CSJ - SL16217-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

Magistrado Ponente SL16217-2014 Radicación N° 45830 Acta N° 42 Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor HUMBERTO ARCILA ROMERO contra la sentencia del 12 de febrero de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que promovió contra las

EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P..

I. ANTECEDENTES El señor Humberto Arcila Romero demandó a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., con el fin de que se declare que, en su calidad de trabajador oficial de dicha empresa, tiene el cargo de «negociador de inmuebles» desde el 14 de abril de 1994, con un salario inferior al que reciben otros trabajadores de la misma entidad, que desempeñan el mismo cargo; consecuencialmente, Rad. 45830 que se condene a la nivelación de su salario, al reajuste de salarios, de las prestaciones legales y extralegales, las vacaciones, que fueron pagados(as) de manera parcial, la indexación, la indemnización por mora del D. 797/1949, lo probado extra y ultra petita, y las costas.

Adujo como fundamento de sus pretensiones, que está vinculado a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., en el

cargo de «negociador de inmuebles», desde el 14 de abril de 1994, y recibe menos remuneración salarial que el señor LUIS MARIO JOHNSON RICO, quien desempeña el mismo cargo. Agotó la reclamación administrativa. Manifestó que la empresa cambió los requisitos para desempeñar su cargo en 1995 (acreditar título profesional) cuando él ya lo venía desempeñando ese puesto de trabajo; requisito en el cual estriba la diferencia salarial, pues las EPM dicen que él no ostenta un título profesional y que «fue exonerado del requisito de acreditar estudios superiores para desempeñarse como Negociador de Inmuebles “únicamente para continuar desempeñándose como tales y como garantía de estabilidad”». Agregó que la entidad empleadora aduce que no es posible aplicar el sistema de equivalencias del art. 3º del D. 1142/2001, pretendiendo hacer creer que se encuentra reglamentado el título de su cargo. Describe las funciones y la tabla salarial con la diferencia mensual entre el demandante y quien tiene la «más alta remuneración salarial para éste cargo». 2 Rad. 45830

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda (fls. 37-52) y se opuso a las pretensiones. No discute el cargo del demandante, de «negociador de inmuebles», ni la fecha de inicio en el mismo.

Precisó que desde 1983 hasta el 24 de diciembre de 1997, mediante relación administrativa el demandante fue empleado público, dada la naturaleza jurídica de la empresa para esa calenda, transformada luego en Empresa Industrial y Comercial

del Estado. Se refiere a un señor «Toro Ledesma», quien no hace parte del proceso. Indicó que el cargo del actor exige como «Educación básica» ser «profesional en administración, Economía o Ingeniería Industrial» y el señor ARCILA ROMERO no lo acredita a fin de acceder a la categoría que la entidad ha asignado a los oficios profesionales, que es la «A». Aceptó como cierto que el señor LUIS MARIO JOHNSON RICO es «negociador de inmuebles», pero tiene título de «Economista» y de especialista, por lo que no hay discriminación salarial. Citó el art. 17 del Acuerdo Municipal Nro. 12 de 1998 que permite al Gerente general de las EPM «crear, fusionar y suprimir las dependencias y empleados que considere necesarios para su operación y señalar sus funciones básicas» y el art. 20, lits. i, j, k, de los estatutos de la entidad, para la fijación de compensaciones y asignaciones salariales. Manifestó que a partir de 1995 el cargo fue evaluado técnicamente, respetándolo a quienes ya lo venían ejerciendo, pero «exigiéndose a partir de esa fecha a quienes accedan a él, 3 Rad. 45830 título profesional en determinadas aéreas», el cual no ha acreditado el demandante. Dijo que respondió la reclamación administrativa en la cual manifestó que «la aparente diferenciación o desigualdad existente entre otros cargos o empleos de NEGOCIADOR INMUEBLES, se fundamenta en razones objetivas de conocimiento académico y estudios superiores que deben estar debidamente acreditados, conforme con la ley que regula cada una de las profesiones

exigidas», razones por las cuales desatendió su solicitud de nivelación salarial. Expresó que según el Departamento de Planeación del Recurso Humano, con fundamento en el D. 1142/2001, se «prohíbe la compensación del título profesional con la experiencia». Que de acuerdo con sus estatutos, la empresa tiene facultad para «reglamentar los requisitos para desempeñar los cargos de la entidad, incluido en estos el de

NEGOCIADOR DE INMUEBLES».

Presentó las excepciones de pago, prescripción, falta de fundamento jurídico de la acción, e incompetencia de la jurisdicción, ésta última resuelta de manera negativa por el a quo en la primera audiencia (fls. 111-112 del cuaderno del Juzgado), dada la calidad de trabajador oficial invocada por el actor desde la demanda. 4 Rad. 45830

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión de Medellín, mediante fallo de fecha 5 de junio de 2009 absolvió de las pretensiones a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, E.S.P.; declaró implícitamente resueltas las excepciones; y condenó en costas al actor.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el demandante y la Sala Décima Tercera del Tribunal Superior de Medellín, en sentencia de fecha 12 de febrero de 2010, confirmó el fallo absolutorio y no impuso costas en la segunda instancia.

En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal, para sustentar su decisión, dijo que el principio de «a trabajo

igual, salario igual» no implica una «igualdad absoluta en materia salarial», para lo cual «confluyen una serie de condiciones objetivas que posibilitan las aludidas disparidades, tales como la jornada laboral, el rendimiento y eficacia, la naturaleza de las labores desempeñadas, la preparación académica y profesional…». Citó los arts. 143 CST y 5º de la L. 6ª/1945. Analizó la prueba documental y testimonial y agregó que «como consecuencia de la revisión y actualización de oficios en el año 1995 se evaluaron los requisitos de educación exigidos para el cargo de negociador de inmuebles, y se actualizaron los perfiles exigiendo el título profesional…», quedando el 5 Rad. 45830 demandante en el mismo cargo protegido en su estabilidad, pero clasificado en la categoría «E-24», en tanto que quienes desempeñan el mismo cargo, pero son profesionales, en las categorías «A9, A11, A13, A18»; y como el actor no tiene título profesional, no puede predicar condiciones de igualdad con Luis Mario Johnson Rico, quien «además de ser economista, es especialista en derecho empresarial».

V. EL RECURSO DE CASACIÓN La parte demandante interpuso recurso de casación, con apoyo en la causal primera de casación laboral, consagrada en el art. 87 del CPT y SS., modificado por los arts. 60 del D.E. 528/1964 y 7º de la L. 16/1969, pretendiendo que la Corte: CASE la sentencia de segundo grado en cuanto confirmó la de primer grado y, en su lugar se persigue que constituyéndose en sede de

instancia, se sirva revocar la sentencia de primer grado y en su reemplazo condenar a la entidad demandada, en desarrollo del principio a trabajo igual, salario igual, el valor de las pretensiones formuladas en el líbelo demandatorio y proveer sobre las costas como es de rigor. Con tal objeto formuló un solo cargo, que fue objeto de oposición.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 5º de la L. 6ª/1945,

6 Rad. 45830 1, 13, 25 y 53 de la CN, Convenio 111 de la OIT, aprobado por la L. 22/1967; 1º y 7º de la L. 74/1968, en relación con los arts. 1º, 9º, 10, 19 y 467 del CST y 41 de la L. 142/1994, 5º de la L. 57/1887; 25, 26 y 27 del CC. Para la demostración del cargo, precisó que: Tal como lo dio por establecido el a quo acogida por el ad quem, no se discuten la igualdad y condiciones de eficiencia entre el demandante HUMBERTO ARCILA ROMERO y su compañero de trabajo LUIS MARIO JOHNSON RICO, que reciben remuneración distinta, en el mismo oficio y en la misma jornada, en cantidad y calidad de trabajo idénticos, aspectos fácticos que ciertamente quedaron plenamente demostrados con los documentos que obran a los fls. 6, 18, 19, 87, 91, 92, 94, 125 y 132. Tampoco se discute la

mutación de las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN de establecimiento público a empresas industrial y comercial del estado del orden municipal y que la desigualdad entre esos dos trabajadores consistía simplemente en que el demandante carecía de título profesional para ejercer el cargo de NEGOCIADOR DE

INMUEBLES.

Cita apartes de la sentencia de segundo grado y aduce que el ad quem interpretó equivocadamente los arts. 1, 13, 25, y 53 de la CN, los arts. 1º, 9º y 19 del CST, la sentencia CC T-143/1995. Finaliza afirmando que si el ad quem «hubiera interpretado correctamente la primera de las normas violadas, naturalmente hubiera concluido que para la aplicación del principio de a trabajo igual salario igual entre trabajadores oficiales, no era necesario acreditar título profesional, sino simplemente la antigüedad y la experiencia en los cargos por que hubiera impuesto la nivelación salarial entre el demandante señor HUMBERTO ARCILA ROMERO y su 7 Rad. 45830 compañero de trabajo LUIS MARIO JOHNSON RICO, formulada en la demanda…».

VII. LA RÉPLICA La entidad demandada Empresas Púbicas de Medellín E.S.P. presentó oposición al cargo, citando al Tribunal. Indica que éste «fundó su decisión en un estudio pormenorizado de las pruebas allegadas al proceso, concluyendo que de acuerdo con lo que se deprendía del acervo probatorio el señor Arcila no tenía derecho al reajuste salarial impetrado en la demanda inicial de este juicio, porque de conformidad con la descripción de oficios de EPM el perfil del cargo de negociador inmobiliario exigía grado profesional…»; que tuvo en cuenta los testimonios

de Iván Uribe Angulo y Eugenio Valencia, relatando que difieren las curvas salariales de no profesionales –como el demandante-, de la de profesionales como la del señor Luis Mario Johnson, con quien aquel se compara. Agrega que el censor «sesgadamente dejó de lado todos los anteriores razonamientos y los que, en diametral oposición a lo reseñado en la arremetida, fueron los que verdaderamente llevaron al juzgador ad quem a descartar lo que acomodaticiamente expone el cargo», a cambio de encontrar probado que «Las Empresas contaban con motivaciones justas y suficientes para no retribuir con los mismos emolumentos las tareas cumplidas por el señor Arcila Romero y el doctor Johnson Rico». 8 Rad. 45830 Afirma que como la vía escogida fue la directa, los pilares de índole probatorio en que se sustentó el fallo del ad quem, «se mantienen incólumes», por lo que «el cargo intentado carece totalmente de prosperidad pues es ostensible que por el camino directo no era viable controvertir los fundamentos de orden probatorio en los que soportó el Tribunal su providencia». Citó sentencias de esta Corte y pidió no casar el fallo recurrido.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dada la vía escogida (directa), quedan incólumes los siguientes elementos fácticos: i) La vinculación como trabajador del demandante al servicio de las Empresas Públicas de Medellín, E.S.P.; ii) El cargo desempeñado por el señor ARCILA ROMERO como «negociador de inmuebles», el mismo del señor LUIS MARIO JOHNSON RICO, con quien se

compara; iii) La calidad de trabajador oficial del demandante, certificada por la entidad (fls. 86); y iv) La diferencia de remuneración salarial entre ambos trabajadores, justificada por la empresa demandada en no tener el demandante título de profesional universitario, en tanto que el señor Johnson Rico sí lo tiene. El recurrente manifiesta, en síntesis, que si el ad quem no hubiera apreciado erróneamente las normas que invoca, habría llegado a la convicción de proteger el principio constitucional y legal de «a trabajo igual, salario igual» y consecuencialmente a una decisión condenatoria. 9 Rad. 45830 El problema jurídico que el cargo plantea a la Corte es el siguiente: ¿el hecho de acreditar un título profesional constituye, por si solo, motivo suficiente y legítimo –o sea, no discriminatorio-, para justificar un trato retributivo diferente en favor del trabajador que posee tal título, frente a otro trabajador que no lo ostenta, aún cuando ambos desempeñen el mismo oficio, en iguales condiciones de eficiencia y de jornada? Para responder el anterior problema jurídico, la Sala considera:

A. La equidad en la retribución.

La desigualdad retributiva entre trabajadores fue una de las primeras preocupaciones del Derecho del Trabajo. Desde los albores del siglo XX, con el fin de combatirla, esta disciplina jurídica proclamó el principio de equidad retributiva, cuando dos o más trabajadores desempeñaran un trabajo en condiciones similares. Con tal cometido, este principio adoptó dos acepciones: la primera busca enfrentar

sobre todo las llamadas discriminaciones directas, tanto abiertas como disimuladas (tratos salariales diferentes, fundados en motivos ilegítimos, como edad, sexo, nacionalidad, religión, convicciones políticas, raza, etc.) y se expresa en el clásico principio de «a trabajo igual salario igual». Dicho con otras palabras: cuando dos trabajadores realicen la misma labor deben recibir igual retribución. La segunda acepción del principio pretende enfrentar tanto las discriminaciones directas como las indirectas (entendidas 10 Rad. 45830 estas últimas como tratos diferenciados que si bien son formal y aparentemente neutros, entrañan segregación indebida) y se formula en el postulado «a trabajo de igual valor debe corresponder igual retribución». Esta última acepción del principio podría expresarse de otra manera: si dos trabajadores realizan trabajos que agregan el mismo valorbien sea por desempeñar el mismo trabajo, o bien sea por desempeñar oficios diferentes pero que aportan el mismo valor-, deben recibir igual retribución. Es evidente, entonces, que el segundo principio abarca al primero, ya que no solo se refiere al trabajo igual desempeñado en puesto igual, sino también a trabajos de contenido equivalente (“igual valor”), aunque no sean rigurosamente los mismos. El principio «a trabajo igual salario igual» se proclamó por primera vez en la Constitución Mejicana de 1917 y se reprodujo en el nivel internacional por la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948). A su vez, el principio «salario igual por un trabajo de igual valor» fue inicialmente enunciado en 1919 por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (Anexo, Sección II). En

Colombia, la Ley 6ª de 1945, en su artículo 5º acogió este segundo principio, cuando prohibió pagar salarios diferentes a «trabajos equivalentes». Más tarde, en 1950 el Código Sustantivo del Trabajo adoptó el principio de «a trabajo igual salario igual», en su artículo 143, modificado este último por el artículo 7º de la L1496 de 2011 que introduce el concepto “a trabajo de igual valor salario igual”. 11 Rad. 45830 A partir de la citada Declaración Universal de 1948, el principio de igualdad no solamente impone que las personas o situaciones que sean iguales deban ser tratadas de manera igual, en cuanto a beneficios o cargas, en función de un tertium comparationis legítimo. También, a partir de entonces, se prohíbe un tratamiento diferente con fundamento en criterios de diferenciación ilegítimos o irrelevantes (la raza, el color, el sexo, la opinión política o la religión, el idioma, el nacimiento, el origen social, entre otros). Cuando tales criterios injustificados cimentan tratamientos diferenciados, se habla de discriminación o segregación. Con otras palabras: hay que dar un trato igual, a menos que exista una razón relevante y objetiva para dar un trato desigual. En la actualidad el principio de no discriminación se erige como un complemento sustancial e inescindible del principio de igualdad, al punto de constituirse en el elemento que marca diferencia radical con el principio liberal clásico de la igualdad ante la ley, y ser la pieza normativa clave de la igualdad material. Sin embargo para mediados del siglo XX faltaba una preceptiva que llevara el principio de igualdad y no

discriminación al terreno específicamente laboral. Fue en 1953 cuando la Organización Internacional del Trabajo emitió el Convenio 100, sobre igualdad de remuneración entre hombres y mujeres por un trabajo de igual valor y luego, en 1960, el Convenio 111, relativo a la discriminación en empleo y ocupación. 12 Rad. 45830 En Colombia, a partir de la Constitución de 1991, por efecto del Art. 93 superior, ambos convenios internacionales «prevalecen en el orden interno», o sea, forman parte del llamado bloque de la constitucionalidad, en forma indisoluble con el artículo 13 de la Carta. Esto significa que los citados convenios se erigen en razones para las reglas legales que en Colombia regulan la igualdad y no discriminación en materia retributiva en el ámbito laboral. En concreto, son razones para los preceptos incluidos en los señalados artículos 5º de la Ley 6ª de 1945 y 143 CST, cuyo alcance y significado deberá definirse en función de tales instrumentos internacionales ratificados por Colombia, y por tanto incorporados como cánones superiores en el ordenamiento jurídico interno. De esta manera, las diferencias en las retribuciones de trabajadores que desempeñen iguales o semejantes trabajos, solo podrán justificarse cuando ellas obedezcan a criterios objetivos, como se explicará ahora.

B. Los criterios de valoración para determinar un trato igualitario.

Ha de darse un tratamiento igual (en beneficios o cargas), cuando dos entes u objetos compartan uno o varios elementos comunes, con base en los cuales se predique su igualdad. Al respecto, esta Sala, en sentencia de anulación del

4 de diciembre de 2012, Rad. 55501, se expresó así: (…) En otras palabras, la igualdad de trato y no discriminación en el trabajo, exige tratamiento igualitario en materias salariales y 13 Rad. 45830 prestacionales para los trabajadores dentro de un mismo contexto laboral, cuando los trabajadores se encuentren en igualdad de condiciones. Lo anterior quiere decir que no son admisibles tratos diferenciados en temas salariales, prestacionales, en oportunidades de promoción, en seguridad y salud ocupacionales, en formación, etc., cuando esos tratos se basen en motivos irrelevantes –o sea, no objetivos-, pues en tales casos el trato será discriminatorio. Por el contrario, no se atentará contra el principio de igualdad y no discriminación, cuando a cierta persona o colectivo de personas se otorgue un trato diferente, pero basado en motivos razonables y legítimos, o relevantes (por ejemplo, una remuneración mayor para quienes tengan más altos niveles de responsabilidad, o con mejor productividad, etc.; o determinados beneficios o auxilios familiares para quienes tengan específicas o mayores responsabilidades en ese campo, etc.) Sin embargo, la denominada “regla de justicia”, que usualmente se formula como “tratar igual a quienes son iguales”, es un postulado vacío, si no se cuenta antes con un criterio para establecer cuándo dos o más personas son equiparables (vale decir, cuándo pueden considerarse “iguales”), en función de conferirles un determinado trato, distinto al adjudicado a otras personas, pero de forma que dicho trato diferente no pueda considerarse discriminatorio. Según la doctrina, para poder aplicar efectivamente la regla de

justicia, es necesario tener en cuenta tres variables: a) los sujetos entre los cuales van a repartirse los bienes o los gravámenes; b) los bienes o gravámenes que se van a repartir; c) el criterio con el cual van a repartirse. Es decir, que ninguna repartición puede pretender ser igualitaria sin responder a estas tres preguntas: “igualdad sí, pero ¿entre quiénes, en qué, basándose en qué criterio?”. Puede existir, entonces, un significativo número de fórmulas de repartición que pueden llamarse igualitarias. Los sujetos pueden ser todos, muchos o pocos; los bienes que deban repartirse pueden ser derechos, ventajas, salarios, prestaciones, facilidades o gravámenes; los criterios pueden ser la necesidad, el mérito, la capacidad, el esfuerzo, la índole del trabajo, la contribución al resultado, la productividad, las responsabilidades, etc.1 1 Bobbio, Norberto. Derecha e izquierda, Ed. Punto de lectura (Santillana) Tercera edición, marzo 2001, p. 53. 14 Rad. 45830 Este tercer elemento enunciado es precisamente el que permite relacionar y considerar como iguales los sujetos sobre los cuales se aplica el principio, o sea, un criterio de valoración, un tertium comparationis, que, aplicado a ellos, permita constatar coincidencias que lleven a declarar su igualdad2. O sea, cuando en una pluralidad de entes relacionados se constate la presencia compartida de uno o varios tertia comparationis, podrá hablarse de igualdad entre los entes que lo comparten, igualdad que se predicará con referencia a

dicho elemento compartido, si bien dichos entes puedan presentar diferencias en otros elementos. Por eso toda igualdad es siempre relativa, pues se predicará o negará con respecto a un determinado tertium comparationis, o a varios. El nexo de semejanza producido por la aplicación del o los criterios de igualdad, hace que el conjunto de elementos o sujetos sobre los que se predican constituya un conjunto, en sentido lógico. Por eso, para que en materia salarial y prestacional un trato diferente pueda reputarse como no discriminatorio, se exigirá que el elemento o factor con base en el cual se dispensa dicho trato diferenciado deberá tener carácter jurídico legítimo u objetivo. Entonces será discriminatorio aquel trato dispar, fundamentado en criterios de valoración (tertium comparationis) irrelevantes, como la raza, el color, el sexo, la religión, la posición política, etc. Pero también puede darse trato discriminatorio cuando el trato asimétrico se funde en otros motivos, diferentes a los clásicos antes mencionados, y particularmente en ciertos factores muy específicos de la situación concreta de la labor, pero que no pueden reputarse como objetivos o razonables. Al 2 La Corte Constitucional colombiana ha dicho que “dos situaciones pueden ser fácticamente iguales con respecto a un cierto criterio, sin que ello signifique que deban ser tratadas jurídicamente de la misma forma. Igualmente, dos situaciones pueden ser diversas con respecto a otro criterio y no por ello deben obligatoriamente ser reguladas en forma distinta. El criterio relevante o tertium comparationis tiene que ver con la finalidad misma de la norma que establece la diferencia de trato, esto es, a partir del objetivo perseguido por la disposición se

puede determinar un criterio para saber si las situaciones son o no iguales” (Sentencia C-461 de 1995). En el mismo sentido, ver sentencia C-130 de 2002, entre otras. 15 Rad. 45830 respecto, el artículo 1º, literal b, del citado Convenio 111 de la OIT señala que el término «discriminación» comprende: «Cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación (…)» (resalta la Sala). O sea, en el ámbito laboral un trato diferente es segregador cuando se fundamente -bien sea de forma directa o de manera encubierta o indirecta-, no solamente en los clásicos motivos proscritos (raza, opinión política, sexo, edad, etc.), sino también cuando se cimente en otras distinciones, exclusiones o preferencias no objetivas, que tengan como resultado anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato. Por su parte, la Recomendación 111 de la OIT [apartado II, lit. b)], particulariza ciertos campos o áreas en los cuales los trabajadores deberán gozar de igualdad de trato. Entre ellas incluye la «remuneración por un trabajo de igual valor» y las «condiciones de trabajo» que comprenden, a su vez, según la misma Recomendación, las «prestaciones sociales en relación con el empleo», entre otros aspectos, propios o derivados del citado principio.

C. Los requisitos de selección para acceder a un cargo.

En su artículo 1º, numeral 2, el Convenio 111 de la OIT

señala: “Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación”. 16 Rad. 45830 Lo anterior significa que un empleador podrá establecer, en convocatorias internas o externas, requisitos que los candidatos a un cargo deberán reunir para aspirar a él y luego seleccionar o vincular, sólo a quienes los reúnan. Sin embargo, nótese que la norma transcrita sujeta tales requisitos a que sean exigidos objetivamente por el puesto de trabajo y no por disposiciones caprichosas o irrazonables del empleador. Es decir, los requisitos de selección deben fluir de la naturaleza misma del cargo o de lo que se pretende que el cargo llegue a ser (formación académica, estatura, contextura, experiencia, etc.) Significa lo anterior que tales exigencias no pueden ser ni directa ni indirectamente discriminatorias. No podrán, pues, establecerse requisitos de selección basados en motivos irrelevantes, como raza, color, sexo, opinión política o religiosa, etc.; ni tampoco condiciones o requisitos que, tras una apariencia neutra, encubran distinciones, exclusiones o preferencias que terminen por segregar. Entre estas últimas están aquellas exigencias que, sin decirlo abiertamente, constituyen un tamiz que excluye, de hecho, a personas que reúnen características irrelevantes. Como bien lo ha señalado la Comisión de Expertos de la OIT3, la citada norma consagra una excepción al principio general de igualdad retributiva, pero ella ha de ser interpretada en forma restrictiva. Se busca deslindar entre

calificaciones legítimamente exigidas para un determinado empleo, y ciertos criterios utilizados para excluir a 3 Oficina Internacional del Trabajo, Igualdad en el empleo y la ocupación (Informe III Parte 4B), 83 CIT, 1996, párrafo 118. 17 Rad. 45830 determinadas categorías de trabajadores, a quienes se quiere discriminar. Ha de entenderse entonces que, para aplicar esta excepción, la realización práctica de las funciones propias del puesto u oficio ha de imponer objetivamente unas determinadas calificaciones de formación académica, experiencia, etc. en quien vaya a desempeñarlo, imposición que deberá provenir razonablemente del cargo mismo, o de la Ley (por ejemplo, título de contador para desempeñar el cargo de revisor fiscal, o abogado titulado para ejercer como juez, o desempeñar ciertos oficios en la jurisdicción, etc.), mas no de exigencias subjetivas o caprichosas.

D. ¿Cuándo dos trabajadores desarrollan un trabajo igual, la mayor formación académica de uno de ellos justificará por si misma una mejor retribución para él?

Como se ha dicho, es una atribución legítima del empleador la exigencia objetiva de ciertos requisitos de formación académica para desempeñar determinado cargo, pues ello fluye de su derecho a organizar libremente la actividad que le es propia, dentro de los marcos constitucionales y legales. De lo estatuido en el artículo 143 del CST se deriva que dos trabajos se consideran iguales cuando también son iguales el “puesto”, la jornada y las condiciones de eficiencia de quienes los desempeñan; en tal caso el salario deberá ser

igual. Se deriva también de ese precepto que dos trabajadores 18 Rad. 45830 pueden recibir salarios diferentes, cuando no hagan el mismo trabajo, en puesto, jornada y condiciones de eficiencia. Es decir, la citada norma contempla tres criterios (tertium comparationis) que deben cumplirse para que dos trabajadores se consideren iguales y reciban la misma retribución: dos de tipo objetivo (puesto y jornada) y uno subjetivo (condiciones de eficiencia). Si uno solo de esos elementos es distinto, justificará una diferencia retributiva entre ambos trabajadores, pues, en tal hipótesis, sus trabajos no se considerarán iguales.

Ahora bien: si dos trabajadores desempeñan el mismo trabajo (se repite, en puesto, jornada y condiciones de eficiencia iguales), y en vigencia de la relación laboral el empleador cambia el perfil del cargo que ambos desempeñande forma que exige ahora ciertos requisitos de formación académica que solamente reúne uno de ellos-, ¿será esta última circunstancia un criterio justificado para otorgar un trato salarial diferente en favor de quien los reúne? Se resalta: ambos trabajadores realizan el mismo trabajo; y si bien uno de ellos acredita los títulos académicos últimamente exigidos, esos títulos no se traducen en hacer más eficientemente el trabajo, o en realizar funciones adicionales con respecto a las desempeñadas por el otro trabajador.

La respuesta al interrogante la encontramos en el artículo 143 CST: si dos trabajadores hacen el mismo trabajo, en condiciones de puesto, jornada y eficiencia iguales, deben recibir el mismo salario. Las condiciones adicionales,

19 Rad. 45830 diferentes a las enunciadas, que exhiba uno de los trabajadores –se insiste: haciendo éstos el mismo trabajo-, no deberán repercutir en una mejor asignación salarial.

Ahora bien: ¿qué sucedería si por efecto de la mejor formación académica de uno de los trabajadores, a éste se le encomiendan funciones adicionales, diferentes o más especializadas, o simplemente desempeña más eficientemente las asignadas al puesto de trabajo? Aquí nos encontramos ante una situación distinta a la prevista en el citado artículo 143: sencillamente los trabajos desempeñados por ambos no son iguales, ya que, o bien el trabajo (“puesto”, en té