CSJ - SL16266-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL16266-2014 Radicación n.° 45176 Acta 42 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del FONDO BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de noviembre de 2009, en el juicio ordinario laboral que promovió YOLANDA CORTÉS CASTELLANOS, quien actúa a nombre propio y en representación de sus hijos menores DANIEL ESTEBAN y ASTRID CAROLINA ESPITIA CORTÉS en contra del recurrente y de la COOPERATIVA INTEGRAL

DE TRANSPORTADORES PENSILVANIA.

1 Radicación n.° 45176

I. ANTECEDENTES La señora YOLANDA CORTÉS CASTELLANOS, actuando a nombre propio y en representación de sus hijos menores DANIEL ESTEBAN y ASTRID CAROLINA ESPITIA CORTÉS demandó al FONDO BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS y a la COOPERATIVA INTEGRAL DE TRANSPORTADORES PENSILVANIA, con el fin de que fueran condenadas a reconocerles y pagarles la pensión de sobrevivientes, de conformidad con las disposiciones de la Ley 100 de 1993.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la

demandante adujo que había sido compañera permanente del señor Oscar Ramiro Espitia; que éste había ingresado a trabajar para la Cooperativa Integral de Transportadores Pensilvania, desde el 29 de abril de 1992 hasta el mes de septiembre de 1996; que durante esta primera vinculación estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que, para el 6 de junio de 2000, nuevamente prestó sus servicios para la Cooperativa mencionada y, en vigencia del nuevo contrato, falleció el día 9 de julio de 2000; que fue afiliado al Fondo BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, desde el 17 de febrero de 1995; que, una vez fue presentada la reclamación del derecho, la misma fue negada por la entidad demandada; que, dentro de la unión con el causante, se procrearon a los menores Daniel Esteban y Astrid Carolina Espitia Cortés, quienes contaban con 3 y 7 2 Radicación n.° 45176 años, respectivamente; y que su compañero permanente había cotizado al Instituto de Seguros Sociales por más de 150 semanas. Al dar respuesta a la demanda (fls.41-49 del cuaderno principal), el Fondo BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció las fechas del deceso del causante y de afiliación al fondo privado, la contestación negativa en el otorgamiento de la prestación y la procreación de los menores de edad del citado con la demandante. En su

defensa propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación a cargo del Fondo de reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, por ausencia de los presupuestos y requisitos legales, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación. Por su parte, la Cooperativa Integral de Transportadores Pensilvania, al dar respuesta al escrito introductorio (folio 90-95 del cuaderno principal), se opuso a las pretensiones de la demandante y, en cuanto a los hechos, admitió como ciertos las fechas iniciales y finales de las dos vinculaciones laborales que sostuvo con el citado, la afiliación al Fondo demandado para el 8 de junio de 2000, así como la efectuada al ISS, desde los inicios de la primera vinculación; remitió algunos a prueba; y consideró los demás como apreciaciones de la demandante. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó falta de legitimidad en la causa e inexistencia jurídica del derecho reclamado. 3 Radicación n.° 45176 II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno de Descongestión Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 31 de octubre de 2008 (fls. 204-219 del cuaderno principal), condenó al Fondo accionado a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, a favor de la demandante y sus hijos menores, a partir del 9 de julio de 2000, junto con las mesadas ordinarias y adicionales, los reajustes legales y las prestaciones asistenciales de que trata el literal a) del artículo 157 en

concordancia con el artículo 203 de la Ley 100 de 1993, pudiendo aumentar a futuro la proporción de la compañera, cuando los menores dejaran de percibir la prestación por mandato legal. Absolvió a la Cooperativa Integral de Transportadores Pensilvania de todas las pretensiones de la demanda inicial.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el Fondo accionado, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 30 de noviembre de 2009 (fls. 234-247 del cuaderno principal), confirmó íntegramente el proferido por el juez de primera instancia.

4 Radicación n.° 45176 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que no se discutían dentro del juicio hechos como la fecha de fallecimiento del señor Oscar Ramiro Espitia, para el día 9 de julio de 2000, la afiliación de éste al Fondo BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías, desde el día 17 de febrero de 1995, la existencia de las relaciones laborales del citado con la Cooperativa Integral de Transportadoras Pensilvania y la calidad de beneficiarios de la demandante y los hijos menores que procrearon con el causante; que, respecto de la normatividad aplicable al evento de la pensión de sobrevivientes, esta Corporación sostenía que era la vigente al momento del fallecimiento del afiliado o pensionado; que como el deceso del causante se había dado el 9 de julio de 2000, era por lo que resultaban aplicables los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; que, de acuerdo con la primera

disposición, se podía acceder a la prestación de sobrevivientes si el afiliado se encontraba cotizando al sistema y hubiere aportado al menos 26 semanas al momento de la muerte o que, habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante, por los menos, 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se había producido el deceso. Adujo que, de conformidad con las pruebas allegadas al plenario, en especial con la documental de folio 12 a 15, contentiva de la certificación expedida por la entidad administradora, el señor Óscar Ramiro Espitia se había afiliado a la misma, desde el 17 de febrero de 1995; que en dicha certificación, la entidad precisaba que, para la fecha 5 Radicación n.° 45176 del fallecimiento de aquél, es decir, el 9 de julio de 2000, no era cotizante del Sistema General de Pensiones; que el argumento de la entidad para negar la pensión era el mismo que se había expuesto en el recurso de alzada, a saber, que el causante se encontraba amparado bajo las previsiones del literal b) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por lo que debía acreditarse 26 semanas dentro del año anterior al deceso; que esta interpretación no estaba conforme con la legislación, ni con la jurisprudencia, por cuanto el hecho de que el empleador se encontrara en mora no conducía a que el trabajador perdiera su calidad de cotizante activo, dado que lo predicable de su situación era un estado de retardo en el pago, el cual se podía corregir con la cancelación de

las cotizaciones vencidas o atrasadas junto con los intereses respectivos, sin que esta situación, precisó, comportara una desafiliación del trabajador, por cuanto, la cancelación tardía de aportes no anulaba su afiliación al Sistema General de Pensiones, por lo que la misma permanecía activa hasta tanto no se produjera la desafiliación o retiro del trabajador, lo cual, advirtió, en el presente caso no había sucedido, de forma tal que, al tratarse de un cotizante activo, se hacía acreedor a la protección de las normas legales. Argumentó en este mismo camino que si bien la Cooperativa empleadora del causante, al momento de su deceso, se encontraba en mora en el pago de los aportes al Sistema General de Pensiones, lo cierto era que el de cujus estaba afiliado al mismo y, por tanto, era cotizante activo, lo cual conducía necesariamente a la aplicación del literal a) 6 Radicación n.° 45176 del numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, de suerte que bastaba con acreditar 26 semanas de cotización en cualquier tiempo antes de su fallecimiento; que este requisito legal se hallaba ratificado, pues la prueba documental mostraba que había cotizado al Instituto de Seguros Sociales un total de 147.28 semanas, entre el 28 de septiembre de 1990 y el 31 de octubre de 1994; que con la historia laboral allegada por el Fondo demandado, obrante a folios 117 a 122 se probaba que durante el periodo comprendido entre el 1 de abril de 1994 y el 29 de septiembre de 2000, al trabajador le habían sido cancelados

sus aportes a la administradora privada por el mes de noviembre de 1994, al igual que por los meses de febrero a noviembre de 1995 y por el mes de enero de 1996, lo cual, dijo, se traducía en un total de 56.29 semanas de cotización, superiores a las 26 exigidas en cualquier tiempo por el literal a) del artículo 47 atrás indicado. Manifestó que aun cuando fueron extemporáneos los aportes del mes de junio y julio de 2000, la propia administradora reportaba haber recibido los mismos, “pues en relación al primero de ellos, obra a folio 119 del informativo, el reporte en el cual se observa que la AFP accionada además de recibir el pago del aporte, recibió los correspondientes intereses de mora, al igual que el pago por concepto de prima de seguro, circunstancia igualmente predicable del subsiguiente mes, lo cual se acredita a folio 121 del plenario por dicha parte”; que resultaba, entonces, evidente que el afiliado Oscar Ramiro Espitia se encontraba afiliado a la AFP demandada y era cotizante activo al sistema, lo cual había quedado demostrado con la documental que allegaba 7 Radicación n.° 45176 dicha entidad; que si bien un criterio inicial de esta Corporación afirmaba que la mora del empleador en el pago de aportes debía ser asumido por éste y no por la administradora, lo cierto es que el mismo había sido replanteado, en el sentido de trasladar la responsabilidad del pago a ésta cuando no acreditara el ejercicio de las acciones de cobro correspondientes, tal como había quedado plasmado en la sentencia CSJ SL, 22 jun. 2008,

rad. 34270, de la cual citó extenso aparte. Afirmó que, vistas así las cosas, quedaba claro que el Sistema General de Pensiones estaba diseñado con el objeto de proteger las contingencias derivadas de la invalidez, la vejez y la muerte y el mismo se alimentaba de las cotizaciones, las cuales debían ser garantizadas, en primer lugar, por el patrono y, en segundo lugar, por las administradoras del sistema; que este tipo de instituciones tenían las facultades legales de ejercer las acciones de cobro, tendientes a garantizar la cobertura de los riesgos de los trabajadores que habían cumplido sus deberes con la seguridad social y, en caso de no hacer uso de las mismas, comprometían su responsabilidad en el pago de las prestaciones, tal como pasaba en el presente caso, pues, concluyó, no se había probado que el Fondo hubiese ejercido las acciones en contra de la Cooperativa empleadora para cobrar las cotizaciones en deuda, “más si logra acreditarse que COOTRANSPENSILVANIA, otrora empleador del causante OSCAR RAMIRO ESPITIA, si efectuó el pago de las cotizaciones correspondientes a los meses de junioaunque extemporáneay julio de 2000, con el respectivo reconocimiento de los 8 Radicación n.° 45176 intereses moratorios, lo cual como se anotó fue acreditado en autos por la propia sociedad demandada, BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS (fls. 119 y 121)”; y que, finalmente no se había dado una indebida aplicación del principio de la condición más beneficiosa por parte del juez de primera instancia, por

cuanto el fallador había precisado que no era necesario acudir a dicho principio, por lo que, contrario a lo sostenido por la entidad apelante, el a quo se había referido al mismo solo para sostener que no le daría aplicación al presente asunto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Fondo demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el juez de primera instancia y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones de la demanda inicial y condene a la empleadora a pagar la pensión de sobrevivientes. Subsidiariamente, solicitó que se case parcialmente la decisión recurrida y, en su lugar, disponga la condena de forma concurrente en contra de la

Cooperativa Integral de Transportadores Pensilvania. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y, enseguida, se 9 Radicación n.° 45176 estudian de manera conjunta, por cuanto, a pesar de enfocarse por vías distintas, denuncian similar cuerpo normativo y tienen similar argumentación y finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 23, 24, 46, 73 y 288 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 13, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 78

de la Ley 100 de 1993, 55, 56, 193 y 259 del C.S.T., 1, 2, 3, 4, 7, 38, 39, 53 del Decreto Reglamentario 1406 de 1999, en relación con el artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y en relación con los artículos 1494, 1495, 1499, 1527, 1528, 1602, 1603 y 1613 del C.C. Afirma que la anterior violación se dio como consecuencia de los siguientes errores de hecho: “1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor OSCAR RAMIRO ESPITIA al momento de su deceso acreditaba 26 semanas de cotización al Sistema de Pensiones durante el año inmediatamente anterior. “2. No dar por demostrado, estándolo, que a la fecha de la ocurrencia del deceso el afiliado causante sólo cotizó al sistema durante el año inmediatamente menos de las 26 semanas exigidas como mínimo por la ley. “3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el causante fallecido cumplió con su obligación de consignar los aportes al régimen de pensiones en los términos, plazos y fechas legales exigidas en el año inmediatamente anterior a su fallecimiento”. 10 Radicación n.° 45176 Dice que los anteriores errores de hecho fueron cometidos por la errónea apreciación de las siguientes pruebas:

1. Solicitud de afiliación y traslado del causante al Fondo de

Pensiones Colpatria S.A. – hoy BBVA Horizonte S.A. a

folio 52.

2. Solicitud de afiliación y traslado del acusante al Fondo de Pensiones Horizonte S.A.a folios 80.

3. Oficio de Horizonte S.A. a la demandante de 19 de abril de 2001 a folio 59 a 62.

4. Oficio de Horizonte S.A. a Cootranspensilvania de 19 de abril de 2001 de Horizonte S.A. a la demandante a folios 63 a 66.

5. Carta de respuesta de Cootranspensilvania al Fondo de Pensiones Horizonte S.A. a folio 86.

6. Contestación demanda de Cootranspensilvania a folios 90 a 95.

7. Certificación de empleo del causante fallecido (folio 89).

8. Certificado de defunción a folio 196.

En la demostración del cargo sostiene la censura que no hay discusión respecto de los hechos concernientes a la afiliación del causante al Fondo de Pensiones Colpatria S.A. para el año 1995, la inscripción realizada por la empleadora al BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., la prestación personal de los servicios en dos épocas, a saber, entre el 29 de abril de 1992 y el 10 de enero de 1996 y entre el 6 de junio de 2000 y el 9 de julio de 2000, el deceso del afiliado el 9 de julio de 2000 y la convivencia de la demandante con el causante así como la procreación de dos hijos menores; que con las pruebas allegadas al plenario se acreditan dos situaciones, esto es, que el causante fallecido no cotizó

ningún periodo comprendido entre el mes de julio de 1999 a mayo de 2000 y que, además, el empleador Cootranspensilvania, una vez vinculó al trabajador el 6 de 11 Radicación n.° 45176 junio de 2000 al Fondo demandado, no cotizó por los meses de junio y julio de 2000, pues tan solo vino a consignarlos posteriormente, es decir, el primero fue pagado el 25 de agosto de 2000 y el segundo el 18 de agosto del mismo año, lo cual constituía una mora en el pago; que, de acuerdo con ello, era deber del causante afiliarse y cotizar como independiente en los meses atrás referenciados y, de otra parte, era obligación del patrono consignar de manera oportuna los aportes, pero no lo hizo, tal como lo había confesado en la contestación de la demanda a folios 90 a 95; que con ello el causante no había reunido los requisitos para generar la pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios; que el ad quem no tuvo en cuenta los incumplimientos por parte de la empresa y del trabajador en sus obligaciones, lo que constituye una violación flagrante de las normas en cita; que el Tribunal apreció indebidamente las pruebas antes enlistadas que lo llevaron a dejar de lado que la obligación de afiliado independiente así como que el deber del empleador era cotizar dentro de los plazos indicados en la ley. Afirma que debe descartarse de plano que el no ejercicio de las acciones de cobro resulta ser un argumento suficiente para condenar al Fondo al pago de la prestación cuando hay mora por parte del empleador, dejando a éste

incólume por su incumplimiento; que el patrono debe atender a sus obligaciones legales derivadas del contrato de trabajo y que cuando no lo hace debe asumir la responsabilidad frente a su trabajador; que, en las pruebas enunciadas queda claro que el afiliado no había cumplido 12 Radicación n.° 45176 con las semanas exigidas por la ley aplicable; que, en conclusión, se tenía probado que en el último año transcurrido entre el mes de julio de 1999 y julio de 2000, no había cumplido con las 26 semanas exigidas por el literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, pero que, no obstante, el ad quem hizo uso del principio de la condición más beneficiosa y del principio de favorabilidad, por lo que tuvo en cuenta semanas cotizadas durante 1990 a 1995 en el ISS, conforme se encontraba acreditado a folios 132 a 136; y que, sin embargo, si se tienen en cuenta estas semanas que no eran las exigidas en las normas vigentes, se desvirtúa la esencia del sistema de pensiones, puesto que su financiación queda reducida a otras consideraciones ajenas a la finalidad prevista en la Ley 100 de 1993.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de violar directamente, en la modalidad de falta de aplicación, los artículos 13, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 78 de la Ley 100 de 1993, 55, 56, 193 y 259 del C.S.T., 1, 2, 3, 4, 7, 38, 39, 53 del Decreto Reglamentario 1406 de 1999, en relación con el artículo 12

del Decreto 2665 de 1988, aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993 y en relación con los artículos 1494, 1495, 1499, 1527, 1568, 1602, 1603, 1613 del C.C., que lo condujo a aplicar indebidamente los artículos 24, 46, literal a) y b) y 288 de la Ley 100 de 1993. En la demostración del cargo sostiene la censura que, independiente de toda consideración fáctica, el ad quem 13 Radicación n.° 45176 incurrió en violación directa de la ley por manera que se dan por aceptados los hechos demostrados en el plenario; que, en este orden de ideas, al confirmar la sentencia de primer grado, basó su decisión solamente en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, el cual consagra las acciones de cobro en cabeza de las entidades administradoras de pensiones, como si el Sistema General de Pensiones se basara exclusivamente en dicha disposición, de modo tal que deja de lado la obligación que tiene el patrono de realizar las cotizaciones por la contratación del trabajador; que dejar de lado el conjunto de normas adicionales de la Ley 100 de 1993 produce un error jurídico, toda vez que el patrono no puede pasar a un segundo plano, dado que, además, es una forma de fomentar la cultura del no pago del empleador; que las obligaciones del patrono se derivan del Código Sustantivo del Trabajo y de la Ley 90 de 1946; que el artículo 12 del Decreto 2665 de 1998, que había regulado las sanciones por incumplimiento del patrono con

sus obligaciones al régimen de los seguros sociales, aplicable por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, había consagrado que la carga del patrono incumplido era de éste y no del ISS; que es de resaltar que en dicha norma se dispone que el Instituto queda relevado de la obligación de otorgar las prestaciones económicas en caso de mora patronal; que, además, ese mismo Decreto establece las acciones de cobro, pero solo como una persecución en contra del deudor, mas no como una relevación de sus obligaciones. 14 Radicación n.° 45176 Agrega que el conjunto de normas enlistadas en la proposición jurídica es claro y colma los vacíos existentes en la Ley 100 de 1993 en este punto; que esta Corporación se había pronunciado en idéntico sentido tal como lo hizo en la sentencia CSJ SL, 4 mar. 2003, rad. 19610; que esta posición ha estado sustentada en el análisis de las normas que regulan la materia, de manera concreta, en el artículo 18 del Decreto 1818 de 1996, sustituido por el Decreto 1409 de 1996; que, así mismo el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999 señala que las consecuencias derivadas de la no presentación de las declaraciones de autoliquidación de aportes o los posibles errores u omisiones son de responsabilidad exclusiva del aportante, el cual, dice, debe recordarse, es la persona o entidad que tiene a su cargo la obligación directa frente a la entidad administradora de pensiones de cumplir con el pago de aportes correspondientes a uno o más servicios o riesgos que

conforman el sistema para uno o más afiliados; que, en ese orden de ideas, el aportante, puede ser el empleador, en su condición de patrono, como también puede serlo el mismo afiliado, pero en todo caso, lo que exige la ley de manera imperiosa es el pago de los aportes, so pena de no acceder a los servicios y prestaciones previstas en el Sistema General de Pensiones. Alega que, al respecto, el Tribunal se equivocó, al indicar que el afiliado era cotizante activo del Sistema General de Pensiones cuando no lo era; que el hecho de que el causante estuviera afiliado al sistema no lo convertía en cotizante activo, puesto que el mismo decreto reglamentario 15 Radicación n.° 45176 al que se había hecho referencia señala que el afiliado no pierde su carácter de afiliado, pero sí adquiría una condición de cotizante inactivo, es decir, que no está pagando aportes, tal como pasaba en el presente caso, pues ni el patrono, ni el trabajador en calidad de independiente cancelaron cotizaciones en el año anterior a la muerte; que es criterio reiterado y pacífico de esta Corporación que en virtud de las características del Sistema General de Seguridad Social debe prevalecer la sostenibilidad financiera del mismo, tal como se dijo en la sentencia CSJ SL, 30 agos. 2000, rad. 13818; que la teoría general de las obligaciones precisa que los deberes surgidos para las partes no solo son los que están contemplados en el contrato, sino los que se derivan de la naturaleza del mismo; que, en el caso particular del contrato de trabajo, lo

cierto es que existe una obligación especial en el pago de aportes a la seguridad social; que, por ende, no es posible reducir el tema de la mora patronal a las meras acciones de cobro, para endilgarle a la administradora de pensiones el pago de la prestación, exonerando al empleador de sus obligaciones, pues ello conduce a que basta con la mera afiliación al sistema y que el mismo abandone las cotizaciones, para que el trabajador genere de manera inmediata los derechos y beneficios. Aduce, que si bien la jurisprudencia de esta Corporación se había modificado con base en criterios sociales de protección a los trabajadores afiliados no responsables por la mora del empleador y de la ausencia de acciones de cobro por las entidades administradoras, lo 16 Radicación n.° 45176 cierto es que es necesario rectificar este criterio o, por lo menos, morigerarse, en beneficio del sistema en general; que, de acuerdo con la posición de la Corte Constitucional, plasmado en la sentencia T606 de 1996, se debe tener en cuenta el principio según el cual el trabajador no puede sufrir las consecuencias, ni la negligencia del empleador en el pago de aportes al sistema; que, por el contrario, para garantizar el pago de los derechos que constitucional y legalmente habían sido establecido a favor de los afiliados, debe asumir las prestaciones económicas el empleador moroso; que, por ello, debe reasumirse la jurisprudencia sostenida anteriormente y frenar así el reiterado y doloso proceder del empleador que descuenta mes a mes de los salarios de sus trabajadores los aportes a la seguridad social, máxime que ello comportaba conductas de tipo

penal. Finalmente, resalta que “Señalamos antes que en caso de que la H. Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia llegara a considerar que procede la condena impuesta a BBVA Horizonte S.A. solicito a la Sala que en sede de instancia, CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida y en su lugar se disponga la CONDENA CONCURRENTE en contra de la codemandada COOTRANSPENSILVANIA. Sustentamos lo anterior, para que la Sala moriguere la línea jurisprudencial vigente con el propósito de no avalar el proceder doloso de la empresa empleadora demandada y que, en sede de instancia, de acuerdo con el alcance subsidiario de la impugnación, disponga la revocatoria parcial de la sentencia recurrida en el sentido de señalar que la pensión de sobrevivientes deprecada, debe ser asumida concurrentemente por las codemandadas”. 17 Radicación n.° 45176

VIII. RÉPLICA En su escrito de oposición, la demandante alega que el causante en el presente asunto era cotizante activo del Sistema General de Pensiones, al momento del fallecimiento, sin que ello pudiera ser afectado por la mora en que incurrió el empleador, lo cual quedaba ampliamente demostrado con las mismas documentales expedidas por el Fondo demandado; que si bien en tiempos anteriores esta Sala había considerado que la mora patronal debía asumirla el mismo empleador, lo cierto es que este criterio había sido reformulado en la sentencia CSJ SL, 22 jun. 2008, rad. 34270; que no obra dentro del proceso ninguna

prueba que acredite el ejercicio de las acciones de cobro por parte de la entidad administradora de pensiones, pues el empleador pagó de manera extemporánea los meses de junio y julio de 2000; y que es necesario resaltar que el a quo no se abstuvo de acudir al principio de la condición más beneficiosa. Por su parte, la Cooperativa Integral de Transportadores Pensilvania Cootranspensilvania aduce que al 9 de julio de 2000, momento de la muerte del causante, éste se encontraba afiliado al Fondo demandado, motivo por el cual era cotizante activo al sistema; que, en todo caso, realizó los aportes a pensiones correspondientes a los meses de junio y julio de 2000; que la pensión le corresponde asumirla a la entidad administradora de pensiones por el no ejercicio en las acciones de cobro, de forma tal que la misma no puede alegar su propia 18 Radicación n.° 45176 negligencia, máxime que la jurisprudencia de esta Corporación es reiterada y pacífica en el punto.

IX. CONSIDERACIONES La Corte debe resaltar que, para confirmar la sentencia condenatoria de primer grado, el ad quem consideró que la norma aplicable al caso era el literal a) del numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, por cuanto si bien la Cooperativa Integral de Transportadores Pensilvania había incurrido en mora en el pago de las cotizaciones de los meses de junio y julio del año 2000, es decir, al momento del fallecimiento del afiliado, no era menos cierto que esta omisión patronal no le hacía perder

su calidad de cotizante activo al Sistema General de Pensiones, de tal forma que al mantener esta condición al momento del deceso, la disposición aplicable era el literal a) referenciado, por lo que, en consecuencia, tenía que haber dejado acreditadas al menos 26 semanas en cualquier tiempo para que sus posibles beneficiarios pudieran reclamar la pensión de sobrevivientes, las cuales, además, encontró ampliamente acreditadas dentro del acervo probatorio, pues, señaló, el citado había cotizado un total de 147.28 semanas al Instituto de Seguros Sociales, entre septiembre de 1990 y octubre de 1994 y al Fondo demandado, un total de 56.29 semanas, entre el mes de noviembre de 1994 y enero de 1996. De esta forma, no encuentra la Sala que el Tribunal hubiese podido incurrir en los errores endilgados por la 19 Radicación n.° 45176 censura, pues ellos están encaminados a demostrar que el causante no dejó acreditadas las 26 semanas cotizadas en el año anterior al deceso, exigidas por el literal b) del numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para el fallador ésta no era la norma que regulaba el caso, al ostentar el afiliado la condición de cotizante activo hasta el momento del deceso, puesto que, adujo, el mero hecho de la mora patronal para la misma data no le hacía perder esta condición, por lo que la disposición normativa aplicable era el literal a) que permitía la acreditación de 26 semanas cotizadas en cualquier tiempo. Asimismo, tampoco

pudo incurrir en ningún error de hecho el ad quem sobre las pruebas enlistadas, en cuanto a que desconoció que el empleador había pagado de manera extemporánea los aportes de los meses de junio y julio de 2000, pues justamente el hecho del pago tardío por parte de la Cooperativa empleadora sí fue establecido por el fallador solo que entendió que el mismo no conducía a que el afiliado se convirtiera en cotizante inactivo como para aplicarse el literal b) del numeral 2 del artículo 46 atrás referido. Ahora bien, sobre las inconformidades jurídicas del ataqu