CSJ - SL1625-2023

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1625-2023 Radicación n.° 95472 Acta 023 Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CHARLES MANUEL LUGO GUTIÉRREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 30 de septiembre de 2021, en el proceso que promovió en contra de CBI COLOMBIANA SA - EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y REFINERÍA DE CARTAGENA SA - REFICAR, hoy REFINERÍA DE CARTAGENA SAS; al cual se vinculó a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS SA CONFIANZA – CONFIANZA SA y a LIBERTY SEGUROS SA, como llamadas en garantía.

I. ANTECEDENTES

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Radicación n.° 95472 Charles Manuel Lugo Gutiérrez llamó a juicio a CBI Colombiana SA y a la Refinería de Cartagena SA —en adelante Reficar—, pretendiendo que se declarara que sostuvo con la primera un contrato de trabajo desde el 19 de «febrero» de 2013 al 21 de «marzo» de 2014; que el pacto de exclusión salarial contenido en él, fue ineficaz, así como el de la convención colectiva de trabajo celebrada entre la primera y la Unión Sindical Obrera – USO, en el mes de septiembre de 2013. Igualmente, que devengó incentivos HSE convencional,

de productividad, de progreso, «de progreso tubería»; bono de asistencia y HSE; prima técnica; auxilios de gastos de transferencia, y de lavandería; y bono de alimentación Sodexo. Además, que la primera no tuvo en cuenta los factores salariales referidos, para liquidar las prestaciones sociales ni las vacaciones; y que CBI Colombiana SA fungió como contratista principal de la obra de expansión de Reficar, debiendo responder en forma solidaria la última. En consecuencia, que se les condenara al pago de las diferencias por prestaciones sociales y vacaciones durante toda la relación laboral; así como a las sanciones por no consignación de las cesantías en un fondo, y moratoria. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que celebró contrato de trabajo a término fijo con CBI Colombiana SA, del 19 de «febrero» de 2013 hasta el 21 de

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Radicación n.° 95472 «marzo» de 2014, para desempeñar la labor de soldador A, devengando un último salario mensual de $2.438.081; que al momento de celebrar el contrato se pactó un bono de asistencia y HSE, el cual percibió durante toda la relación laboral, pagadero mes vencido, condicionado a la contribución directa de la labor desempeñada, tan es así, que de reportar un incidente de trabajo, ello implicaba una disminución, lo mismo que cuando presentaba inasistencia justificada; que este concepto al momento de la terminación del contrato ascendía a $1.097.136. Señaló que pactó bono de alimentación, y auxilios de

transferencia bancaria y de lavandería, por la condición de ser extranjero, pagaderos mes vencido durante toda la relación de trabajo; que acordó desde la celebración del contrato un incentivo de productividad, condicionado al cumplimiento de expectativas de trabajo; que devengó un incentivo de progreso convencional, lo que veía reflejado en un mayor o menor valor, de cumplir o no con aquellas; que se le pagó otro denominado HSE convencional, así como uno de «progreso tubería» y una prima técnica convencional; que su empleadora le liquidó las prestaciones sociales y las vacaciones devengadas, teniendo en cuenta solo el salario básico, y el bono de asistencia y HSE. Añadió que dentro de las funciones previstas en el objeto social de Reficar, estaba la de construcción y operación de refinerías; que por lo anterior, a partir del año 2006, se le confió a esa empresa el proyecto de expansión de la refinería de Cartagena de Indias, siendo la empresa CBI

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Radicación n.° 95472 Colombiana SA, su principal contratista; que esta última tenía dentro de su objeto social, la prestación de servicios de ingeniería, manejo de compras y suministros, fabricación y construcción a cualquier persona natural o jurídica que realizara las actividades de producción, procesamiento, almacenamiento y distribución de los recursos naturales; que la labor de soldador A, hace parte de la función trabajo de infraestructura, por ende, corresponde a una labor del giro ordinario de los negocios de Reficar. CBI Colombiana SA al dar respuesta a la demanda, se

opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la vinculación laboral sostenida con el señor Lugo Gutiérrez, a través de contrato a término fijo, aclarando que el inicio tuvo lugar a partir del 19 de noviembre de 2013; el cargo desempeñado y el salario devengado, con la precisión de que era una asignación ordinaria fija mensual. También, el bono de asistencia pactado, y el de alimentación; los auxilios de transferencia bancaria y de lavandería; el pacto de incentivo de progreso convencional, el de «progreso tubería», y la prima técnica convencional; además, el incentivo HSE convencional. En lo concerniente a los demás, sostuvo que le liquidó al actor las prestaciones sociales y las vacaciones involucrando todos los elementos que fuese del caso incluir, según su naturaleza salarial; y que no le constan los referidos a Reficar.

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Radicación n.° 95472 Como excepciones formuló las que denominó buena fe, inexistencia de las obligaciones, prescripción y pago. Reficar al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. En lo referente a los hechos, aceptó que desarrolló el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena; así como el contrato de obra celebrado para el efecto, con la empresa CBI Colombiana SA. En lo referente a la responsabilidad solidaria, expresó que CBI Colombiana SA fue contratada para la ejecución del proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena, sin embargo, no puede predicarse que este se hizo para la

ejecución de actividades que le son propias, pues nunca había desplegado aquella; que no sostuvo relación alguna con el señor Lugo Gutiérrez, ni en calidad de tubero ni en ninguna otra, de la que se desprenda, que pueda ser calificada como empleadora o incluso beneficiaria de sus servicios; y que no existe relación de responsabilidad solidaria con la referida empresa, que favorezca los efectos de una eventual sentencia condenatoria, que la vinculen. Como medios exceptivos propuso los que denominó inexistencia de las obligaciones y prescripción. Igualmente llamó en garantía a Confianza SA y a Liberty Seguros SA, señalando al respecto, que suscribió con la primera, la póliza única de seguro de cumplimiento n.° 01EX000898 (expedida el 16 de julio de 2010) por valor de US 77.799.998,66, modificada el 23 de octubre de 2014, en la

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Radicación n.° 95472 suma de US 104.000.000, comprometiéndose aquella, a amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato concerniente a ejecutar el diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación, y obtener las garantías de desempeño, según el acuerdo suscrito entre Reficar y CBI Colombiana SA; que los amparos contenidos en la póliza, se refieren expresamente al cumplimiento de contrato y pago de salarios y prestaciones sociales; que también se pactó, que Confianza SA otorgaba el amparo conjuntamente con la compañía de seguros Liberty Seguros SA, de acuerdo a lo descrito en el ítem de distribución de porcentajes, valores

asegurados y primas de la cláusula de distribución de coaseguro cedido, nexo que forma parte integrante de la póliza, la cual estaba vigente a la fecha de finalización del contrato del señor Lugo Gutiérrez. Las aseguradoras se opusieron a las pretensiones de la demanda y del llamamiento; y dijeron que no les constaban los hechos en que se soportaba la primera. Liberty Seguros SA respecto del llamamiento en garantía, presentó las excepciones que denominó falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza n.° EX000898; improcedencia del pago del siniestro por parte de la aseguradora, y del pago de la sanción moratoria a su cargo; suma asegurada como límite máximo de su responsabilidad; disminución del valor asegurado de la póliza expedida por Confianza SA; límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros SA; y, la responsabilidad indemnizatoria del

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Radicación n.° 95472 asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento. Confianza SA por su parte, propuso las excepciones que llamó pérdida de eficacia del llamamiento, al habérsele notificado de manera extemporánea; no cobertura de hechos y pretensiones del libelo genitor, tales como indemnizaciones moratorias, la del art. 1 de la Ley 52 de 1975, ni la de estabilidad reforzada, entre otras; la bonificación por asistencia no puede determinase como factor salarial; no cobertura del seguro de prestaciones extralegales o convencionales, ni perjuicios morales, ni lucro cesante, por expresa exclusión; existencia de coaseguro, consecuente

inexigibilidad de eventual afectación del seguro en un 100%; improcedencia de condena por concepto de aportes a salud y riesgos laborales; no cobertura de las vacaciones; y, valor máximo asegurado.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 24 de octubre de 2018, resolvió: PRIMERO: DECLARAR la condición de solidario de la entidad REFINERIA (sic) DE CARTAGENA S.A. frente a salarios, prestaciones e indemnizaciones frente al vinculo (sic) de CHARLES MANUEL LUGO GUTIERREZ (sic) conforme a las reglas del art. 34 del CS del T.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION (sic), frente a la pretensión de reliquidación salarial y prestacional en consecuencia ABSOLVER a CBI

COLOMBIANA S.A., REFINERIA (sic) DE CARTAGENA S.A.

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Radicación n.° 95472 REFICAR, LIBERTY SEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZAS (sic) de las pretensiones de condena contenidas en demanda.

TERCERO: CONDENAR en costas al Actor. Se imponen agencias en derecho en cuantía de Un (1) SMLMV a la fecha de ejecutoria de esta decisión.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de sentencia del 30 de

septiembre de 2021, al resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante y Reficar, confirmó la decisión de primer grado. Estableció que los problemas jurídicos se orientaban a determinar, si los denominados prima técnica, e incentivos de progreso, de «progreso tubería», y HSE reclamados, constituyen factor salarial; y en caso afirmativo, si hay lugar a la reliquidación de prestaciones sociales, vacaciones y trabajo suplementario, al igual que las indemnizaciones moratorias del art. 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. Además, si existe responsabilidad solidaria de Reficar. En cuanto a los conceptos percibidos por el trabajador durante la relación laboral, advirtió que tienen su fuente en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Unión Sindical Obrera - USO, Subdirectiva Seccional Cartagena y CBI Colombiana SA, vigente para los años 2013-2015, aportada al proceso con la respectiva constancia de depósito, como lo exige el art. 469 del CST.

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Radicación n.° 95472 Indicó que en la cláusula 12, en forma explícita se pactó, que los salarios y bonificaciones del personal beneficiario, se aplicarán de acuerdo a como se describe en el Anexo n.° 1 denominado «Tabla de Salarios y Bonificaciones»; y que al revisar este, se observa que se consignó lo siguiente: Incentivo Progreso (hasta 10% Salario Básico) – Sin incidencia salarial. Incentivo Progreso (únicamente disciplina Tubería) – Sin

incidencia salarial. Prima Técnica – Sin incidencia salarial. Incentivo HSE – Sin incidencia salarial. Dijo que, conforme a ello, se colige que las partes celebrantes de la convención colectiva de trabajo, en el marco de la negociación colectiva, acordaron que los referidos auxilios quedarían sin incidencia salarial. Luego referenció las sentencias de la Corte CSJ SL, 7 sep. 2020, rad. 37970 y CSJ SL, 5 feb. 1999, rad. 11389; y señaló, que acorde con la jurisprudencia citada, es claro que luego de que las partes dentro del marco de la convención colectiva le restaran naturaleza salarial a un determinado concepto, con posterioridad no podían cuestionar tal disposición, a menos que sea dentro del marco propio de la denuncia de la norma extralegal, por lo que no resultaba admisible declarar la ineficacia de las mencionadas cláusulas.

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Radicación n.° 95472 Por último, precisó que al no prosperar la declaratoria de naturaleza salarial de los conceptos enunciados, y absolviéndose a CBI Colombiana SA, resulta inocua la declaratoria de responsabilidad solidaria de Reficar.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case la sentencia impugnada, […] en cuanto a que, la entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en

liquidación), no incluyó la PRIMA TECNICA (sic)

CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL,

INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA e INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor. Ahora bien, como quiera que en el evento en que se declare como prospera esta Demanda de Casación, ello implica que se dicte sentencia sustitutiva y se analice y valore, que en las condenas impuestas sea declarada solidariamente responsable la sociedad comercial REFICAR SAS, y que se condene a la codemandada a la indemnización moratoria prevista en el art.65 del Código Sustantivo de Trabajo y la prevista en el art. 99 de la ley 50 de 1990. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por Liberty Seguros SA; los cuales se resolverán a continuación.

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VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea el art. 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con el 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo; 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993; 60, 61, 62 y 66A del CPTSS; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC;

y, 13, 39, 48 y 53 de la CP. En su desarrollo aduce, que el Tribunal incurrió en error por violación de normas de derecho sustancial, debido a la interpretación otorgada a los arts. 127 y 128 del CST, ya que, en su sentir, la convención colectiva de trabajo tiene la virtualidad de permitir cualquier cláusula de desalarización sobre los beneficios extralegales reconocidos. Señala que el juez de segundo grado le dio una condición de validez a los pactos de exclusión salarial, no prevista en los arts. 127 y 128 del CST.

Luego expresa: Como se observa, el despacho atribuye que la presencia de una exclusión salarial en una convención colectiva, per se implica un análisis diferencial en cuanto a su validez, dado que inciden en su celebración móviles diferentes en cuanto a las condiciones laborales y el aumento de la productividad, ello implicaría que el art. 128 del Código Sustantivo de Trabajo tuviese a lo mínimo como parágrafo la siguiente disposición jurídica «No obstante cuando los pactos de exclusión salarial estén contenidos en convenciones colectivas son plenamente válidos y su discusión solo será posible vía denuncia de la convención», esta anterior línea interpretativa constituye un alcance que la norma no ha distinguido.

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Radicación n.° 95472 Añade que también se equivocó el juez colegiado, al establecer que frente a la discusión que versa sobre un pacto de exclusión salarial, su vía procedimental es la denuncia de la convención colectiva, ello, porque la última es posible en la medida en que la controversia gire en torno a conflictos de

orden o de intereses económicos, sin que exista una norma especial que prevea que se trate de reproches de índole jurídico del texto extralegal; lo que se materializa en el presente asunto, porque lo que se persigue, es que los beneficios que fueron objeto de exclusión salarial, sean tenidos en cuenta al momento de liquidar las acreencias laborales, siendo sus efectos inter partes, es decir, no afectan al texto extralegal en un sentido erga omnes, sino de manera particular.

VII. RÉPLICA Liberty Seguros SA asegura que su situación solo es susceptible de ser analizada, de llegar a prosperar la demanda de casación; evento en el cual, en sede de instancia, se impondría su absolución, debido a que los derechos discutidos no fueron objeto de amparo, además, porque no se cumplen los requisitos del art. 34 del CST, para condenar a Reficar, en su condición de asegurada.

Sostiene que el Tribunal no incurrió en una indebida intelección de los arts. 127 y 128 del CST; de hecho, siguió la línea jurisprudencial establecida por la Corte, sobre la validez de los pactos de exclusión salarial, lo que descarta

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Radicación n.° 95472 cualquier error interpretativo sobre las normas señaladas.

VIII. CONSIDERACIONES Acusa el censor en el primer cargo, la violación directa de la ley, por interpretación errónea de los arts. 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del CST, entre otros.

Aunque observa la Sala que en el alcance de la

impugnación no expone con claridad lo que espera de la Corte, es posible entender que persigue el quiebre de la decisión de segundo grado y la revocatoria de la sentencia del a quo, en tanto no concedió incidencia salarial a los conceptos denominados prima técnica, e incentivos de progreso, de «progreso tubería», y HSE, para que se impartan las condenas respectivas. Como el cargo se plantea por la senda de pleno derecho, debe decirse que en las instancias quedaron acreditados los siguientes supuestos fácticos: (i) la existencia de un contrato de trabajo entre el demandante y la empresa CBI Colombiana SA, desde el 19 de noviembre de 2013 hasta el 21 de mayo de 2014; (ii) los incentivos de progreso, de «progreso tubería», HSE y prima técnica, previstos en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Unión Sindical Obrera - USO, Subdirectiva Seccional Cartagena y CBI Colombiana SA, vigente para los años 2013-2015; (iii) el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena desarrollado por Reficar; y, (iv) el contrato de obra celebrado para el efecto,

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Radicación n.° 95472 entre esta y la empresa CBI Colombiana SA. El problema jurídico que debe resolver la Sala, consiste en determinar si se equivocó el ad quem al concluir, que los pagos efectuados al actor, denominados prima técnica, incentivos de progreso, de «progreso tubería» y HSE, no tenían carácter salarial, porque de conformidad con la

jurisprudencia de la Corte, es claro que luego de que las partes dentro del marco de la convención colectiva le restaran naturaleza salarial a un determinado concepto, con posterioridad no podían cuestionar tal disposición, a menos que fuere dentro del marco propio de la denuncia de la norma extralegal. En forma preliminar evidencia la Sala el error jurídico enrostrado a la decisión impugnada, porque si bien las partes válidamente pueden pactar que algunos pagos que perciban, no constituyan factor salarial, ello no significa que tienen la posibilidad legal de desconocer que sumas de dinero que por su naturaleza son salario, dejen de serlo; por ello, si aquello tiene su fuente en el texto convencional, no se requiere en forma indefectible de su denuncia. Al respecto se pronunció la Sala en un caso de contornos similares, en un proceso promovido en contra de CBI Colombiana SA - en liquidación judicial, en el que concluyó, que incurrió el juez plural en indebida interpretación de las normas invocadas; en la sentencia CSJ

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Radicación n.° 95472 SL658-2023 expresó: En lo que sí tiene razón el impugnante es sostener que erró el Tribunal al concluir que como en el texto extralegal celebrado entre la USO y la demandada, se pactó que los incentivos no tenían incidencia salarial, ello, no podía cuestionarse, salvo que ocurra «[…] dentro del marco propio de la denuncia de la norma convencional, por lo que no es admisible que por la sola pretensión del demandante se cambie la naturaleza de dichos pagos o que se

declare ineficaz la cláusula convencional». En este sentido, esta Sala en múltiples oportunidades ha indicado que el binomio salario-prestación personal del servicio, es el objeto esencial del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos que realiza el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que sea evidente que su entrega obedece a una finalidad diferente (CSJ SL3272-2018 y CSJ SL4866-2020). La jurisprudencia también ha precisado que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, define que salario es todo «[…] lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte», por manera que independientemente de la denominación que se utilice, si un pago se dirige a retribuir el trabajo prestado, es salario. Ello, por cuanto no importa la figura jurídica o contractual que se utilice, si lo que recibe un trabajador es «[…] consecuencia directa de la labor desempeñada o la mera disposición de la fuerza de trabajo, tendrá, en virtud del principio de la primacía de la realidad (art. 53 CP), carácter salarial» (CSJ SL12220-2017). Por lo que no resulta válido en uso de la facultad consagrada en el artículo 128 del estatuto del trabajo, despojar de incidencia salarial un pago claramente remunerativo, cuya causa inmediata es el servicio prestado, toda vez que la ley no faculta a las partes para que dispongan que aquello que por esencia lo es, deje de serlo (CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475). Sobre este tema se ha pronunciado reiteradamente esta Sala de

la Corte, entre otras, en la providencia CSJ SL, 1 febrero, 2011, radicación 35771 que explicó: Para responder esta parte de la acusación, la Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.

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Radicación n.° 95472 Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado (subrayas del texto). También en la providencia CSJ SL1993-2019, se dijo: De esta manera, no basta con referir que como la denominación de un rubro coincide con aquellos que consagra taxativamente el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no es factor salarial, en la medida que un pago seguirá predicándose como tal si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, pues se impone la realidad sobre las formalidades, a más de que tal y como lo aduce el recurrente la

naturaleza salarial proviene de lo dispuesto en el artículo 127 ibidem y no es dable su desconocimiento por lo previsto en la primera preceptiva enunciada. Por tanto, resulta evidente que se equivocó el Tribunal en la interpretación que hizo a los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, al sostener que los incentivos HSE, de progreso, progreso de tubería y la prima técnica no son factor salarial, por cuanto así se dispuso en la Convención Colectiva de Trabajo, sin realizar un análisis de si en realidad, estos remuneraban el servicio prestado por el señor Guevara Salgado. (Subrayas fuera del texto) Razonamientos que acoge la Sala en esta oportunidad, y conducen a concluir la violación en que incurrió el ad quem respecto de la decisión impugnada, con la precisión, de que es en relación con los conceptos denominados incentivos HSE, de progreso, de «progreso tubería» y prima técnica convencional, en torno a los cuales, el sentenciador de

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Radicación n.° 95472 segundo grado orientó el problema jurídico. Por lo expuesto, el cargo está llamado a prosperar.

IX. CARGO SEGUNDO Plantea un error de hecho por ausencia de valoración probatoria. Al respecto expresa: En línea del principio, con el argumento inmediatamente reseñado anterior, si para el despacho era diametralmente importante establecer o hacer un análisis de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, dentro del análisis de interpretación de los artículos 127 y 128 del Código

Sustantivo del Trabajo, entonces ha debido tener en cuenta las pruebas, que dan cuenta de los volantes de pago durante la relación laboral […].

Y prosigue: De todos los cálculos descritos, tenemos que para el mes de enero de 2014, el trabajador devengo (sic) como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.591.852 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BASICO(sic) + BONO DE ASISTENCIA, ascendió al monto de $3.653.057, por el contrario los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendían a la suma de $3.971.024

(INCENTIVO HSE CONVENCIONAL + INCENTIVO PROGRESO CONVENCIONAL + INCENTIVO PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIAL (sic) + PRIMA TECNICA (sic) CONVENCIONAL). Así las cosas, existe error de hecho, por ausencia de valoración probatoria, al no tener las piezas documentales referenciada (sic), al momento de realizar el análisis de los factores salariales y la proporcionalidad en los ingresos percibidos por el actor, de haber tenido en cuenta los mismos, hubiese tenido por demostrado que en el presente caso no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial. De otro lado, yerra el tribunal al no tener en cuenta en el análisis de la validez del pacto de exclusión salarial contenido en la Convención Colectiva pluricitada, primeramente si los

denominados INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL,

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Radicación n.° 95472

INCENTIVO DE PROGRESO TUBERIA (sic) CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA, INCENTIVO HSE CONVENCIONAL, Y PRIMA TECNICA (sic) CONVENCIONAL, si estos en primera medida son retributivos del servicio o no, dado que si nos encontramos frente a un pago no retributivo del servicio la libertad de las partes de excluir con incidencia salarial de beneficios extralegales es absolutamente libre. No obstante, lo anterior, si nos encontramos frente a un beneficio de carácter retributivo pero extralegal, la libertad de las partes de restar incidencia salarial es restringida, en este orden de ideas, si verificamos puntualmente las variables que incidían en el pago de la Prima Técnica Convencional, dado que en casos de identidad de pretensiones por la Sala Laboral Del Distrito Judicial de Cartagena de Indias, entre otros, en el radicado 13001-31-05-001-2015-00344-04 el magistrado Francisco Alberto Gonzalez (sic) Medina, frente a una decisión mayoritaria de la ponencia radicada por la Dra. Margarita Márquez de Vivero, estableció lo siguiente con respecto a la denominada Prima Técnica Convencional: Igual suerte corre el Incentivo HSE, pero frente a la prima técnica que tiene como fuente de derecho la política salarial el suscrito estima que el instrumento que lo consagró, le restó incidencia salarial, sin aportarse por la demandada, justificación o razón alguna frente a la finalidad de ese pago, es decir, la razón por la cual, el demandante percibía ese concepto. Tampoco se advirtió,

que atendiera a un esfuerzo grupal, o global del proyecto, en consecuencia, y conforme a la jurisprudencia sobre la materia, debe darse aplicación a la regla general, de que todo aquello que percibe el trabajador en dinero o en especie es salario, en otras palabras, el pago era percibido como retribución directa del servicio y habría lugar a la reliquidación. […] Como se puede observar, de haber realizado una valoración de las documentales referenciadas y de lo dicho por el representante legal en la audiencia de trámite y fallo en la primera instancia, hubiese concluido que la causación de la prima técnica convencional, dependía de la prestación directa del servicio, esto es, se veía disminuida en su pago por la ausencia justificada o no por parte del trabajador, y de otro lado, a mayor días laborados y mayores horas de trabajo suplementario causadas ello implicaba un mayor valor del mismo. Igualmente sostiene, que el ad quem incurrió en el siguiente error de derecho:

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Radicación n.° 95472 Sobre el pago de PRIMA TECNICA (sic) CONVENCIONAL, el ad quem dio un alcance probatorio que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la Ley.

X. RÉPLICA Afirma la opositora que el cargo presenta defectos técnicos que impiden su estudio, ya que carece por completo de proposición jurídica, y no se indica el submotivo de

violación, además no se identifica cuál fue el error en la valoración, y menos, que se trate de uno grosero y evidente; lo cierto es que el ad quem siguió correctamente el principio de libre formación del convencimiento.

XI. CONSIDERACIONES Lo planteado en forma precedente en cuanto al primer embate, torna inane realizar un pronunciamiento en lo referente al segundo, ya que lo señalado al respecto por el recurrente, es una alegación de instancia, pues el único argumento que acuñó el juez de segundo grado par