CSJ - SL1619-2025

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ

Magistrado Ponente

SL1619-2025 Radicación n° 11001-31-05-026-2017-00351-01 Acta 4

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil veinticinco (2025).

La Cor te decide el recurso de casación que MISAEL MENDOZA HERNÁNDEZ interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 13 de febrero de 2020 , en el proceso ordinario que el recurrente adelanta contra ASESORES EN DERECHO S. A. S., mandataria en representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA , la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ , la FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A., como administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA y LA NACIÓNMINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.Radicación n.° 11001-31-05-026-2017-00351-01 2

I. ANTECEDENTES

El accionante llamó a juicio a las referidas entidades , con el fin de que se declare que fue trabajador de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. y que cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez prevista en la Ley 797 de 2003.

En consecuencia, solicitó que se condene a Asesores en

Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. y que cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez prevista en la Ley 797 de 2003.

En consecuencia, solicitó que se condene a Asesores en Derecho S. A. S., mandataria en representación de Panflota, a expedir la resolución de reconocimiento del bono pensional o cálculo actuarial que le corresponde por el tiempo laborado con la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., y a la Fiduciaria la Previsora S. A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, a pagar a Colpensiones el respectivo título pensional en su favor.

Además, solicitó que se condene a Colpensiones a: (i) tener en cuenta el tiempo laborado en la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., para efecto s de la pensión de vejez; (ii) pagar la pensión de vejez a partir del 10 de abril de 2019 y (iii) los intereses moratorios o, en subsidio de estos, la indexación de las sumas adeudadas.

Como pretensiones subsidiarias, solicitó que se declare, que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. o, en su lugar, La Nación -Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como titular de la cuenta delRadicación n.° 11001-31-05-026-2017-00351-01 3 Fondo Nacional del Café son responsables de las obligaciones pensionales en su favor y requirió que se condene a dichas

3 Fondo Nacional del Café son responsables de las obligaciones pensionales en su favor y requirió que se condene a dichas demandadas, en ese orden, a pagar a Colpensiones el respectivo título pensional en su favor. Como fundamento de sus peticiones, relató que prestó sus servicios a la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., mediante contrato a término indefinido en dos periodos: (i) desde el 12 de septiembre de 1977 hasta el 20 de octubre de 1 981, y (ii) desde el 10 de noviembre de 1981 hasta el 16 de noviembre de 1981.

Narró que el último cargo que desempeñ ó fue el de «tercer electricista» y que su salario promedio mensual fue de USD 513.38, el cual estaba compuesto por los siguientes factores salariales previstos en la convención colectiva vigente 1978-1980 -de la cual era beneficiario-, e incluidos en la liquidación final de prestaciones sociales: (i) salario básico mensual; (ii) prima de antigüedad; (iii) dominicales y feriados; (iii) trabajo ayuda operacional y mantenimiento ; (iv) horas extras; (v) salario en especie (alimentación y alojamiento) , e (vi) incidencia salarial de la prima extralegal en un 8.33%.

Adujo que, durante la vigencia de la relación laboral, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A. no cotizó al sistema de seguridad social en pensi ones; por tanto, el total de semanas faltantes en su historial laboral es de 197.14, y que actualmente está afiliado a Colpensiones, con un total de 939.71 semanas cotizadas.

al sistema de seguridad social en pensi ones; por tanto, el total de semanas faltantes en su historial laboral es de 197.14, y que actualmente está afiliado a Colpensiones, con un total de 939.71 semanas cotizadas. Indicó que la Flota Mercante Grancolombiana S. A., inscribió a sus trabajadores «de mar» al Instituto de SegurosRadicación n.° 11001-31-05-026-2017-00351-01 4 Sociales -ISSel 23 de agosto de 1990, pese a que esta entidad hizo el llamado de afiliación en el año 1967; que aquella es una empresa que está «cerrada» y no dejó capital ni reservas para cubrir sus obligaciones, y que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Flota Mercante, es quien provee los recursos para el pago de las mesadas pensionales de los trabajadores de la flota.

Refirió que la Corte Constitucional le ordenó al ISS reconocerle la pensión a los ex trabajadores de la Flota Mercante teniendo en cuenta el tiempo de servicios laborado a su favor; que el 28 de agosto de 2012, se declaró la terminación del proceso liquidatario d e la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; que se ordenó a la Fiduciaria la Previsora S. A., como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Panflota, nombrar a un mandatario para atender las reclamaciones de los ex trabajadores; que act ualmente ese mandato lo ejerce Asesores en Derecho S. A. S., quien debe « emitir el acto administrativo del reconocimiento de cálculo actuarial que le

mandatario para atender las reclamaciones de los ex trabajadores; que act ualmente ese mandato lo ejerce Asesores en Derecho S. A. S., quien debe « emitir el acto administrativo del reconocimiento de cálculo actuarial que le corresponde por el tiempo laborado (…)», y enunció diferentes fallos en los que se ha ordenado a dicha sociedad, expedir la resolución de tiempo de servicio y bono pensional , así como a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia y a la Fiduprevisora S. A. a efectuar su pago (f. 4 a 13, c. del juzgado).

Al contestar la demanda, F iduprevisora S. A. se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Respecto a los hechos, aceptó como ciertos únicamente los relativos alRadicación n.° 11001-31-05-026-2017-00351-01 5 proceso de liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.; en cuanto a los demás , manifestó que no le constaban.

En su defensa , propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, imposibilidad de hacer pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil y la innominada (f.º 263 a 283, cuaderno 2 del juzgado).

Por su parte, La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a todo lo pretendido en el escrito de demanda. En cuanto a los supuestos fácticos en que se fundamentan, aceptó los relacionados con la conformación accionaria de la Compañía de Inversiones de la Flota

Crédito Público se opuso a todo lo pretendido en el escrito de demanda. En cuanto a los supuestos fácticos en que se fundamentan, aceptó los relacionados con la conformación accionaria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., el proceso de liquidación y la designación de una mandataria para que resolviera todo lo relacionado a dicho trámite y al pago del pasivo pensional ; respecto a los demás, manifestó que no le constaban o que no se trataban de hechos. Como medios de defensa planteó las excepciones de inexistencia de obligación, falta de legitimación en la causa y la genérica (f.º 369 a 399, cuaderno 2 del juzgado).

La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, se opuso a todas las pretensiones. Respecto a los hechos, aceptó como ciertos los relativos a la existencia de la Flota Mercante y su liquidación y de los demás que no le constaban.Radicación n.° 11001-31-05-026-2017-00351-01 6 En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de legitimación en la causa y «límite patrimonial de la responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz con relación a su subordinada que entra en insolvencia» (f.º 416 a 440, cuaderno 2 del juzgado).

A su vez, Colpensiones se opuso a las pretensiones relativas al reconocimiento pensional y respecto a las demás se abstuvo de pronunciarse , pues adujo que no le concernían. Respecto de los hechos, manifestó que no le constaban, con excepción del relativo a la edad del

relativas al reconocimiento pensional y respecto a las demás se abstuvo de pronunciarse , pues adujo que no le concernían. Respecto de los hechos, manifestó que no le constaban, con excepción del relativo a la edad del demandante que lo aceptó.

En su defensa, planteó como excepción previa la de falta de integración del litisconsorcio por pasiva y como de mérito las de prescripción y caducidad , presunción de legalidad de los actos administrativos e inexistencia de la obligación (f. 173 a 179, cuaderno 3 del juzgado).

Por último, Asesores en Derecho S. A. S., en calidad de mandataria con representación de Panflota, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que en cumplimiento de la sentencia de la Corte Constitucional SU -1023-2001, la Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., suministrará los recursos para el pago del pasivo pensional de la Flota Mercante Grancolombiana S. A.Radicación n.° 11001-31-05-026-2017-00351-01 7 Además, aceptó l os relacionad os con el proceso de liquidación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A., y la orden de la Superintend encia de Sociedades a la Fiduciaria la Previsora S. A. para que, ante la renuncia de la primera mandataria, nombrara una nueva que continuara con la responsabilidad asignada con cargo al patrimonio autónomo de Panflota. Respecto de los demás

Sociedades a la Fiduciaria la Previsora S. A. para que, ante la renuncia de la primera mandataria, nombrara una nueva que continuara con la responsabilidad asignada con cargo al patrimonio autónomo de Panflota. Respecto de los demás supuestos fácticos, adujo que no eran ciertos o no le constaban.

Propuso en su defensa como excepción previa la de cosa juzgada y como de fondo las de inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial o bono pensional, prescripción, buena fe y la genérica (f.º 212 a 236, cuaderno 3 del juzgado).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Por medio de sentencia de 11 de diciembre de 2019, la Juez Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá resolvió (f.º 499 a 500; CD n.° 2, cuaderno 3 del juzgado):

PRIMERO: DECLARAR que el demandante laboró a favor de la demandada FLOTA MERCANTE GRANCOLOBIANA entre el 12 de septiembre de 1977 y el 20 de octubre de 1981 y del 10 al 16 de noviembre de 1981 (…).

SEGUNDO: DECLARAR responsable subsidiario a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS de las obligaciones de la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA, en lo relacionado con el reconocimiento y pago del cálculo actuarial por el periodo de cotizaciones comprendido entre el 12 de septiembre de 1977 y el 20 de octubre de 1981 y del 10 al 16 de noviembre de 1981 a

el reconocimiento y pago del cálculo actuarial por el periodo de cotizaciones comprendido entre el 12 de septiembre de 1977 y el 20 de octubre de 1981 y del 10 al 16 de noviembre de 1981 a favor del demandante (…).Radicación n.° 11001-31-05-026-2017-00351-01 8

TERCERO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS a cancelar a favor del demandante con destino a COLPENSIONES, el cálculo actuarial que esta entidad realice a favor del demandante.

CUARTO: ABSOLVER a la FEDERACIÓN NACIÓNAL DE CAFETEROS de las demás pretensiones formuladas en su contra por el demandante.

QUINTO: ABSOLVER a las demanda das ASESORES EN DERECHO S.A.S , en su calidad de mandataria con representación de PANFLOTA de la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., así como la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la FIDUCIARIA LA PREVISORA como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, y a LA NACION — MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, de las pretensiones incoadas en su contra.

SEXTO: CONDENAR en costas a la FEDERACIÓN NACIONAL DE

CAFETEROS (…).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Por apelación del demandante y de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, a través de sentencia de 13 de febrero de 2020, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito

Por apelación del demandante y de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, a través de sentencia de 13 de febrero de 2020, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá decidió (f. 8 a 9, CD n.° 1, c. del Tribunal):

Primero.- Modificar los ordinales primero, tercero, cuarto y quinto de la parte resolutiva de la sentencia apelada, para en su lugar condenar en forma principal a Fiduciaria la Previsora S.A., como vocera y administradora del patrimonio autónomo Panflota y con cargo a este, y en forma subsidiaria en caso de que en dicho patrimonio autónomo no obren los dineros suficientes, para el cumplimiento de la condena, a la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora y con cargo en los recursos del Fondo Nacional del Café, a efectuar el pago de la suma liquidada por concepto del cálculo actuarial que determine Colpensiones con arreglo al Decreto 1887 de 1994 por el lapso comprendido entre el 12 de septiembre de 1977 al 20 de octubre de 1981 y del 10 al 16 de noviembre de 1981; descontando el tiempo no laborado por el trabajador durante 127 días por licencias y suspensión del contrato. Cálculo actuarial que hará Colpensiones en un término de 30 días en la forma señalada en la parte motivaRadicación n.° 11001-31-05-026-2017-00351-01 9 de esta providencia y atendiendo el salario real devengado por el demandante en cada periodo de cotización, al tipo de cambio oficial del dólar americano al peso colombiano vigente a la fecha

9 de esta providencia y atendiendo el salario real devengado por el demandante en cada periodo de cotización, al tipo de cambio oficial del dólar americano al peso colombiano vigente a la fecha de causación de cada período calculado y los topes definidos legalmente en cuanto a los ingresos base de cotización. No obstante, el empleador debe pagar el total del cálculo del aporte, quedando facultado para obtener el reembolso del aporte del trabajador, ya sea consensuado o mediante acción judicial, con miras a que el demandante pueda acceder a la prestación por lo que se modificará la decisión del a quo en tal sentido.

Segundo. - Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás.

TerceroSin costas en esta audiencia.

En lo que interesa al presente recurso, para el Tribunal no fue objeto de discusión en el proceso que entre el demandante y la entonces Flota Mercante Grancolombiana

S. A. existió un contrato de trabajo en los siguientes periodos: del 2 de septiembre de 1977 al 20 de octubre de 1981, y del 10 al 16 de noviembre de 1981, en el cargo de «tercer electricista », debiéndose descontar 127 días por interrupción del contrato.

Así, el Tribunal se planteó como problemas jurídicos determinar: (i) quiénes estaban obligados a asumir el pago del cálculo actuarial, (iii) si era procedente el reconocimiento de la pensión de vejez en favor del demandante, y (iv) si debía pronunciarse sobre la corrección de la historia laboral de l peticionario.

Ahora, al abordar los reparos propuestos en relación

de la pensión de vejez en favor del demandante, y (iv) si debía pronunciarse sobre la corrección de la historia laboral de l peticionario.

Ahora, al abordar los reparos propuestos en relación con la obligación de pago del cálculo actuarial en favor del demandante, el Tribunal determinó que si bien el proceso de cobertura del ISS se dio de manera gradual con el fin deRadicación n.° 11001-31-05-026-2017-00351-01 10 subrogar dicha obligación que un principio estuvo a cargo del empleador (Decreto 3041 de 1966) , e llo no eximió a este último de sus obligaciones en materia pensional para con sus trabajadores.

Al respecto, el ad quem indicó que dichas obligaciones subsistieron conforme a lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 40 de 1946 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que el empleador debía hacer las reservas necesarias para el traslado de los aportes, en el momento en que el ISS asumiera la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte ; de modo que, cumplida esta obligación por parte del empleador, operar ía la subrogación de las obligaciones pensionales a su cargo.

En tal perspectiva, el juez de apelaciones afirmó que en el proceso de entrada gradual de funcionamiento del ISS, los empleadores tenían la responsabilidad de garantizar el aprovisionamiento de los recursos para , posteriormente, trasladarlos a dicho instituto.

Agregó que la demandada Fiduprevisora S. A. o, en su defecto, la Federación Nacional de Cafeteros, eran las entidades obligadas a pagar a Colpensiones el cálculo

trasladarlos a dicho instituto.

Agregó que la demandada Fiduprevisora S. A. o, en su defecto, la Federación Nacional de Cafeteros, eran las entidades obligadas a pagar a Colpensiones el cálculo actuarial en favor del demandante por el tiempo en que este prestó sus servicios.

Además, el Tribunal precisó que para la realización de dicho cálculo actuarial, debía n tenerse en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994 , y que el inciso 6 º. delRadicación n.° 11001-31-05-026-2017-00351-01 11 artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, que modificó el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, amplió el campo de cobertura, en el sentido que ya no se exige que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993 o fuera posterior a dicha fecha.

Al respecto, refirió que la Sala Laboral de esta Corte ha considerado que, en el caso de periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores debían garantizar los riesgos que son asumidos por el sistema de seguridad social a través de un título pensional o cálculo actuarial que, a su vez, garantizaba la financiación de las prestaciones de invalidez, vejez y muerte (CSJ SL10122-2017, reiterada en la CSJ SL4334-2019). Además, que dicha obligación a cargo del empleador no podía condicionarse a la vigencia de la relación laboral, por ser contrario a los postulados de la seguridad social (sentencia CSJ, 20 mar. 2003, rad. 42398 y CSJ SL646-2013,

empleador no podía condicionarse a la vigencia de la relación laboral, por ser contrario a los postulados de la seguridad social (sentencia CSJ, 20 mar. 2003, rad. 42398 y CSJ SL646-2013, reiterada por la CSJ SL2138-2016).

Por otra parte, el ad quem manifestó que modificaría la decisión de primera instancia en el sentido que:

[…] al momento de realizar el cálculo actuarial, Colpensiones deberá discriminar la cuota parte que le corresponde asumir al empleador y al empleado, fijada en la ley, atendiendo al salario realmente devengado por el demandante en cada periodo de cotización, al tipo de cambio oficial del dólar americano al peso colombiano vigente a la fecha de cada periodo calculado y los topes definidos legal mente en cuanto los IBC, sin que sea procedente tomar el promedio de salario del último año de servicios, ya que los aportes se hacen mensualmente. Para lo cual se aclara que el demandante deberá concurrir con el pago del porcentaje, por ser obligación de ambas partes y no solo del empleador.Radicación n.° 11001-31-05-026-2017-00351-01 12 Ello, con fundamento en que con la creación del ISS se estableció un sistema de contribución mixta en la que tanto el empleador como el trabajador deben hacer aportes. Así concluyó que si el trabajador se beneficia de prestaciones para las cuales no ha contribuido, implicaría un enriquecimiento sin justa causa (art ículo 1524 del C ódigo Civil). Por tanto, señaló que si bien ordenó que el empleador pagara el cálculo actuarial, este quedaba facultado para solicitar el reembolso de los aportes que le correspond ían

Civil). Por tanto, señaló que si bien ordenó que el empleador pagara el cálculo actuarial, este quedaba facultado para solicitar el reembolso de los aportes que le correspond ían sufragar al trabajador.

Por último, al pronunciarse acerca de la pretensión de reconocimiento de la pensión de vejez, señaló que le asistía razón al a quo en su decisión absolutoria, pues una vez se haga el pago del cálculo actuarial, Colpensiones «deberá realizar los trámites administrativos tendientes al estudio del reconocimiento del derecho teniendo en cuenta el capital que repose en la cuenta individual del afiliado» ; por tanto, confirmó la sentencia en dicho punto.

Y, en relación con la corrección de la historia laboral por aportes realizados en periodos distintos a los reclamados por el cálculo actuarial , señaló que est a inconformidad correspondía a una controversia distinta a la planteada en la demanda, por tanto, que no se pronunciaría al respecto.Radicación n.° 11001-31-05-026-2017-00351-01 13

IV. RECURSO DE CASACIÓN

El recurso extraordin ario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

El recurrente pretende que la Sala case parcialmente la sentencia controvertida, para que , en sede de instancia proceda a:

1. Confirmar la sentencia de l a quo en cuanto a que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional de Café, debe pagar la totalidad del cálculo actuarial objeto de la condena.

proceda a:

1. Confirmar la sentencia de l a quo en cuanto a que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia como Administradora del Fondo Nacional de Café, debe pagar la totalidad del cálculo actuarial objeto de la condena.

2. Adicionar la sentencia y establecer que el último salario devengado por el actor fue la suma de USD 501,838 que a la tasa representativa del mercado establecida para el día 16 de noviembre de 1981 de $57,65, arroja un valor salarial de $28.930.960 COP, salario con el cual debe proyectarse el cálculo actuarial del actor, incluyendo los factores del salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extras, trabajo de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojami entos, viáticos, prima extralegal de servicios y suplementarios, de acuerdo con la convención colectiva y lo laudos arbitrales.

3. Se revoque la sentencia proferida por el a quo y en su lugar se ordene a COLPENSIONES a reconocer y pagar la pensión de vejez al demandante, por cumplir todos los requisitos exigidos por la Ley 797 de 2003, para acceder a la pensión de vejez, a partir del 10 de abril de 2019.

4. Adicionar el fallo en el sentido de reconocer a partir del 10 de abril de 2019, los intereses moratorios, conforme lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula cinco cargos. Colpensiones presentó escrito de

de abril de 2019, los intereses moratorios, conforme lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula cinco cargos. Colpensiones presentó escrito de réplica a todos los cargos y la Federación Nacional deRadicación n.° 11001-31-05-026-2017-00351-01 14 Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café , replicó los cargos primero, segundo y tercero.

VI. CARGO PRIMERO

Por la vía directa, le atribuye a la sentencia impugnada la infracción directa del «artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; los artículos 8 y 21 del Decreto 1864 de 1965 […] artículo 38 del Acuerdo 224 de 1996 […]; del parágrafo 1° literal d), inciso 6 del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 […], de los artículos 1 al 9 y el 12 del Decreto 1887 de 19994 y del artículo 1748 de 1995, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946».

Como fundamento de su inconformidad, alega que el ad quem erró al considerar que si bien el empleador debía asumir el pago del cálculo actuarial, también tenía la facultad de obtener el reembolso de la parte porcentual a cargo del trabajador.

Destaca que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, se dispu so que la obligaci ón de aprovisionar los recursos para garantizar la subrogación del riesgo al ISS era

cargo del trabajador.

Destaca que desde la expedición de la Ley 90 de 1946, se dispu so que la obligaci ón de aprovisionar los recursos para garantizar la subrogación del riesgo al ISS era únicamente del empleador y no de los trabajadores, y que las distintas disposiciones que han regulado las consecuencias en la mora del pago de aportes a pensión, o el no recaudo de las cotizaciones del trabajador, tales como los artículos 8º. y 21 del Acuerdo 189 de 1965, son claras en expresar queRadicación n.° 11001-31-05-026-2017-00351-01 15 dicha responsabilidad es asumida en su totalidad por el empleador.

Expone que desde entonces, se advierte un mecanismo de sanción para este último, en tanto el sistema de pensiones estaba previsto para la subrogación por parte del ISS, de prestaciones a cargo del empleador como la pensión de vejez.

Plantea que si bien el Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de la misma anualidad, estableció la obligación de cotización para el empleador, para el trabajador y para el Estado, no hizo lo mismo para efectos de la omisión en la afiliación o de tiempos faltantes, pues «se reputan como descuentos no efectuados, y por ende no puede atribuirse responsabilidad a cargo del trabajador» . En apoyo, citó los artículos 38 del Decreto 3041 de 1996, 26 del Decreto Ley 1650 de 1977 y 13 del Decreto 2665 de 1968.

En ese mismo sentido, hace alusión al artículo 22 de la Ley 100 de 1993, para señalar que incluso en vigencia del

1650 de 1977 y 13 del Decreto 2665 de 1968.

En ese mismo sentido, hace alusión al artículo 22 de la Ley 100 de 1993, para señalar que incluso en vigencia del actual sistema general de pensiones, es el empleador quien asume las consecuencias de no realizar los descuentos al trabajador y el pago de aportes a pensión.

Por último, expone que la Sala Laboral de esta Corte ha considerado que el cálculo actuarial es el mecanismo idóneo para el reconocimiento del tiempo laborado de los trabajadores, cuando el empleador ha omitido su afiliación por ausencia de cobertura del ISS y ha enfatizado en que su pago es responsabilidad exclusiva de este último (CSJ SL646-Radicación n.° 11001-31-05-026-2017-00351-01 16

2013, CSJ SL9856 -2014, CSJ SL16715 -2014, CSJ SL17300 -2014,

CSJ SL14388-2015).

VII. RÉPLICA CONJUNTA DE COLPENSIONES

A LOS CARGOS PRIMERO A TERCERO

La entidad se opone a los tres primeros cargos de manera conjunta . Así, a dvierte que al tratarse de un trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana, el deber de afiliarse al ISS comenzó a partir del 15 de agosto de 1990, momento en el que el demandante ya no laboraba para dicha sociedad.

Además, manifiesta que carece de atribución legal o reglamentaria para determinar el valor del salario devengado por el demandante ; no obstante, manifiesta que si bien la entidad tiene la obligación de liquidar y expedir el valor del

sociedad.

Además, manifiesta que carece de atribución legal o reglamentaria para determinar el valor del salario devengado por el demandante ; no obstante, manifiesta que si bien la entidad tiene la obligación de liquidar y expedir el valor del cálculo actuarial, este se hará según se disponga en el proceso judicial.

Precisa que no es competente para determinar si el trabajador tiene o no la obligación de contribuir con su cuota parte en el pago del cálculo actuarial, pues lo que le corresponde es liquidar y expedir el referido título conforme a los salarios certificados o a la orden que se dicte en el proceso. Agrega que solo así procedería a actualizar y tener por acreditados los tiempos laborados por el demandante en la historia laboral, de conformidad con el literal c), inciso primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.Radicación n.° 11001-31-05-026-2017-00351-01 17

VIII. REPLICA DE LA FEDERACION NACIONAL

DE CAFETEROS DE COLOMBIA

El opositor plantea que el recurrente no encaminó de manera adecuada la acusación, pues lo que en realidad expone es un debate acerca del alcance de las disposiciones acusadas como no aplicadas al caso concreto.

Asimismo, manifiesta que el fallo recurrido no dio por establecido que el empleador omiti era la afiliación al ISS estando obligado a ello , que no descontara el aporte que le correspondía al sistema de pensiones ni que incurriera en mora para su pago; por tanto, afirma, tampoco podía atribuírsele al Tribunal la infracción de las disposiciones que sirven de fundamento al cargo.

correspondía al sistema de pensiones ni que incurriera en mora para su pago; por tanto, afirma, tampoco podía atribuírsele al Tribunal la infracción de las disposiciones que sirven de fundamento al cargo.

En relación con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, aduce que el ad quem no se reveló o desconoció dicho precepto, toda vez que para aplicarlo tuvo en cuenta que los aportes por los riesgos de invalidez, vejez y muerte que fueron asumidos por el ISS se fundaron , en un inicio , en la contribución del empleador, trabajador y el Estado, obligación que persiste para empleador y trabajador con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y conforme al principio de integralidad previsto en su artículo 2.°.

En ese orden, considera que si no hay un reproche legal en que el empleador asuma el cálculo actuarial cuando existe una falta de cobertura del