CSJ - SL1621-2020

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1621-2020 Radicación n.° 76323 Acta 013 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, veintiuno (21) de abril de dos mil veinte (2020). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por OLGA LUCÍA ARBOLEDA MONSALVE contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2016 por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario que le sigue LUZ ESNEDA VIANA BELTRÁN a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), al que fue vinculada la recurrente como interviniente ad excludendum (f.° 28 cuaderno principal), hoy intervención excluyente (artículo 63 CGP) y su hijo OAAA, como litis consorte necesario.

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I. ANTECEDENTES Demandaron, Luz Esneda Viana Beltrán (inicialmente) y Olga Lucía Arboleda Monsalve (intervención excluyente), en calidad de cónyuge supérstite la primera, y compañera permanente la segunda, del causante Orlando Antonio Arroyave, al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el fin de que se le condenare al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, incluyendo el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

La señora Luz Esneda Viana Beltrán, como fundamento de sus pretensiones, señaló que el 6 de junio de 1968 contrajo matrimonio católico con Orlando Antonio Arroyave, unión de la cual nacieron nueve hijos; que el causante de manera concurrente procreó diez hijos más por fuera del matrimonio con las señoras Olga Arboleda, Edilma Agudelo y Marta Monsalve; que su cónyuge falleció el 24 de diciembre de 1992, momento en el cual se encontraba afiliado al ISS como trabajador de Avianca y; que al momento de su deceso no hacía vida marital con él, pues, «[…] arbitrariamente incumplía con sus obligaciones, por lo que […], lo echó de la casa». Afirmó que el 3 de febrero de 1993, la señora Olga Lucía Arboleda Monsalve reclamó al ISS la prestación económica de sobrevivientes en calidad de compañera permanente del fallecido, en nombre propio y en representación de sus hijos MAA, PAA, DAA y JAA, y que ella hizo lo propio el 15 de febrero de ese mismo año, dada su condición de cónyuge del

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Radicación n.° 76323 de cujus y en representación de sus dos hijos NAV y GAV; que el ISS les negó la prestación a ellas y se las concedió a los hijos del causante, a través de la Resolución n.° 07031 de 1993, en la que se expuso como razón de la decisión en relación con Olga Arboleda que el difunto era casado y no se acreditaba la falta de la esposa, y respecto de ella, que no

hacía vida marital con el causante al momento de su deceso y; que en dicha resolución, la demandada no tuvo en cuenta el contenido total del artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990. Por su parte, Olga Lucía Arboleda Monsalve, sostuvo, que convivió con el señor Orlando Antonio Arroyave hasta el día de su fallecimiento, por 28 años, sin que mediare separación alguna entre ellos; que, de dicha unión nacieron MAA, PAA, DAA y JAA y; que pese a que el ISS verificó la ausencia de convivencia del afiliado con su cónyuge, y por el contrario constató la suya, le negó el derecho a la pensión de sobrevivientes. Puso de presente, que al momento del fallecimiento del finado se encontraba embarazada, por lo que una vez dio a luz solicitó la filiación extramatrimonial de su hijo OAAA, quien en la actualidad es quien recibe la pensión que le fue reconocida en un 100% por medio de la Resolución n.° 25966 de enero de 2006. OAAA, vinculado al proceso como litis consorte necesario, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos de las demandas, aceptó el vínculo matrimonial de su padre con la señora Viana, los hijos procreados por él y la fecha en que falleció; las reclamaciones al Instituto de Seguro

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Radicación n.° 76323 Sociales y la respuesta a las mismas contenidas en la Resolución n.° 07031 de 1993, en los demás dijo que deben ser probados. Propuso como excepciones de fondo las que

denominó falta de legitimación para pedir, carencia de acción, temeridad y mala fe. Colpensiones, sucesor procesal del ISS, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, expuso que no le constaban pues no dependían de su conocimiento. Frente a la cónyuge supérstite, propuso las excepciones de mérito de falta de legitimación en la causa, inexistencia de la obligación, buena fe del ISS y prescripción. En relación con la compañera permanente, presentó las excepciones de inexistencia de la obligación, improcedencia de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, improcedencia de la indexación, prescripción, pago y compensación.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2015, decidió: PRIMERO: DECLARAR que las señoras LUZ ESNEDA VIANA BELTRÁN […] y OLGA LUCÍA ARBOLEDA MONSALVE […] tienen derecho a que les sea reconocida y pagada pensión de sobrevivientes por COLPENSIONES […] con ocasión de la muerte de cónyuge y compañero permanente respectivamente, por convivencia simultánea con el señor ORLANDO ANTONIO ARROYAVE, en proporción del 50% para cada una.

SEGUNDO: CONDENAR A COLPENSIONES, a pagar a la señora LUZ ESNEDA VIANA BELTRÁN el retroactivo pensional por valor

de CUARENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y

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Radicación n.° 76323 CINCO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($42.585.857,00), desde el 11 de noviembre de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2015 y a la señora OLGA LUCÍA ARBOLEDA MONSALVE, por valor de TREINTA MILLONES CIENTO NOVENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS DOCE PESOS ($30.191.412,00) desde 25 de junio de 2007 hasta el 30 de septiembre de 2015, se le advierte a la demandada que a partir del 1° de octubre de 2015 y en el transcurso del presente año, deberá seguir cancelando el 25% de la mesada pensional a la demandante y el otro 25% a la interviniente ad excludendum; sin perjuicio de los incrementos decretados por el Gobierno Nacional para cada anualidad, las mesadas adicionales y con la afiliación al sistema de salud.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES., a pagar los intereses moratorios de las condenas a la señora OLGA LUCÍA ARBOLEDA MONSALVE, a partir del 26 de agosto de 2010 hasta la fecha del pago efectivo de la obligación, momento en el cual le corresponde a la entidad liquidar los mismos con base en la tasa máxima de intereses moratorios vigentes.

CUARTO: CONDENAR A COLPENSIONES, a liquidar y pagar a favor de las señoras LUZ ESNEDA VIANA BELTRÁN y OLGA LUCÍA ARBOLEDA MONSALVE, la indexación sobre las sumas reconocidas por concepto de retroactivo, como se dijo en la parte

motiva.

QUINTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por COLPENSIONES. Las demás excepciones quedan implícitamente resueltas. […].

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al avocar el grado jurisdiccional de consulta, revocó la decisión de primer grado mediante fallo del 24 de junio de 2016, y en su lugar, absolvió a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, era la norma vigente al momento del fallecimiento del señor Orlando Antonio Arroyave, el cual en su artículo 27 establece quiénes son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

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Radicación n.° 76323 Apreció la Resolución n.° 07031 del 13 de octubre de 1993, estableciendo que el 3 de febrero de 1993 la compañera permanente se presentó a reclamar la pensión de sobrevivientes y el 15 del mismo mes y año lo hizo la cónyuge supérstite, la cual le fue negada a la primera porque el asegurado era casado y no existía prueba alguna de que faltara la esposa, y a la segunda, por no encontrarse haciendo vida marital con el causante al momento de su deceso ya que este convivía en unión marital de hecho con la señora Olga Lucía Arboleda Monsalve. Dio por demostrado el ad quem que el ISS reconoció en

su momento la pensión de sobrevivientes a los hijos menores del finado con las señoras Luz Esneda y Olga Lucía, y que posteriormente mediante la Resolución n.° 25966 del 13 de enero del 2006, se la reconoció a OAAA en el 100%, a partir del 1° de septiembre del 2005. Manifestó que, como se colige del mencionado artículo 27 ibidem, la beneficiaria de la prestación pensional es la cónyuge, y a falta de esta la compañera permanente, concediendo la norma un derecho prevalente y excluyente a la primera con respecto a la segunda, frente a lo cual sostuvo que es la misma norma la encargada de señalar en qué circunstancia se puede concebir que la cónyuge falta, citó las sentencias CSJ SL, rad. 19287, 24 ene. 2003; SL, rad. 34242, 2 jun. 2009 y SL, rad. 45160, 12 feb. 2014, y concluyó de allí, que «[…] fallecido el pensionado o afiliado, si la compañera permanente pretende el derecho prestacional, solo en el evento de no existir la cónyuge del causante, puede acceder a la pensión».

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Radicación n.° 76323 Sostuvo que al permanecer vigente el vínculo matrimonial con la señora Luz Esneda Viana hasta la muerte del causante, le daba a ella derecho a reclamar la pensión de sobrevivientes, indistintamente de que Olga Lucía Arboleda haya acreditado su condición de compañera permanente y la convivencia real y efectiva que exige la ley, no obstante,

coligió del acervo probatorio, que aquella había perdido el derecho conforme lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, pues en su demanda aceptó que no hacía vida marital con el de cujus al momento de su muerte.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la señora Olga Lucía Arboleda Monsalve, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales, fueron replicados y serán estudiados conjuntamente por la Sala, por cuanto se dirigen por la misma vía, persiguen la misma finalidad y comparten similares argumentos.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, por la interpretación errónea de los artículos 27, 28, 29 y 30 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 6 y 7 del Decreto 1160 de 1989 y 3 de la Ley 71 de 1988; 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y 42, 48 y 53 de la CN.

Como argumento central de la acusación, expuso lo siguiente: No solo se entiende que falta el cónyuge en los eventos que numera

el 27 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990), sino también cuando ha cesado la vida en común, tal y como también lo ora (sic) el Decreto 1160 de 1.989, casos en que los cónyuges han dejado de cohabitar y en que, por obvia razón, la compañera que si hace vida marital con el óbito activa su pretensión de ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, ya que esa ausencia de convivencia esta tarifada como causal de pérdida del derecho para la cónyuge y, la compañera, pretendiente del derecho, no debe probar más que su convivencia con el asegurado o pensionado y las causales de recuperación del derecho de la cónyuge por lo que prevé la norma. Como respaldo de sus razones citó de manera extensa la sentencia CSJ SL14005-2016.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, por infracción directa de los artículos 6 y 7 del Decreto 1160 de 1989, en relación con el 5 ibidem; 3 y 4 de la Ley 71 de 1988; 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y 42, 48 y 53 de la CN.

En la demostración del cargo presentó iguales argumentos a los expuestos en el cargo primero y, agregó: No puede entenderse como lo pretende el Tribunal, que solo se entienda que falta el cónyuge cuando se da uno de los eventos que

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Radicación n.° 76323 regla el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, sino también cuando

se cumple la hipótesis que regula el artículo 6° del Decreto 1160 de 1989, es decir, cuando la vida en común de los cónyuges ha cesado, toda vez que esa disociación de la vida en común también se erigió como causal de pérdida del derecho a la sustitución pensional, y si el asunto es así, conforme al artículo 7° del citado decreto, es elemental entender que faltaba la cónyuge y consecuencialmente que la compañera tendría vocación de beneficiaria en la pensión de supervivientes.

VIII. RÉPLICA Colpensiones dijo que reconoció la pensión a los hijos del causante quedando en discusión cuál de las dos mujeres era acreedora de la prestación.

Aduce que debido a que la prestación pensional se rige por el Acuerdo 049 de 1990, según el artículo 27 idem, cuando existe la cónyuge, la compañera permanente no cuenta con la posibilidad de acceder al reconocimiento y pago de la prestación solicitada, por lo que la señora Olga Lucía Arboleda no es beneficiaria de la misma.

IX. CONSIDERACIONES Teniendo en cuenta que los cargos se dirigen por la senda del puro derecho, se da por descontado que se aceptan los hechos que se dieron por probados dentro del proceso, a saber, i) que el señor Orlando Antonio Arroyave Ramírez falleció el 24 de diciembre de 1992; ii) que el ISS reconoció en su momento la pensión de sobrevivientes a los hijos menores del finado con las señoras Luz Esneda y Olga Lucía; que posteriormente con la Resolución n.° 25966 del 13 de

enero del 2006, se la reconoció la mencionada prestación, al hijo póstumo OAAA, en el 100%, a partir del 1° de septiembre

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Radicación n.° 76323 del 2005; iii) que en vida el causante contrajo nupcias con Luz Esneda Beltrán y dicho vínculo permaneció vigente hasta el momento del fallecimiento y; iv) que la compañera permanente Olga Lucía Arboleda Monsalve convivió con el de cujus, el tiempo exigido por la ley. Es importante resaltar que el colegiado no obstante encontrar acreditado que existió un vínculo matrimonial vigente entre el de cujus y la señora Luz Esneda Viana Beltrán, le negó a esta la pensión de sobrevivientes porque determinó que en la demanda confesó que no hacían vida marital al momento de su muerte, de tal manera, que ante la ausencia de prueba frente al supuesto que consagra el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, consideró que el ISS no estaba obligado a reconocerle la prestación pensional solicitada. Ahora, para negarle el ad quem a la recurrente la prestación deprecada, sostuvo que el Acuerdo 049 de 1990 era la norma vigente al momento del fallecimiento de Orlando Arroyave, el cual en su artículo 27 establece que la beneficiaria de la prestación pensional es la cónyuge, y solo a falta de esta, lo será la compañera permanente, aseverando que las circunstancia en que se puede entender que la esposa falta están previstas en la misma norma, y eran: a) Por muerte

real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c) Por divorcio del matrimonio civil y, d) Por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes». Por su parte, la censora dirigió ambos cargos a demostrar que el alcance que le dio el ad quem al artículo 27

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Radicación n.° 76323 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, es equivocado, pues la cabal y genuina inteligencia de la norma no exige la acreditación de manera exclusiva de alguna de las circunstancias que ella prevé como aquellas que dan lugar a la disolución del vínculo matrimonial a efectos de que la compañera permanente pueda acceder al derecho allí concebido, aduce que no puede entenderse que falta el cónyuge solo en los eventos que se enumeran en el artículo en comento, sino también cuando ha cesado la vida en común, en los casos en que los cónyuges han dejado de cohabitar y en que, por obvia razón, la compañera que hace vida marital con el óbito activa su pretensión de ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, ya que es la ausencia de convivencia la que se erige como causal de pérdida del derecho para la cónyuge. En el contexto en que se expone la posición del Tribunal y la de la recurrente, es preciso decir, que si bien en varios pronunciamientos de la Sala se avaló la postura del juez de la alzada (CSJ SL, rad. 19287, 24 ene. 2003, SL, rad. 34242,

2 jun. 2009, SL2186-2014; entre otros), a partir del proveído CSJ SL14005-2016, se sentó el criterio de que la compañera o compañero permanente son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 a falta de cónyuge, lo cual se presenta, además de los casos señalados en el artículo 27 de dicho acuerdo, por la ausencia de convivencia, siendo así en razón a que la norma no es taxativa sino enunciativa. La doctrina que hoy sigue la Sala fue reiterada en la sentencia SL2444-2017.

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Radicación n.° 76323 Al respecto, adoctrinó la Corte en la decisión CSJ SL14005-2016, lo siguiente: Puestas así las cosas, viene al caso decir que aunque en múltiples ocasiones la Corte se ha referido al artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, para destacar el derecho de la compañera permanente (o el compañero permanente) a acceder a la pensión de sobrevivientes por haberse producido el deceso del causante bajo su vigencia, no ha sido precisa en señalar que las diferentes situaciones o circunstancias allí consideradas como demostrativas de la ausencia o falta de cónyuge sobreviviente no son taxativas sino que, en virtud de la vista de otras preceptivas, bien pueden considerarse éstas a título meramente enunciativo. […] Lo anotado obliga en esta oportunidad a precisar tal entendimiento y en ese sentido a rectificar cualquier discrepancia de orden doctrinario que sobre tal punto existiere, pues, como

antaño ya lo hubiera dicho la Corte con toda nitidez, la falta de cónyuge a que se refieren disposiciones de la naturaleza anunciada, como otras de similar orden, tal el caso del artículo 6º del Decreto 1160 de 1989 que fuere derogado en lo pertinente por el artículo 4º de la Ley 1574 de 2012, no es restrictiva a los eventos previstos en los literales del referido artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, que al respecto consigna: “ARTÍCULO 27. BENEFICIARIOS DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES POR MUERTE POR RIESGO COMUN. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por riesgo común, los siguientes derechohabientes:

1. En forma vitalicia, el cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, el compañero o la compañera permanente del asegurado.

Se entiende que falta el cónyuge sobreviviente: a) Por muerte real o presunta; b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico; c) Por divorcio del matrimonio civil y, d) Por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes (…)”. Y ello es así, por cuanto la falta de cónyuge también puede ocurrir, por ejemplo y fuera de las anunciadas eventualidades, por haberse perdido entre los cónyuges la cohabitación o convivencia, elemento esencial de tal clase de vínculos jurídicos, por circunstancias no atribuibles al pensionado fallecido (artículo 7º del Decreto 1160 de 1989); y aún, por haber cesado definitivamente la vida en común

con el causante, salvo cuando el cónyuge sobreviviente se hubiera encontrado en imposibilidad de hacerlo porque aquél abandonó el hogar sin justa causa o le impidió su acercamiento o compañía (artículo 30 del citado acuerdo

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Radicación n.° 76323 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 de la misma anualidad). Es decir, la falta de cónyuge a que se refieren preceptivas como las mencionadas no puede entenderse única y exclusivamente desde la perspectiva de la disolución del vínculo jurídico que ató al causante con el beneficiario de la prestación por sobrevivencia (muerte, nulidad, divorcio y separación legal), sino también, desde la pérdida de su esencialidad, esto es, para estos casos, la causada por dejación definitiva de la comunidad de vida de la pareja (artículo 1501 del Código Civil). No puede ser de otra manera, pues lo que ha entendido la Corte por fuente del derecho pensional de sobrevivencia no es la simple formalidad jurídica que ata al causante con su pareja, sino el hecho real de la convivencia y el apoyo mutuo que en vida se dispensaron durante el término mínimo previsto en la ley, lo cual impone --al producirse el fallecimiento-- mantener o salvaguardar en grado mínimo las condiciones económicas y de seguridad social que en vida común disfrutaban, de suerte que la muerte del causante no deje a ésta, como parte de su núcleo familiar que es, en estado de desprotección y vulnerabilidad. No puede olvidarse que desde la óptica del derecho del trabajo,

que irradia el de la seguridad social, el juez laboral debe hacer prevalecer la realidad sobre las simples formas, situación que es claramente aplicable a materias como las aquí tratadas. Más aún cuando quiera que, se insiste, disposiciones como las estudiadas, las cuales enmarcan la situación del cónyuge y el compañero permanente sobreviviente, no son taxativas y en ellas mismas se conciben situaciones de exclusión de quien formalmente ostenta la calidad de cónyuge, con base en la ausencia del elemento determinante y esencial de comunidad de vida. Por lo anotado, importa memorar que el criterio así expuesto fue acogido por la Corte en pluralidad de sentencias, entre ellas la de 26 de noviembre de 1997, rad. 10096, en los siguientes términos: “Es indiscutible en este proceso - porque así lo asentó el fallador y no lo controvierte la impugnante -, que al menos durante los nueve años anteriores al deceso del asegurado ORLANDO CASTAÑO, su esposa no convivió con él; que por el contrario, la demandante ostentó la condición de compañera permanente en dicho período, hasta el día de la muerte del compañero acaecida el 22 de mayo de 1993; que fruto de esta unión se procrearon dos hijos, y que la actora es la única reclamante en este proceso de la cuota de la pensión de sobrevivientes respectiva. Para absolver a la demandada del pago de la referida pensión consideró el tribunal, que sólo falta el cónyuge sobreviviente por muerte real o presunta, nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, divorcio del matrimonio civil y la separación legal y definitiva de

cuerpos y de bienes; y como el occiso no estaba separado legalmente de cuerpos - dedujo que la compañera permanente no tiene derecho a la “sustitución pensional”.

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Radicación n.° 76323 Debe acotarse en primer lugar, que la jurisprudencia de esta Sala ya ha precisado que para efectos de la susodicha pensión de sobrevivientes se entiende que no sólo falta el cónyuge en algunos de los eventos mencionados por el tribunal, sino también cuando cesó definitivamente la convivencia entre los esposos mucho antes del fallecimiento de uno de ellos, salvo que el otro cónyuge se hubiere encontrado en imposibilidad de mantener la comunidad de vida matrimonial por el abandono del hogar del primero sin justa causa o por haberle impedido su acercamiento o compañía, que es precisamente la excepción contenida en el artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año. Este criterio jurisprudencial halla respaldo en sentencia de la Corte Suprema del 13 de diciembre de 1994, en la que se expresó: “… El derecho pretendido por la demandante está cabalmente tutelado por el ordenamiento jurídico al haber integrado con el pensionado un hogar durante 6 años, aunque no al amparo de un vínculo matrimonial, sí fruto de la voluntad responsable de conformar una familia, en los términos del artículo 42 de la constitución Política. “Y es necesario precisar que no sólo falta el cónyuge en los eventos de muerte, nulidad de matrimonio o divorcio de matrimonio civil, previstos con carácter enunciativo por el artículo 6º del Decreto

1160 de 1.989, sino también en el caso gobernado por el artículo 7º. Ibídem, en que los cónyuges dejaron de cohabitar por circunstancias no imputables al pensionado fallecido, porque tal hipótesis está legalmente erigida como causal de pérdida del derecho, que entra a adquirirlo quien sí conformó una convivencia permanente con él en las postrimerías de su existencia y durante el lapso legal..” Dada la época del fallecimiento del asegurado (mayo de 1993), conforme al Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sería en principio beneficiario de la pensión de sobrevivientes el cónyuge; empero, al faltar éste, ostenta la titularidad de ese derecho el compañero o compañera permanente. Como con acierto lo destaca la censora, no le incumbía a la demandante (única reclamante de la pensión), la carga de la prueba sobre los motivos de la no convivencia entre los esposos o sobre la extinción del derecho del cónyuge - que inclusive puede ignorar por completo, por ser precisamente ajena a la relación conyugal -, porque así se desprende de los artículos 27 y 30 del acuerdo 049 de 1.990, en armonía con los artículos 6 y 7 del decreto 1160 de 1.989 y 177 del Código de Procedimiento Civil. No está por demás agregar, que el precepto aplicable (numeral primero del artículo 30 del Acuerdo 049 de 1990), prescribe que el cónyuge pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes cuando “...en el momento del deceso no hiciere vida en común con el

causante, salvo que se hubiere encontrado en imposibilidad de hacerlo porque éste abandonó el hogar sin justa causa o le impidió su acercamiento o compañía. En este evento el cónyuge o compañera permanente del causante no tendrá derecho a la

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Radicación n.° 76323 pensión de sobreviviente” (subraya la Sala). Por tanto es lógico colegir que, a contrario sensu, en la primera hipótesis regulada por esta norma, en que la ausencia de convivencia entre cónyuges se origina en circunstancias distintas de las exceptuadas expresamente por el reglamento, sí le corresponderá el derecho al respectivo compañero permanente, único reclamante de la respectiva pensión. Sobre el aspecto aquí debatido, esta Sala de la Corte ha precisado: “La consideración conforme a la cual el Tribunal, fundado en la equidad, estimó que debía reconocer a la demandante la pensión de sobrevivientes, podría aparecer que desbordara en principio -- como lo anota el Instituto recurrente-- el texto de la norma del Reglamento relativo a la posibilidad de sustitución pensional a la compañera permanente. Pero ocurre que la regla de juicio sobre carga de la prueba (artículo 177 del CPC), aplicada al artículo 27 del citado Acuerdo 049, no le asigna al compañero la prueba de la extinción del derecho del cónyuge. Y aunque la norma reconoce que la prerrogativa del derecho a recibir la pensión es, en primer lugar, del cónyuge sobreviviente, no le impone al compañero, como único reclamante de la pensión, la carga de demostrar el hecho

extintivo para el acreedor prevaleciente, esto es, que ha ocurrido alguno de los casos de falta del cónyuge que la misma norma enumera. “De acuerdo con lo anterior, si la compañera permanente afirma en juicio, como presupuesto de su pretensión, que tuvo esa condición respecto del pensionado con quien dice haber hecho vida marital hasta la fecha del fallecimiento del causante, y sólo ella acude a reclamar o a demandar judicialmente la sustitución de la pensión, ni el obligado a pagarla ni el juez pueden exigirle que acredite un hecho que no le corresponde demostrar y que incluso puede ignorar totalmente, pues sería tanto como decir que el titular de un derecho debe probar, además de su existencia, que no se ha producido su extinción o modificación, o que no ha ocurrido algún hecho impeditivo de su nacimiento". En consecuencia, interpretó erróneamente el Tribunal las disposiciones enunciadas en el cargo, por lo que este prospera, sin que sea necesario estudiar los restantes por perseguir el mismo objetivo”. En suma, incurrió el Tribunal de Bogotá en error al considerar que la posibilidad de acceder a la pensión de sobrevivientes por parte de la actora, como compañera permanente del causante, estaba limitada por el acreditamiento de la ‘falta de cónyuge’ exigida por la normativa aplicable a alguna de las expresas y en su parecer únicas circunstancias previstas en el artículo 27 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, de donde se casará el fallo atacado. (Destaca la Corte). En razón a lo expuesto incurrió en error jurídico el sentenciador de segundo grado en el entendimiento brindado

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Radicación n.° 76323 al artículo 27 del Decreto 758 de 1990, al derivar de su contenido que, para que la compañera permanente pudiera acceder a la sustitución pensional era indispensable que se diera uno de los cuatro eventos que establece la norma como constitutivo de la falta del cónyuge: i) por muerte real o presunta, ii) por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, iii) por divorcio del matrimonio civil y, iv) por separación legal y definitiva de cuerpos y de bienes. Como se expuso en el fallo citado, en el precepto no se consagró un listado taxativo de situaciones en las cuales se pueda predicar la ausencia o falta de cónyuge supérstite para que el compañero o compañera permanente acceda a la prestación de sobrevivientes, sino que existen otros eventos en los que se predica la dejación definitiva de la comunidad de vida de los esposos. Por las razones expuestas los cargos prosperan. Sin costas en casación por salir avante la acusación.

X. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo expuesto en casación, debe decirse que la señora Luz Esneda Viana Beltrán demandó al ISS para que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes como cónyuge sobreviviente del señor Orlando Antonio Arroyave, fallecido el 24 de dicie