CSJ - SL1624-2023

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1624-2023 Radicación n.º 95619 Acta 023 Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JOSÉ GREGORIO CASTILLO MONTERO contra la sentencia proferida el 22 de abril de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que instauró contra CBI COLOMBIANA SA EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y REFINERÍA DE CARTAGENA SAS (REFICAR), dentro del que actuaron como llamadas en

garantía la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA

CONFIANZA (SEGUROS CONFIANZA SA) y LIBERTY

SEGUROS SA (LIBERTY).

I. ANTECEDENTES José Gregorio Castillo Montero llamó a juicio a CBI Colombiana SA (en adelante CBI) y, solidariamente, a Reficar

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Radicación n.º 95619 para que se declarara con la primera de ellas la existencia de un contrato de trabajo y la ineficacia del «pacto de exclusión salarial contenido en [el] contrato de trabajo», considerando como tal lo percibido por incentivos HSE, productividad, progreso, «progreso tubería», prima técnica, bonos de asistencia y de alimentación Sodexho y auxilios de gastos de transferencia bancaria y de lavandería, que no fueron tenidos en cuenta al momento de liquidarse el vínculo contractual. Solicitó, en consecuencia, que se condenara solidariamente a las demandadas a reliquidar las primas, el

auxilio de cesantía y sus intereses, así como las vacaciones disfrutadas y a pagar las indemnizaciones moratorias de que tratan los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST, junto con la correspondiente al despido sin justa causa. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró con CBI un contrato de trabajo a término fijo, para desempeñarse como tubero A, el cual inició el 21 de febrero de 2013 y terminó el 16 de septiembre de 2014. Relató que durante el desarrollo de la relación laboral devengó habitualmente un bono de asistencia y HSE, el cual se pagó como contraprestación directa de sus servicios. Añadió que también recibió pagos por concepto de bono de alimentación, auxilios de transferencias bancarias, de lavandería, incentivos de productividad, HSE, de progreso, «progreso tubería» y prima técnica. No obstante, mediante el pacto de exclusión salarial, se estimó que estos rubros no

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Radicación n.º 95619 serían considerados como factores salariales al momento de la liquidación del contrato. Explicó que Reficar estructuró un proyecto de expansión de la refinería de Cartagena, para lo cual celebró un contrato de obra con CBI, cuyo objeto era prestar el servicio de construcción de tal ampliación; por ello, estimó que su servicio como tubero A correspondía a una labor propia del giro ordinario de los negocios de la primera. Al dar respuesta a la demanda, Reficar se opuso a las pretensiones y dijo que no le constaban o que no eran ciertos

los hechos que las fundamentaban. Expuso que no tuvo una relación con el demandante y, por lo tanto, que no se podía predicar la responsabilidad solidaria, máxime cuando no se configuraron los presupuestos del artículo 34 del CST. Formuló las excepciones de inexistencia de las obligaciones, de la solidaridad, falta de legitimación en la causa por pasiva, principio de necesidad y carga de la prueba y prescripción. Por su parte, CBI manifestó anuencia a que se declarara la existencia del contrato de trabajo entre las fechas indicadas, pero sí se opuso a las restantes pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la celebración del contrato de trabajo y sus prórrogas, el cargo desempeñado, el salario estimado en $2.438.081 y la fecha de terminación del vínculo laboral, de la cual preavisó oportunamente la accionante.

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Radicación n.º 95619 Asimismo, admitió que recibía los bonos de asistencia y de alimentación junto con los demás auxilios e incentivos enunciados en la demanda. De los demás hechos, adujo que no eran ciertos o que no le constaban. Argumentó que los conceptos que no se consideraban como factor salarial para todos los efectos eran beneficios de orden extralegal, por lo que no fueron concebidos como una contraprestación directa del trabajo desempeñado. En su defensa, propuso las excepciones que denominó buena fe, inexistencia de las obligaciones, prescripción y pago. Mediante auto del 11 de abril de 2019, el juzgado de conocimiento admitió el llamamiento en garantía formulado

por Reficar respecto de Seguros Confianza SA y Liberty. La primera, frente a las pretensiones del actor, dijo que se perdió la oportunidad para pedir la indemnización moratoria y que operó la prescripción de los derechos reclamados. Aseveró que no le constaba ninguno de los hechos en que aquellas se fundaban y se opuso a todas. En punto del llamamiento en garantía, aseguró que la póliza bajo la cual se acudió a esa figura cubría única y exclusivamente el pago de perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones consagradas en el artículo 64 del CST. De igual forma, advirtió que la póliza fue expedida en coaseguro,

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Radicación n.º 95619 donde Liberty tenía un 19,30% de participación y ella el 80,70% restante. Relacionó como excepciones las que denominó prescripción, pérdida del derecho del demandante para solicitar una condena por sanción moratoria, «ausencia de solidaridad laboral entre [las demandadas]» y «la bonificación por asistencia no podrá determinarse como factor salarial». Respecto del llamamiento, mencionó las de «exclusión de prestaciones consagradas en convenciones colectivas y extralegales, «No cobertura de indemnizaciones moratorias ni de los intereses moratorios consagrados en el artículo 65 del CST / Cobertura exclusiva para la indemnización por terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa consagrada en el artículo 64 del CST», «No extensión al asegurado ni a la aseguradora de condenas por indemnizaciones moratorias» y coaseguro.

Liberty, en cuanto al llamamiento, afirmó que era cierto que se comprometió, como coaseguradora, a respaldar a Reficar, en caso de incumplimiento de las obligaciones asumidas por CBI, en los términos del contrato garantizado y dentro de los límites pactados en la póliza. De cara a la demanda principal, se opuso a todas las declaraciones y condenas plasmadas en esta y afirmó que no le constaban los hechos allí narrados. En su defensa, y ante su convocatoria al proceso, propuso las excepciones de «falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de cumplimiento EX000898»,

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Radicación n.º 95619 «improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S.A. a REFICAR [y del] «pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora», «suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad», «disminución del valor asegurado de la póliza No. EX000898 expedida por Confianza S.A.», «límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty» y «la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente del enriquecimiento». En cuanto a la demanda inaugural, planteó los exceptivos de inexistencia de solidaridad, «improcedencia de declarar salarial (sic) los beneficios extralegales pactados con el trabajador – exclusión de estos conceptos a cargo de la aseguradora», «improcedencia de la sanción moratoria del art. 65 C.S. del T.» y prescripción.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena,

mediante sentencia del 22 de octubre de 2019, absolvió a las demandadas y a las llamadas en garantía de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver la apelación propuesta por el iniciador del proceso, a través del fallo del 22 de abril de 2022, confirmó la decisión de primer grado.

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Radicación n.º 95619 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó su competencia en que debía determinar si los incentivos denominados «HSE», «de progreso» y «de progreso tubería», así como la prima técnica —todos de origen convencional— tenían o no carácter salarial. Advirtió que la cláusula 12 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Unión Sindical Obrera (USO), Subdirectiva Seccional Cartagena y CBI —de la que no precisó la época de vigencia— estableció que los salarios y bonificaciones del personal beneficiario se aplicarían según lo descrito en «el Anexo No. 1 denominado Tabla de Salarios y Bonificaciones». Del contenido de este, observó que las partes contratantes acordaron que la prima y los incentivos convencionales atrás reseñados no tendrían incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales. Enseguida, sobre la validez de la cláusula convencional que restringe el carácter salarial de un determinado pago, referenció las sentencias CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389;

CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985 y CSJ SL, 7 sep. 2010, rad.

37970. Luego de transcribir algunos apartes de esos pronunciamientos, señaló que dentro del marco de la convención colectiva se podía acordar que los beneficios extralegales quedaran excluidos de la base para liquidar determinadas prestaciones sociales, en razón de que «el principal propósito del proceso de negociación colectiva, no es otro que lograr que el empleador y los trabajadores lleguen a acuerdos que permitan mejorar las condiciones laborales y la

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Radicación n.º 95619 productividad, para lo cual se requiere que los intervinientes realicen concesiones mutuas». En ese orden, dijo que no tendría sentido que el empleador aceptara conceder beneficios superiores a los legales, pero que no pudiese convenir sobre los efectos salariales de estos. Añadió que, con fundamento en la jurisprudencia que mencionó, los pactos de exclusión salarial, contenidos en contratos de trabajo o en convenciones colectivas, podrían establecer que un determinado pago o emolumento extralegal, «no será tenido en cuenta en la base para liquidar prestaciones o acreencias laborales, es decir que no tendrá incidencia salarial». A partir de ese punto, especificó que el pacto de exclusión contenido en la convención colectiva celebrada entre la USO y CBI era válido y que su eficacia no podía ser cuestionada en un proceso laboral individual, «sino dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional», de manera que, por tales razones, debía confirmar el fallo de

primera instancia. Para finalizar, explicó: «Por sustracción de materia, la Sala no hará ningún pronunciamiento respecto a la procedencia de la sanción moratoria, pues tal solicitud era accesoria a la prosperidad de la reliquidación reclamada, a la cual no se accedió conforme a lo expuesto Ut supra».

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IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por José Gregorio Castillo Montero, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, en cuanto: CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA

TECNICA (sic) CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO

CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD e INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor. En sede de instancia, pide que «se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarada la indemnización moratoria prevista en el art.65 (sic) del Código Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art.99 (sic)de la ley 50 de 1990». Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, a los que se oponen Reficar y Liberty Seguros SA.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la violación directa, por interpretación errónea

del siguiente cuerpo normativo:

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Radicación n.º 95619 […] artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo, 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993, 60, 61, 62 y 66 A del Código Procesal del Trabajo, 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 1602 del Código Civil, 13, 39, 43 y 53 de la Constitución Política. En el desarrollo del cargo dice que los artículos 127 y 128 del CST se interpretaron desviadamente, dado que, según el Tribunal, la convención colectiva de trabajo «tiene la virtualidad de permitir cualquier cláusula de desalarización sobres los beneficios extralegales que en ella se reconoce». Tras copiar los argumentos de la sentencia confutada, expone que en esta se les dio validez a los pactos de exclusión salarial, situación que no está prevista en los artículos indicados. En ese orden, hace estos comentarios: Como se observa, el despacho atribuye que la presencia de una exclusión salarial en una convención colectiva, per se implica un análisis diferencial en cuanto a su validez, dado que inciden en su celebración móviles diferentes en cuanto a las condiciones laborales y el aumento de la productividad, ello implicaría que el art.128 (sic) del Código Sustantivo de Trabajo tuviese a lo mínimo como parágrafo la siguiente disposición jurídica “No obstante

cuando los pactos de exclusión salarial estén contenidos en convenciones colectivas son plenamente válidos y su discusión solo será posible vía denuncia de la convención”, esta anterior línea interpretativa constituye un alcance que la norma no ha distinguido. De otro lado, yerra también el Tribunal al establecer que la discusión que verse sobre un pacto de exclusión salarial, su vía procedimental es la denuncia de la convención. Para ello es propio establecer que la denuncia de la convención es posible en la medida en que su discusión verse sobre conflictos de orden o de intereses económicos, pero no existe una norma especial que indique que se trate de los reproches no de intereses económicos, si no de aspectos jurídicos sobre dicha convención. Lo anterior, se materializa en el presente asunto, puesto que, lo que se persigue en la Demanda es que los beneficios que fueron objeto de exclusión salarial, sean tenidos en cuenta al momento de liquidar las acreencias laborales y si ello fuere posible, sus efectos será Inter partes, es decir, no afecta a la convención en

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Radicación n.º 95619 un sentido erga omnes, si no de manera particular al presente caso.

VII. RÉPLICA Liberty Seguros SA indica que su situación solo es susceptible de ser analizada de llegar a prosperar la demanda de casación, evento en el cual, en sede de instancia, se impondría su absolución, debido a que los derechos discutidos no fueron objeto de amparo, además, porque no se cumplen los requisitos del artículo 34 del CST para condenar a Reficar en su condición de asegurada.

Sostiene que el Tribunal no incurrió en una indebida intelección de los artículos 127 y 128 del CST pues, de hecho, siguió la línea jurisprudencial establecida por la Corte sobre la validez de los pactos de exclusión salarial, lo que descarta cualquier error interpretativo sobre las normas señaladas. Al descorrer el traslado, Reficar asegura que el alcance de la impugnación es parcial, porque solo reclama la casación respecto de los pedidos de reliquidación de acreencias laborales y «de seguridad social» más las indemnizaciones moratorias. Sobre el cargo primero, afirma que varias de las disposiciones atacadas no fueron aplicadas por el Tribunal, de manera que no pudieron ser interpretadas erróneamente, fuera de que otras no son de carácter sustancial, sino de orden procesal. Además, sobre los artículos 127 y 128, aclara que, fuera de mencionarlos, no los aplicó ni hizo ninguna exégesis de su contenido, mucho

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Radicación n.º 95619 menos una que pueda ser considerada errónea, pues se refirió a una línea jurisprudencial de esta Corte que es la que correspondía aplicar.

VIII. CONSIDERACIONES Aunque el recurrente no expone con claridad lo que espera de la Corte en el alcance de la impugnación, es posible entender que persigue el quiebre de la decisión de segundo grado y la revocatoria de la sentencia del a quo, en tanto no concedió incidencia salarial a los conceptos denominados prima técnica e incentivos de progreso, de «progreso tubería» y HSE, para que se impartan las condenas respectivas, con

especial alusión a la indemnización prevista en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. Por otra parte, el censor denuncia la violación directa, por interpretación errónea, de un extenso elenco normativo; sin embargo, la Corte limitará el estudio de esta acusación a los dos únicos preceptos a los que se restringe el desarrollo del embate, a saber, los artículos 127 y 128 del CST, bajo la advertencia de que, como lo dice la oposición, los demás no fueron aplicados al estructurar el pronunciamiento atacado, por lo que no sería posible que el Tribunal los hubiera interpretado erradamente. Fuera de ello, varias de esas normas son de carácter procesal, de modo que no pueden ser propuestas en esta sede, por virtud de lo dispuesto en el literal a) del numeral 5.º del artículo 90 del CPTSS; además, como no se invocó la modalidad de violación de medio, se torna imposible avocar su estudio.

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Radicación n.º 95619 Ahora bien, como el cargo transita por la senda del pleno derecho, debe decirse que en las instancias quedaron acreditados los siguientes supuestos fácticos: (i) la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y CBI, desde el 21 de febrero de 2013 hasta el 16 de septiembre de 2014; (ii) los incentivos de progreso, de «progreso tubería», HSE y la prima técnica estaban previstos en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Unión Sindical Obrera (USO), Subdirectiva Seccional Cartagena y CBI, vigente para los

años 2013-2015 y los percibía el accionante; (iii) Reficar estructuró el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena y (iv) para la ejecución de ese objetivo se celebró un contrato entre esa empresa y CBI. Tras plantear esos lineamientos, el problema jurídico que debe resolver la Corte consiste en determinar si se equivocó el ad quem al concluir que los pagos efectuados al actor, denominados prima técnica, incentivos de progreso, de «progreso tubería» y HSE —todos de origen convencional— no tenían carácter salarial. Sobre el incentivo de productividad —que se colaciona en el alcance de la impugnación— se debe hacer una mención particular, pues no fue objeto del recurso de apelación elevado ante el ad quem, lo que da lugar a tenerlo en cuenta como un medio nuevo en casación, circunstancia que imposibilita a la Corte hacer un pronunciamiento sobre ese factor, ya que no existe congruencia entre lo debatido en instancia y lo rogado en sede extraordinaria. Ante una situación similar, se dijo en la providencia CSJ SL519-2023:

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Radicación n.º 95619 […] observa la Sala que no puede realizar pronunciamiento alguno, por las posibilidades del recurso extraordinario, en atención a que la doctrina y la jurisprudencia han señalado que el comportamiento del impugnante en apelación influye en la sede extraordinaria, en la medida en que la Corte no podrá pronunciarse sino sobre aquellos temas que fueron controvertidos en la alzada, todo ello en guarda del principio del debido proceso.

Sentado lo anterior, se recuerda que la Sala ya se pronunció sobre la infracción alegada, en un proceso de contornos similares, promovido en contra de CBI, en el que concluyó que el juez plural incurrió en la interpretación errónea de las normas invocadas; al respecto, en el fallo CSJ SL658-2023, la corporación expresó: En lo que sí tiene razón el impugnante es sostener que erró el Tribunal al concluir que como en el texto extralegal celebrado entre la USO y la demandada, se pactó que los incentivos no tenían incidencia salarial, ello, no podía cuestionarse, salvo que ocurra «[…] dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional, por lo que no es admisible que por la sola pretensión del demandante se cambie la naturaleza de dichos pagos o que se declare ineficaz la cláusula convencional». En este sentido, esta Sala en múltiples oportunidades ha indicado que el binomio salario-prestación personal del servicio, es el objeto esencial del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos que realiza el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que sea evidente que su entrega obedece a una finalidad diferente (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020). La jurisprudencia también ha precisado que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, define que salario es todo «[…] lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», por manera que independientemente de la denominación que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario.

Ello, por cuanto no importa la figura jurídica o contractual que se utilice, si lo que recibe un trabajador es «[…] consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial» (CSJ SL12220-2017).

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Radicación n.º 95619 Por lo que no resulta válido en uso de la facultad consagrada en el artículo 128 del estatuto del trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para que dispongan que aquello que por esencia lo es, deje de serlo (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475). Sobre este tema se ha pronunciado reiteradamente esta Sala de la Corte, entre otras, en la providencia CSJ SL, 1 febrero, 2011, radicación 35771 que explicó: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter. Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución

directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado (subrayas del texto). También en la providencia CSJ SL1993-2019, se dijo: De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada. Por tanto, resulta evidente que se equivocó el Tribunal en la interpretación que hizo a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al sostener que los incentivos HSE, de progreso, progreso de tubería y la prima técnica no son factor salarial, por cuanto así se dispuso en la Convención Colectiva de Trabajo, sin realizar un análisis de si en realidad, estos remuneraban el servicio prestado por el señor Guevara Salgado. [Subrayas fuera del texto]

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Tales razonamientos debe reiterarlos la Sala en esta oportunidad, pues, válidamente, conducen a concluir la violación en que incurrió el ad quem al emitir la decisión impugnada, con la precisión de que es en relación con los conceptos denominados incentivos HSE, de progreso, de «progreso tubería» y prima técnica, todos ellos de origen convencional, en torno a los cuales el sentenciador de segundo grado orientó el problema jurídico. Por lo expuesto, el cargo está llamado a prosperar.

IX. CARGO SEGUNDO Plantea una violación indirecta por «error de hecho, ausencia de valoración probatoria».

A continuación, advierte que, con base en el argumento planteado en el cargo anterior, era importante hacer un análisis de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos, según la interpretación de los artículos 127 y 128 del CST. Para tal efecto, afirma que se han debido tener en cuenta los volantes de pago que constan en el expediente. Seguidamente, expone cuáles debían ser los resultados de la revisión de estos elementos de prueba, según unos cuadros en los que relaciona, mes a mes, los montos recibidos por salario básico, bono de asistencia, incentivo de productividad, horas extras y el total de cada periodo, desde septiembre de «2012» hasta el mismo mes de «2013». A continuación, advierte de la entrada en vigor de la

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Radicación n.º 95619 convención colectiva de trabajo, de modo que procede a consignar, desde octubre de 2013 hasta agosto de 2014, las cuantías recibidas en cada uno de los meses de ese lapso por

concepto de salario básico, bono de asistencia, prima técnica e incentivos HSE, de progreso y de esto mismo, pero por tubería, así como horas extras, trabajo suplementario y recargos, además de totalizar lo percibido en cada una de esas mensualidades. Luego de ese ejercicio, elabora unas operaciones aritméticas en cuanto a lo percibido en julio de 2014. De inmediato, manifiesta que, por ausencia de valoración probatoria, el fallo incurre en error de hecho en cuanto no tuvo como referencia dichas piezas documentales para analizar «los factores salariales y la proporcionalidad en los ingresos percibidos […], de haber tenido en cuenta los mismos, hubiese tenido por demostrado que en el presente caso no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial». También acusa una equivocación del Tribunal al no tener en cuenta, en el análisis de la validez del pacto de exclusión salarial convencional, si los incentivos y la prima de ese origen, así como el bono de asistencia retribuían o no la prestación de su fuerza laboral. En ese orden, de tener esa característica, considera que la libertad de las partes de la negociación colectiva quedaba restringida para disminuirla, conforme a un salvamento de voto expuesto por uno de los integrantes de la sala de instancia, emitido en un proceso anterior.

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Radicación n.º 95619 Posteriormente, respecto de la prima técnica convencional, elabora una serie de cuadros en los que manifiesta que constan las fluctuaciones que tuvo esa prestación desde octubre de 2013 hasta agosto de 2014; en

ellos, respecto de cada mes, consigna el monto percibido, el número de los días laborados, los de ausencias y las horas de trabajo suplementario y recargos. Para cerrar su argumento, expone: […] de haber realizado una valoración de las documentales referenciadas y de lo dicho por el representante legal en la audiencia de trámite y fallo en la primera instancia, hubiese concluido que la causación de la prima técnica convencional, dependía de la prestación directa del servicio, esto es, se veía disminuida en su pago por la ausencia justificada o no por parte del trabajador, y de otro lado, a mayor días laborados y mayores horas de trabajo suplementario causadas ello implicaba un mayor valor del mismo. Por último, plantea que existió un «ERROR DE DERECHO POR VÍA INDIRECTA», que describe así: […] el ad quem dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la Ley.

X. RÉPLICA Afirma Liberty que el cargo presenta defectos técnicos que impiden su estudio, porque carece de proposición jurídica y no indica el submotivo de violación que conlleva el desobedecimiento de la ley; además, no se identifica cuál fue el error en la valoración, y menos, que se trate de uno grosero y evidente. Finalmente, considera que, lo cierto es que el ad

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Radicación n.º 95619 quem siguió correctamente el principio de libre formación del

convencimiento, pues valoró correctamente los volantes de pago, de los que no se sigue que «el bono de asistencia» tenga carácter salarial. Reficar observa que los volantes de pago que el casacionista afirma que no fueron valorados tampoco se identificaron debidamente por este último. Agrega que la prueba señalada es indiciaria y no documental, con lo que el cargo debe ser desestimado, pues lo que se quiere hacer ver es una desproporción entre los ingresos periódicos salariales y los no salariales percibidos, tema que solo de manera indirecta revelaría que no existe esa diferencia. Esta opositora, además, señala que las críticas parecen dirigidas a una sentencia distinta de la que pronunció el Tribunal, a más de que no expone qué es lo que la prueba indicada acredita ni el yerro evidente en su apreciación, conforme lo exige la jurisprudencia de esta Sala.

XI. CONSIDERACIONES Los planteamientos vertidos al resolver el primer embate hacen innecesario cualquier pronunciamiento en lo referente al segundo, en el que se formula una alegación similar a las de instancia en torno al único argumento que acuñó el juez de segundo grado para negar la naturaleza salarial de los conceptos reclamados, que fue un razonamiento netamente jurídico, referente a la validez del pacto de exclusión salarial contemplado en el texto

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Radicación n.º 95619 extralegal, fuente de los factores convencionales r