficaces, continúa, «con más veras son ineficaces o no tienen validez las cotizaciones que se efectúan en un caso en el que la pensión de jubilación es de cargo exclusivo del patrono por tratarse de alguien que cuando se inició la obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte había cumplido con más de 20 años de

servicio en una misma empresa, que es el caso de Pedro Pablo Morales Rubio». De esa suerte, agrega, para este caso, el Tribunal se rebeló contra lo ordenado por el artículo 59 del citado acuerdo y aplicó indebidamente lo previsto en el 11 del mismo. Para el recurrente, si se pensara que las cotizaciones efectuadas a buena cuenta de un trabajador que contara 8 Radicación n° 36991 con más de 20 años de servicio a su empleador para antes de entrar a regir las dichas disposiciones, y de quien obviamente se esperaría fuera pensionado por aquél, «resultaría forzoso concluir que son ineficaces o no tiene validez las cotizaciones efectuadas a partir del 12 de enero de 1978, debido a que General de Equipos de Colombia reconoció a Pedro Pablo Morales Rubio ‘una pensión voluntaria de jubilación’ que no puede ser compartida con la pensión de vejez, pues únicamente se previó la compartibilidad de las pensiones de origen extralegal con la expedición del Acuerdo 029 de 1985».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar el mismo grupo normativo, pero en cuanto a los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 049 de 1990, porque fueron interpretados erróneamente.

Para su demostración, aduce, que como en la demanda inicial se dijo que el actor trabajó para General de Equipos de Colombia por más de 20 años, entre el 5 de septiembre de 1946 y el 22 de junio de 1967, de allí resulta que, sin importar su edad, quedó exceptuado del seguro

obligatorio de vejez, pues al llegar a la edad prevista por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo tenía derecho a que su empleadora le reconociera la pensión de jubilación. De ese modo, frente a la alegación de éste de que los únicos exceptuados de la afiliación y aseguramiento para el riesgo de vejez fueron los mayores de 60 años 9 Radicación n° 36991 conforme al artículo 2º del mentado Acuerdo 224, «es fácil concluir que el verdadero propósito y sentido del artículo 59 (…) fue excluir del seguro obligatorio de vejez tanto a los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse hubiesen cumplido 20 años de servicios en una misma empresa como a quienes en este momento gozaran de una pensión de vejez a cargo del patrono», al punto que el parágrafo de la mencionada preceptiva indicó que ese tipo de trabajadores podrían afiliarse pero sólo para los riesgos de invalidez y muerte y el valor de sus cotizaciones sería apenas el equivalente a dos tercios del de la afiliación plena. Ahora, sostiene el recurrente, si se aceptara que el artículo 59 no regla la situación del actor sino lo es el 60 del referido acuerdo por el argumento de éste de que 20 años de servicio no son eso sino sólo más de 15, ocurriría que el Tribunal incurrió en la interpretación errónea de esta otra norma, ya que en ella se previó que los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse llevaran 15 o más años de servicios y se afiliaran tendrían derecho a exigir a su empleador la pensión al cumplir el tiempo de servicio y la

edad previstos en el Código Sustantivo del Trabajo, con la posibilidad de que aquél continuara cotizando hasta cuando se llenaran las exigencias de la pensión de vejez, momento a partir del cual sólo asumiría la diferencia que resultare entre la pensión patronal y la de vejez otorgada por la entidad de seguridad social. De esa manera, alega, «sólo eran válidas las cotizaciones que hiciera el mismo patrono obligado a reconocer la pensión, pues el objeto de esas cotizaciones no era otro al de hacer posible que al hoy 10 Radicación n° 36991 denominado Instituto de Seguros Sociales otorgara la pensión de vejez (…), pues si esas cotizaciones no las efectuaba el mismo patrono, no se liberaba de su obligación, al menos en parte». Y el artículo 61 del citado acuerdo, al cual sí expresamente se refirió el juzgador, dice, reglamentó una situación diferente, pues se refirió fue a los trabajadores que llevaren más de 10 años de servicio y fueren despedidos sin justa causa, a quienes el empleador tendría que pagarles la pensión en los términos del artículo 8º de la Ley 171 de 1961, con la posibilidad de que, como ocurre en el caso del artículo 60, al acceder a la pensión de vejez se diera la misma compartibilidad pensional, siempre y cuando el empleador continuara cotizando para el riesgo de vejez; razón por la cual se entendió que dicha norma regiría por apenas 10 años. En suma, la violación de las preceptivas anunciadas se produjo, según el recurrente, por cuanto, con

independencia de la pensión que hubiere podido reconocerle la empleadora al trabajador cuando éste cumplió 50 años de edad, lo cierto es que, por contar con 20 años de servicio para cuando entró a asumir la prestación pensional, la pensión que le correspondía era la prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, de suerte que todas las cotizaciones efectuadas por ésta, o por cualquiera otro empleador, carecen de validez. Y ello «es una consecuencia del hecho de no estar previsto en el artículo 59 del Acuerdo 224 de 1966 que el patrono cotizara 11 Radicación n° 36991 para los riesgos de invalidez, vejez y muerte respecto de trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse contra dichos riesgos hubiesen cumplido veinte años de servicios, que es el caso de Pedro Pablo Morales Rubio». Remata su disertación con la afirmación de que la invocación del criterio plasmado por la Corte Constitucional en una de sus sentencias por el Tribunal muestra el craso error de desconocer el funcionamiento del reglamento pensional que lo rige, dado que de allí se desprende que no es él quien vincula a los trabajadores sino que ello es de cargo de los empleadores, siendo su incumplimiento una de las conductas sancionables por el Decreto 2665 de 1988, de donde puede derivarse «la ‘cancelación de la afiliación indebida’ del pensionado particular cuya pensión no debe ser compartida con el Instituto».

VIII. RÉPLICA Para el opositor, que confuta los anteriores cargos simultáneamente, por ser la pensión reconocida por la

empresa de carácter voluntario y anterior a la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, es compatible con la de vejez que compete asumir al ente demandado, compatibilidad que también estaba consignada para la época en el artículo 8º del Decreto 433 de 1971 y la jurisprudencia de la Corte, citando en su apoyo las sentencias identificadas con radicaciones 4441, 7960, 9276, 9540, 25249, 33373 y

33665. Agrega que por cuenta de la empleadora General Equipos de Colombia S.A, apenas cotizó 24 semanas de las

12 Radicación n° 36991 1.324 que aportó al ente demandado, de manera que las diversas hipótesis que podrían derivarse de la argumentación del recurrente como posibles, de no haber contado con la suerte de ser pensionado voluntariamente por su empleador, lindan en lo inconcebible. Sostiene que el apotegma político-jurídico que afirma que «el fascismo ‘es un régimen bajo el cual todo aquello que no está prohibido, es obligatorio’», no es predicable en Colombia desde 1940, por lo que desde ese entonces a los particulares les ha estado permitido ejercer ciertos actos siguiendo el arbitrio de su voluntad, entre ellos, el de la afiliación a la seguridad social, pues en manera alguna dicha afiliación estuvo prohibida para los inicios del aseguramiento social. Alude así a las diversas disposiciones que en su manera de ver le facultaban para afiliarse al ente demandado y aspirar, al cumplimiento de los requisitos establecidos, a la pensión de vejez. Invoca la teoría jurídica

de los actos propios y la postura de la Corte Constitucional sobre el efecto útil de la afiliación a la seguridad social y dice ser impertinente a las resultas del caso la tesis plasmada en la sentencia de la Corte de 2 de febrero de 2005 (Radicado 23760), por allí tratar el asunto alrededor de una pensión de jubilación de carácter legal, no voluntaria como la que de aquí se trata.

IX. CONSIDERACIONES Por la naturaleza de los dos cargos que ahora se resuelven y los cuestionamientos a los que éstos se

13 Radicación n° 36991 contraen, interesa recordar que para el Tribunal el actor tiene derecho a la pensión de vejez, pues, aparte del cumplimiento del número mínimo de semanas exigido en la ley y la edad pensional --aspectos que no discute el Instituto recurrente--, «no existe incompatibilidad» entre la pensión reconocida por la empleadora y la de vejez otorgada por el ente de seguridad social, «ya que el origen y concepto de la pensión sanción y de la pensión de vejez es totalmente distinto», aparte de que «la normatividad (…) no prohíbe la afiliación al demandado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte»; en tanto, para el ente de seguridad social recurrente, el actor no tiene el reclamado derecho, pues de lo deducido de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año, conforme lo asevera en el primer cargo, «las cotizaciones hechas por un empleador al Instituto de Seguros Sociales en los casos en

que la pensión de jubilación está cargo del patrono no son eficaces o no tienen validez»; y las mismas preceptivas tuvieron por propósito excluir, además de a quienes contaren a su vigencia con la edad pensional, «a los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse hubiesen cumplido 20 años de servicios en una misma empresa», tal cual lo afirma en el segundo ataque, de modo que, para el caso, el actor estaba excluido de la posibilidad de asegurarse para el riesgo de vejez, resultando así inválidas o ineficaces las cotizaciones efectuadas a su nombre al ente de seguridad social. Para abordar la temática a elucidar es del caso traer a colación, primeramente, lo que fuera previsto en el marco 14 Radicación n° 36991 normativo que diera origen a la entidad de seguridad social demandada, esto es, la Ley 90 de 1946, y específicamente respecto de la afiliación al nuevo ente de seguridad social allí creado. En tal sentido, como es sabido, la mentada normativa estableció el Seguro Social Obligatorio de los trabajadores contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, entre otros, disponiendo que serían asegurados «todos los individuos, nacionales y extranjeros, que presten sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o presunto de trabajo o aprendizaje, inclusive los trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico», y excluyendo expresamente de la protección contra dichos riesgos a «los asegurados que tengan sesenta (60) años o más al inscribirse por primera vez al seguro», de quienes dijo que por tal razón no habría lugar a que efectuaran las

respectivas cotizaciones (artículo 2º). Además, el artículo 6º enumeró las personas que quedaban excluidas del régimen del seguro social obligatorio, entre quienes relacionó a las que ostentaban cierto grado de parentesco con el trabajador y bajo ciertas circunstancias, a los trabajadores ocasionales y a los temporales en determinadas circunstancias, a quienes estaban afiliados a las cajas de previsión social y a los que fueran «excluidos expresamente de este régimen por los reglamentos generales de la institución» en precisas situaciones, sin que para los efectos que interesan a las resultas de este asunto aparecieran aquellos que llevaran determinado número de años de actividad laboral al momento de la afiliación obligatoria. 15 Radicación n° 36991 Por su lado, el Decreto 433 de 1971, que reorganizó el ente demandado y en tal sentido derogó algunas de las disposiciones de la antedicha Ley 90 de 1946, estableció en su artículo 2º que estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio «Los trabajadores nacionales y extranjeros, que en virtud de un contrato de trabajo o de aprendizaje, presten sus servicios a patronos de carácter particular, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley», mencionando a continuación como excluidos de los riesgos de invalidez, vejez y muerte a «los asegurados que tengan sesenta (60) años o más al inscribirse por primera vez en el Seguro», y volviendo a referir como expresamente excluidos de los dichos riesgos de invalidez, vejez y muerte a cierto clase de trabajadores extranjeros y a «Las personas que sean

excluidas expresamente de este régimen por los reglamentos generales del Instituto, en razón de circunstancias especiales que esos mismos reglamentos determinen, con sometimiento estricto a las finalidades y propósitos de este Decreto», sin que en manera alguna se refiriera a quienes contaran para la fecha de su afiliación o para la de la entrada en vigencia del ente demandado con un determinado número de años de servicios. Ahora bien, el Acuerdo 224 de 19 de diciembre de 1966, aprobado por Decreto 3041 de la misma fecha, que creó el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de invalidez, vejez y muerte, al referir su campo de aplicación (artículos 1º a 4º), para nada señaló como excluidos de la protección allí diseñada a los trabajadores que contaran con un número de años de servicio a su entrada en vigencia, lo 16 Radicación n° 36991 cual se explica fácilmente al no tratarse de trabajadores que estuvieren en imposibilidad de efectuar el número de cotizaciones necesarias para acceder a la prestación pensional prevista para cada uno de los riesgos, como sí ocurriría con quienes ya contaran con 60 o más años de edad para cuando buscaran afiliarse por primera vez pretendiendo asegurarse para el riesgo de vejez, o lo podían ser, como se verá más adelante, quienes contaran ya con el status de pensionados por vejez al inicio del aseguramiento para esa contingencia. En sus disposiciones finales cierto es que el mentado Acuerdo 224 de 1966 reguló la situación de los trabajadores que para la entrada en vigencia de esa normativa contaran

con un determinado número de años de servicio a un mismo empleador, respecto de los cuales en los artículos 59, 60 y 61 así se definió tal diversidad de situaciones: ARTÍCULO 59. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte hubiesen cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa, de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) o superior, cualquiera que fuere su edad, no estarán obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, y en consecuencia al llegar a la edad prevista en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y retirarse del servicio podrán reclamar con las modalidades y condiciones que establecen las leyes respectivas, la pensión de jubilación al patrono responsable. También estarán exceptuados del seguro obligatorio de vejez, los trabajadores que en el momento inicial estén gozando de una pensión de vejez a cargo de un patrono. PARÁGRAFO. Quienes no estando obligados a hacerlo, por edad o por estar gozando de una pensión de vejez, se afilien voluntariamente y paguen las cotizaciones patrono-laborales establecidas por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, gozarán de los mismos beneficios de los asegurados obligatorios, en los riesgos de invalidez y muerte. Las cotizaciones en estos 17 Radicación n° 36991 casos serán de los dos tercios del total establecido para los tres riesgos por este reglamento. ARTÍCULO 60. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el Instituto Colombiano de Seguros Sociales contra

los riesgos de invalidez, vejez y muerte, lleven 15 años o más de servicios continuos o discontinuos en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) moneda corriente o superior, ingresarán al Seguro Social obligatorio como afiliados para el riesgo de invalidez, vejez y muerte. Al cumplirse el tiempo de servicios y la edad exigidos por el Código Sustantivo del Trabajo podrán exigir la jubilación a cargo del patrono y este estará obligado a pagar dicha jubilación, pero continuarán cotizando en este seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez, y en este momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que le venía siendo pagada por el patrono. ARTÍCULO 61. Los trabajadores que lleven en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) moneda corriente o superior, diez años o más de servicios continuos o discontinuos ingresarán al Seguro Social obligatorio como afiliados en las mismas condiciones de los anteriores y en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la ley al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8°. de la ley 171 de 1961, con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez, en este momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión

restringida. En todo lo demás el afiliado gozará de los beneficios otorgados por el instituto. PARÁGRAFO. Esta disposición regirá únicamente durante los primeros 10 años de vigencia del seguro invalidez, vejez y muerte (subrayas fuera del texto). De la lectura de las anunciadas preceptivas bien se percibe que ninguno de los dichos trabajadores estaban excluidos del aseguramiento y consiguiente afiliación a la naciente entidad de seguridad social, sino que, quienes ya contaban con la calidad de pensionados por vejez a buena cuenta de sus empleadores y conforme a las disposiciones vigentes a ese momento (artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo), o contaban con el tiempo de servicios exigido en la ley para el mismo efecto pero no cumplían con el de la 18 Radicación n° 36991 edad, no estaban obligados a asegurarse contra el riesgo de vejez, surgiendo una diferencia básica entre los primeros y los segundos, pues aquéllos quedaban exceptuados de dicho aseguramiento, lo que es tanto como decir que quedaban excluidos del respectivo aseguramiento por vejez, dado que ya tenían el estatus de pensionados por ese riesgo, en tanto que los segundos podían optar por asegurarse o no, y en todo caso, perseguir la pensión de su empleador al cumplimiento de la edad pensional, lo cual resultaba más que obvio, pues en ese momento tendrían un derecho adquirido frente a aquél. Tal es el entendimiento que se acompasa cabalmente con la disposición en cita, por resultar elemental que el pensionado por vejez ya contaba con el derecho pensional que el ente de seguridad social perseguía subrogar de los

empleadores y por tal razón se le tuviera como exceptuado de aportar para ese riesgo, que no para los demás, en tanto que el trabajador que había cumplido el tiempo de servicios previsto en la ley, pero no la edad, apenas contaba con una expectativa legítima pero sujeta a varios hechos futuros e inciertos para asegurar su status de pensionado, como eran: que en primer lugar cumpliera la edad pensional para poder exigir el derecho de su empleador, y en segundo término, que para ese momento su empleador estuviera en capacidad de reconocer el derecho pensional. Como las dos situaciones mencionadas, entre otras, constituían un albur para el trabajador, en modo alguno podía equipararse su situación a la de quienes ya contaban con la calidad de 19 Radicación n° 36991 pensionados por cuenta de su empleador para cuando entró a operar el Seguro Social Obligatorio. Y tal entendimiento no escapó al mismo legislador, dado que a renglón seguido, en el Parágrafo del citado artículo 59, expresamente se refirió a la situación de quienes no estaban obligados a afiliarse, ya fuera por contar con la única edad excluyente del aseguramiento por vejez --60 o más años--, ora porque contaban con la pensión legal de vejez --la del artículo 260 del CST--, pues, para esos casos, consideró la posibilidad de que se afiliaran voluntariamente, pero restringió el aseguramiento a las contingencias de