CSJ - SL163-2024

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL163-2024 Radicación n.°95961 Acta 4 Bogotá, D. C., catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JORGE ENRIQUE GAMBOA, contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso que instauró contra la EMPRESA COLOMBIANA DE

PETRÓLEOS SA ECOPETROL SA.

I. ANTECEDENTES Jorge Enrique Gamboa, llamó a juicio a Ecopetrol SA, para que se declarara la existencia de dos contratos de trabajo; el primero, entre el 9 de octubre de 1980 y el 9 de marzo de 1981; y el segundo, del 24 de marzo de 1981 al 30 de septiembre de 2013; que se condenara al pago de la

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Radicación n.°95961 mesada catorce debidamente indexada, desde el 1 de octubre de 2013; la reliquidación de la pensión de jubilación, conforme el art. 109 de la convención colectiva de trabajo; y, las diferencias que resulten en torno a las vacaciones de los últimos tres años; primas de vacaciones de los últimos cinco años, primas de antigüedad, cesantías y sus intereses y, primas de servicios, al incluirse lo recibido por viáticos y prima proporcional. También solicitó el reajuste de las mesadas conforme al parágrafo 3° del art. 109 extralegal, sin descontar los días

de la huelga de 2004, con lo devengado en el último año de servicios, esto es, con la totalidad de viáticos, prima proporcional, trabajo en descanso, vacaciones y, subsidio de alimentación; indexación, moratoria y, costas. En sustento de las pretensiones, contó que prestó servicios a Ecopetrol S.A. por 33 años, 8 meses y 2 días, mediante dos contratos de trabajo, uno temporal desde el 9 de octubre de 1980 hasta el 9 de marzo de 1981 y, otro indefinido del 24 de marzo de 1981 al 30 de septiembre de 2013; que estuvo afiliado y fue dirigente de la USO; que mediante comunicación de 26 de septiembre de 2013, la empresa le concedió pensión vitalicia de jubilación, sin tener en cuenta todo el tiempo laborado; que tampoco le reconoció la mesada catorce. Narró que a la fecha en que la accionada le concedió el derecho pensional, le informó que por haber cumplido el Plan 70, debía tenerle en cuenta los días que aparecen 2

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Radicación n.°95961 como sanciones; que Ecopetrol nunca le comunicó la sanción por 35 días que duró la huelga de 2004; que solicitó los recibos de pago de salarios de las quincenas de abril, mayo, junio y julio de 2004 pero le fue negada su petición; que a la fecha en que la enjuiciada aseguró que cumplió el Plan 70 (24 de agosto de 2005), hay que sumarle todos los días en que le hace aparecer como sanciones.

Informó que en la segunda quincena de abril y la primera de mayo de 2004 aparece descuento por ausencia al trabajo, no obstante, gozaba de permiso sindical remunerado; que la pensión fue reconocida en $6.561.341 y fue reajustada a $6.912.281, siendo que correspondía a $17.434.630; que por ser la sede de sus funciones la ciudad de Barrancabermeja, en forma habitual y permanente se trasladaba a diferentes partes del país, eventos en los cuales además de pagarle su salario, se le suministraba pasajes aéreos y terrestres y viáticos por día de permanencia; que también devengó estos conceptos en el último año de trabajo, pero la empresa no los relacionó al liquidar la pensión. Afirmó que no es cierto que recibió por viáticos $42.654.639, pues tal cifra ascendió a $169.479.286, por lo que el valor para liquidar la pensión es de «$126'824.647.00»; que el promedio mensual del último año de servicios ascendió a $16.906.306, que al aplicarle el 75% arroja $12.679.730, más un 2.5% después de 20 años por $4.475,900, resulta una mesada de $17.434.630 (fs.°3 a 22 y 249 a 265 cdno. principal). 3

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Radicación n.°95961 La Empresa Colombiana de Petróleos SA Ecopetrol SA, al contestar, rechazó las pretensiones. De los hechos, admitió el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación al actor a partir del 1 de octubre de 2013, la

cuantía inicial, los viáticos del último año de servicios y, el valor que incluyó en la pensión por este concepto. De los demás, indicó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, manifestó que actuó conforme a la normatividad convencional, en tanto liquidó la pensión con el salario y factores que tenían incidencia salarial del último año de servicios, sobre los cuales aplicó los porcentajes indicados en la convención colectiva de trabajo. En cuanto a los viáticos, señaló que no tenían connotación salarial, si el empleado viajaba para desempeñar labores respecto de un cargo en el que por la actividad ordinaria y normal no resultaría indispensable y no es habitual, como tampoco corresponden a los cargos calificados como generadores de viáticos permanentes. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y,

«LA GENÉRICA QUE RESULTE PROBADA EN EL PROCESO»

(fs.°280 a 286 vto. cdno. principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá DC, mediante fallo de 16 de octubre de 2019, absolvió de 4

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Radicación n.°95961 las súplicas de la demanda y condenó en costas al accionante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, al desatar la apelación interpuesta por el demandante, a través de sentencia de 10 de

diciembre de 2020 (fs.°336 a 349 cdno. principal), confirmó la de primer grado. No impuso costas. Dejó por fuera de debate que Jorge Enrique Gamboa Caballero nació el 24 de agosto de 1959 y, laboró para Ecopetrol a través de dos contratos de trabajo entre el 9 de octubre de 1980 y el 9 de marzo de 1981 y del 24 de marzo de 1981 hasta el 30 de septiembre de 2013; que el 1 de octubre siguiente, dicha empresa le reconoció pensión vitalicia de jubilación con apoyo en el art. 109 de la convención colectiva de trabajo, en cuantía inicial de $6.561.341 reajustada a $7.046.300, último valor liquidado sobre un IBL de $7.523.463, al que se aplicó un monto de 75% que arrojó $5.356.197, incrementado en «22.5%», por nueve años adicionales a los primeros veinte de servicio. Se remitió a los arts. 130 del CST y 118 de la Convención Colectiva 2009 - 2014, suscrita entre Ecopetrol SA y la organización sindical USO. Indicó que esta Corporación ha adoctrinado que los viáticos son aquellos gastos que se generan cuando el trabajador se debe desplazar a un lugar ajeno a su sede habitual de trabajo, en ejecución de sus funciones y en cumplimiento de las 5

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Radicación n.°95961 órdenes del empleador, los cuales en los términos del art. 130 del CST, cuando se causan de forma permanente constituyen salario en la parte destinada a proporcionar

manutención y alojamiento al trabajador, excluyendo de forma expresa tal connotación los viáticos accidentales y aquellos permanentes que solo tengan por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. Enlistó varias probanzas, entre estas, el paz y salvo de 26 de septiembre de 2018 de la USO, que enseñó que el demandante estuvo como miembro de la junta directiva del 7 de julio de 1993 al 28 de julio de 2008; el derecho de petición de 3 de agosto de 2018 y la respuesta de Ecopetrol SA; los comprobantes de nóminas de la primera quincena de mayo y segunda quincena de abril de 2004 y, del 30 de septiembre de 2012 al 30 de septiembre de 2013; «la respuesta de 28 de marzo de 2018»; la relación de trayectos del demandante; el cuadro de anticipo y legalización; la certificación de devengos del último año de servicios de 28 de julio de 2017; el memorando de 12 de noviembre de 2013; la liquidación de «ganancial (sic)» para pensión; la sentencia de 27 de octubre de 2011, emitida por el Consejo de Estado; las Resoluciones 363 de 7 de junio de I993, 039 de 26 de julio de 1995, 002722 de 7 de noviembre de 1997, 00016 de 26 de mayo de 2000, 00025 de 22 de 2002, 00063 de 6 noviembre de 2003, 00047 de 30 septiembre de 2003; 03771 de 29 de septiembre de 2004, 00099 de 26 de

septiembre de 2006 y, 00032 de 7 de abril de 2006, proferidas por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social 6

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Radicación n.°95961 referentes a la inscripción, designación, modificación de la Junta Directiva de la USO; los certificados de existencia de esa organización y de su junta directiva de 23 de noviembre de 2005, 7 de octubre de 2008, 9 de abril 2007; 16 de enero de 2013 y, 8 de mayo de 2012; las constancias de depósito de cambio de junta directiva de 19 de diciembre de 2012, 8 de mayo de 2012 y el derecho de petición de 6 de marzo de 2018 con su respuesta. De los anteriores medios de convicción y específicamente de los comprobantes de nómina, coligió que Gamboa Caballero recibió viáticos permanentes por $79.832.494 entre el 1 de octubre de 2012 y el 30 de septiembre de 2013; y, por $48.124.820, según certificación emitida por la demandada el 28 de julio de 2017; no obstante, puntualizó, que no se demostró que los valores mencionados o parte de ellos lo fueran para manutención y alojamiento, que tampoco se acreditó que estuvieran destinados para atender, como dirigente sindical, las actividades a que refieren los arts. 14 y 15 de la convención colectiva, supuestos fácticos «que no se establecen con la relación que hizo de las comisiones en que participó, su finalidad, la ciudad a la que se desplazó, las fechas en que

asistió y, las sumas que recibió como viáticos, pues, carece de respaldo probatorio, además, como sujeto procesal no le es dable elaborar su propia prueba». Al abordar lo referente a la liquidación de la mesada catorce, señaló que el tiempo de vinculación del actor fue de 32 años, 11 meses, 6 días; que Ecopetrol SA contabilizó 32 7

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Radicación n.°95961 años, 3 meses y 20 días, como lo indicó en comunicación de 26 de septiembre de 2013. Estimó que conforme las nóminas de la primera quincena de mayo y segunda de abril de 2004, se descontó 18 días por imposición de sanciones y ausencias al trabajo; y que, si bien en los alegatos se adujo falta de citación a descargos, no existían medios de convicción que respaldaran tales afirmaciones. No halló controversial en la existencia de una huelga por 35 días, que en los términos del art. 51 - 7 del CST, se suspendió su vinculación laboral, con independencia de la declaratoria de nulidad de la Resolución 001116 de 22 de abril de 2004, «emitida por el Ministerio de la Protección Social sobre su ilegalidad, en decisión de 27 de octubre de 2011 por la Sección SegundaSubsección A del Consejo de Estado». Por lo dicho, concluyó improcedente incluir tiempo adicional al que tuvo en cuenta la accionada, para obtener el monto o tasa de remplazo de la pensión mensual vitalicia de jubilación otorgada al actor.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

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Radicación n.°95961 Pretende la casación de la sentencia recurrida, para que en su lugar, se revoque la del a quo, y se concedan las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, replicados por la demandada. Se estudiarán conjuntamente los dos primeros pese a que se dirigen por sendas diferentes, denunciar similar elenco normativo y presentar igual argumentación.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, por interpretación errónea del art. 130 del CST, modificado por el 17 de la Ley 50 de 1990, en relación con los arts. 127, reformado por el 14 de la Ley 50 de 1990, y 128, reformado por el 15 de la Ley 50 de 1990; 142, 249, 253, modificado por el 17 del Decreto 2351 de 1965, 260, 261, 263, 340, 1, 3, 13, 14, 18, 21, 27, 57 del CST; 25 de la CN; 94 de la Ley 50 de 1990; y 1 del Decreto 2027 de 1951.

Afirma que el Tribunal olvidó que la demandada le otorgó permisos remunerados y le pagó viáticos permanentes durante el último año de la relación laboral, así: […] en el 2012-10-15 VIATICOS PERMANENTES por

$33.943.340, en el 2012-12-15 VIATICOS PERMANENTES por $4.308.762, en el 2012-12-31 VIATICOS PERMANENTES por $3.288.716, en el 2013-09-30 VIATICOS PERMANENTES por $3.234.315, en el 2013-08-31 VIATICOS PERMANETES (sic) por $5.544.540, en el 2013-07-31 VIATICOS PERMANENTES 9

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Radicación n.°95961 por $3.714.450, en el 2013-06-30 VIATICOS PERMANENTES por $3.417.294, en el 2013-06-15 VIATICOS PERMANENTES por $4.457.340, en el 2013-04-30 VIATICOS PERMANENTES por $3.120.138, en el 2013-03-15 VIATICOS PERMANENTES por $4.011.608, en el 2013-02-28 VIATICOS PERMANENTES por $3.714.450, en el 2013-02-15 VIATICOS PERMANENTES por $3.863.028, en el 2013-12-31 VIATICOS PERMANENTES por $3.268.716, en el 2012-12-15 VIATICOS PERMANENTES por $4.308.762, entonces si la demandada relacionó en los recibos de pago los viáticos permanentes indicando las sumas pagadas al actor, ha reconocido la característica de esos viáticos, aportando la prueba que son permanentes. Dice que se descartaron los viáticos relacionados el 28 de marzo de 2018, por la Vicepresidencia de Talento Humano en suma de $38.045.769 y, por el Departamento

de Transporte y Logística de Ecopetrol, por un valor de $54.835.546, «porque no se probó su destinación», cuando fue claro que conforme a las pretensiones de la demanda «2.3.1.,2.3.2.,2.3.3.,2.3.4.,2.3.5., 2.3.6.», solicitó que «“Las reliquidaciones deprecadas se harán teniendo en cuenta las incidencias de la totalidad de los viáticos devengados, la prima convencional devengada y la totalidad del tiempo laborado”». Advierte que lo anterior coincide con lo señalado en la cláusula novena del contrato de trabajo (fs.°24 a 26 y 434), donde se acordó la incidencia salarial de los viáticos que recibiera en un 80%, lo que es congruente con lo enseñado por esta Corporación «en los procesos con radicación 15568, 16395, 38780», en el sentido de que no es el empleador quien reglamenta si los viáticos tienen o no incidencia salarial, sino «que las partes deberían definirlo» mediante acuerdo previo o transaccional o si resulta necesario que el juez lo dirima. 10

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Radicación n.°95961 Se remite al art. 130 del CST y sostiene que debido al equivocado entendimiento de la norma, el ad quem […] apreció que estaba en manos del demandante indicar las sumas que se le daban para sufragar manutención y alojamiento y no que fuera una obligación del empleador, olvidando inexplicablemente que cuando esto ocurre “…no es el trabajador quien debe especificar lo que percibe, sino el patrono

quien debe hacerlo con respecto a los valores que paga (Sentencia del 18 de octubre de 1972Sala Laboral). Trae a colación varios apartes de sentencias que identifica de fecha «27 de junio de 1987», y la CC C-0811996. Sigue con lo previsto en el art. 118 de la convención colectiva de trabajo, que establece que las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador, constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley, es decir, que son «cuatro situaciones en las cuales un trabajador que devengue viáticos tiene derecho a percibir el factor salarial en la proporción que señala la ley». Dice que no era dirigente sindical durante el último año de la relación laboral y, por tanto, no tiene ningún condicionamiento para la incidencia salarial de los viáticos que devengan algunos dirigentes sindicales, en torno a la restricción establecida en los arts. 14 y 15 extralegales (f.°138). Afirma que «No existe en el expediente ninguna prueba atendible jurídicamente, que demuestre» que era dirigente sindical en el transcurso que devengó viáticos por ser integrante de la Comisión de Derechos Humanos y Paz de la 11

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Radicación n.°95961 demandada y tampoco durante el último año de la relación laboral; que la tesis del Tribunal al darle «similitud a los viáticos operacionales devengados por el actor con viáticos sindicales» no tiene ningún respaldo probatorio, por lo que no se pueden encasillar en los citados arts. 14 y 15.

Asevera que el art. 17 de la Ley 50 de 1990 que derogó el 130 del CST estableció que, los viáticos permanentes tienen incidencia salarial. Se apoya en los fallos que identifica como «16395» y «15568».

VII. RÉPLICA Ecopetrol SA, solicita se desestimen los cargos, porque, el Tribunal no trasgredió la ley, mucho menos, incurrió en los dislates que se le achacan. Afirma, en síntesis, que el cargo no tiene de donde asirse, pues nada indica que el ad quem hubiera colegido algo diferente a lo que los medios de convicción expresan, amén de ello tampoco se demuestra.

Señala que en la proposición jurídica no se denuncia una de las normas legales de derecho convencional; que, si bien no es posible desconocer los pronunciamientos judiciales que apoyan la acusación, en cuanto a la interpretación que brindó el Tribunal al numeral 2 del art. 130 del CST, lo que hizo fue acoger y aplicar el razonamiento esgrimido por el juez de primera instancia, apoyándose en la sentencia CSJ SL2559-2018.

VIII. CARGO SEGUNDO

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Radicación n.°95961 Acusa la sentencia por la vía indirecta, por la aplicación indebida del mismo canon normativo referido en el cargo anterior. Como errores de hecho, señala: 1º) Dar por demostrado, sin estarlo, que es el trabajador quien debe probar la destinación de los viáticos reportados en los comprobantes de nómina de 01 de octubre de 2012 a 30 de

septiembre de 2013; 2º) No dar por demostrado, estándolo, que en los recibos de pago elaborados por la demandada (folios 39 al 65) existe el reconocimiento del pago de los viáticos permanentes con la indicación de cada una de las sumas canceladas al actor. 3º) No dar por demostrado, estándolo, que existe prueba documental suficiente sobre que, quien ordenó las comisiones y pagó los viáticos permanentes al actor fue la demandada. 4º) No dar por demostrado, estándolo que, la realidad del contrato de trabajo que vinculó a las partes en su cláusula NOVENA (folio 24 al 26 y 434), demuestra que las partes acordaron al inicio de la relación laboral que los viáticos tendrían una incidencia salarial del ochenta por ciento (80%). 6º) (sic) No dar por demostrado, estándolo que, la demandada le pagó viáticos permanentes al actor durante el último año de su relación laboral. Señala que el primer error se relaciona, […] con lo que jurisprudencialmente ha dejado sentado tanto la Sala Laboral de la honorable Corte Suprema de Justicia como la honorable Corte Constitucional, lo concerniente a que no es el trabajador quien debe indicar las sumas de dinero destinadas a sufragar los gastos de manutención y alimentación, sino que le corresponde al empleador, y que, si éste no lo hace, el juez al decidir el caso, debe asumir que todas las sumas pagadas tienen incidencia salarial para incluirlos en la base de liquidación de las prestaciones sociales y la pensión de jubilación. 13

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Radicación n.°95961 Asevera que se trata de «un aspecto relacionado con las pruebas aportadas», por cuanto el colegiado hizo, […] reparos en la sentencia acusada a las mismas. Y desestimó esa calidad, sobre la base de considerar que los viáticos permanentes contenidos en los comprobantes de nómina de 01 de octubre de 2012 a 30 de septiembre de 2013, y en la certificación emitida por la enjuiciada el 28 de julio de 2017, no probó su destinación, dejando de aplicar lo que tradicionalmente ha venido diciendo la Corte en el sentido que si el patrono no indica la destinación ni la suma destinada a manutención y alojamiento debe aducir que toda la suma de viáticos tiene incidencia salarial. Indica que el segundo error, se relaciona con «la falta de apreciación de las pruebas debidamente aportadas». En lo que atañe a la «Apreciación incompleta de los documentos referidos a la relación de viáticos cancelados al actor por la demandada. (Folios 39 al 65)», sostiene que el ad quem al analizar dichos documentos se equivocó al «no concluir, que no es el actor quien debe indicar en los VIÁTICOS, la destinación», y que como lo ha dicho la jurisprudencia, sí el empleador no indicó la suma para manutención, alojamiento y «destinación», el juez debe asumir que toda la suma cancelada tiene incidencia salarial. En punto a la preterición de los documentos de folios 68 al 73, expone que no se apreció que la relación de

viáticos contenida en los recibos de pago del actor mes a mes durante el último año de trabajo, «indica que son viáticos permanentes y la suma pagada, pero si no indica la 14

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Radicación n.°95961 destinación de esos viáticos, no es responsabilidad del actor, porque éste, no fue el que los elaboró sino de la demandada». Aduce que no se analizó el contrato de trabajo de folios 24 al 26 y 434, donde en la cláusula novena las partes acordaron previamente que «“…Si hubiere lugar a viáticos estos se estimaran como salario solo en un 80% o sea en la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento”».

IX. RÉPLICA Afirma que el operador judicial no incurrió en los yerros fácticos enunciados, además que ninguno de estos carece de tal connotación; pone de presente que la demostración se sustenta en cuestionamientos jurídicos.

X. CONSIDERACIONES Cierto es que los cargos orientados por las sendas directa e indirecta plantean disquisiciones fácticas y jurídicas, lo que conlleva un desacierto en sede extraordinaria, en la medida que las vías directa e indirecta son excluyentes entre sí.

Sin embargo, tal dislate carece de la connotación suficiente para que la Sala se abstenga de descender a su análisis, pues de la lectura integral de estos ataques, se colige que los argumentos expuestos en cada uno, sirven de apoyo entre si y se complementan, de manera que la falencia advertida puede ser superada. 15

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Radicación n.°95961 Sentado lo anterior, se recuerda que el juez plural concluyó que el demandante recibió viáticos permanentes entre el 1 de octubre de 2012 y el 30 de septiembre de 2013, por las sumas de $79.832.494 y $48.124.820; pero al no demostrarse que tales valores estaban destinados, o parte de ellos, para manutención o alojamiento, o que fueran para atender diligencias como dirigente sindical, ante la falta de «respaldo probatorio» no les dio la connotación salarial pretendida. La censura en contra de lo argüido por el ad quem, asevera que esta Corporación ha adoctrinado que le corresponde al empleador, indicar qué sumas de los viáticos están destinadas a sufragar los gastos de manutención y alimentación; que, de no hacerlo, se debe entender que todos los valores devengados por ese concepto, tienen incidencia salarial y, por tanto, deben ser incluidas en la base de liquidación de prestaciones sociales y de la pensión de jubilación. En ese orden, la Sala verificará si el Tribunal se equivocó al restarle connotación salarial a los pagos que por viáticos permanentes, recibió el demandante por parte de Ecopetrol SA, en el último año de servicios. Al tenor de lo dispuesto en el art. 130 del CST, «1. Los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento; pero no en lo que sólo tenga por finalidad 16

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Radicación n.°95961 proporcionar los medios de transporte o los gastos de

representación». También reza la norma en el numeral 2, que «Siempre que se paguen debe especificarse el valor de cada uno de estos conceptos». De la lectura de la norma se desprende que, el empleador al contar con la información disponible en materia de gastos de desplazamiento de sus trabajadores, puede definir la parte de los viáticos permanentes destinada a manutención, alojamiento, medios de transporte y gastos de representación. Sin embargo, de acuerdo a lo previsto en el numeral segundo, esa distribución debe ser específica; esto es, determinada, concreta y claramente delimitada, lo cual debe indicarse «siempre que se paguen» tales conceptos. Desde la anterior perspectiva, el destinatario no puede ser otro que el empleador por ser el pagador de la remuneración, y por ende el encargado de la discriminación de los pagos que, dicho sea de paso, no puede hacerse en momento distinto a aquel en que se sufraguen los viáticos al trabajador. En otras palabras, el empleador es quien está obligado a especificar el valor cancelado por cada rubro que haga parte de los viáticos permanentes, entre ellos, lo cancelado por alojamiento y manutención, como lo prevé el mencionado numeral 2 del art. 130 del CST, en tanto es el destinatario de esa obligación laboral, por manera que, la 17

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Radicación n.°95961 disertación del Tribunal en imponerle tal exigencia al recurrente excede las cargas probatorias que le incumbían al actor. En punto al tema, esta Corporación ha enseñado de manera pacífica y reiterada que, cuando se trate de viáticos

de carácter permanente, «las sumas pagadas por este concepto, en particular para manutención y alojamiento, serán consideradas salario; cuando no se haga la discriminación respectiva se tendrá como salario todo lo recibido» (CSJ SL, 20 oct. 2005, rad. 25403). En casos seguidos contra la acá demandada, entre otros, en la sentencia CSJ SL, 7 oct. 2008, rad. 34303, se precisó que, si en la relación de viáticos permanentes no se especifica su destinación, todos los pagos efectuados «debían ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión otorgada». Así las cosas, se equivocó el Tribunal al descartar la reliquidación de las acreencias laborales y de la pensión de jubilación del actor, con el argumento de que no se especificó la destinación de los viáticos permanentes. Al asistirle razón a la censura en los cuestionamientos que le dirigió al Tribunal, los cargos prosperan y, por consiguiente, la sentencia será quebrantada en este preciso aspecto. No la casará en lo demás.

XI. CARGO TERCERO

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Radicación n.°95961 Ataca la sentencia por la vía indirecta, por la aplicación indebida del art. 59 del CSTSS, 62, literal b. del CST subrogado por el Decreto 2351 de 1965, adoptado como legislación permanente por la Ley 48 de 1968, art. 3, que a su vez derivó en la falta de aplicación de los arts. 55 y 56 del CST. Y como «violaciones de medio», acusa la

infracción de los arts. 175, 183 inc. 2, 187, 194, 195, 197, 200, 251, 252 ordinal 3, en concordancia con los arts. 276,253 y 258 del CPC, en armonía con los arts. 60, 61 y 145 del CPTSS. Como errores de hecho, señala: a) En no dar por demostrado, estando demostrado, que el actor fue sancionado por la demandada por dieciocho (18) días de suspensión, violando el derecho de defensa y el debido proceso al no haberlo citado a descargos ni haberle notificado las sanciones; b) En no dar por demostrado estando demostrado, que el actor fue sancionado por la demandada por el término de treinta y cinco (35) días por participar en una huelga cuya resolución de legalidad proferida por el Ministerio de Protección Social fue declarada nula por la Subsección A del Consejo de Estado. (folios del 75 al 84 y del 341 al 348) c) En no dar por demostrado, estando demostrado, que [el] actor gozaba de permiso remunerado dado por la demandada durante el tiempo que fue sancionado con ausencias al trabajo. Asevera que el juzgador colegiado incurrió en «error de derecho», al no apreciar «los recibos de pago donde constan las ausencias al trabajo del actor expedidos por la demandada» y también los siguientes documentos:

1. Demanda,

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Radicación n.°95961

2. Recibos de nómina de la primera quincena de mayo y segunda quincena de abril de 2004,

3. Al manifestar que “se colige de los hechos de la demanda que el tiempo adicional se descontó por imposición de sanciones y ausencias al trabajo”, 4. (sic) Al no establecer que la afirmación hecha en la demanda en el sentido que el actor fue sancionado sin haber sido citado y oído en descargos, es una afirmación de carácter indefinido, correspondiéndole probar a la demandada el hecho contrario, es decir; que si lo citó a descargos.

Asevera que el Tribunal, […] optó por aplicar indebidamente las normas ya citadas en la parte inicial del cargo y así concluyó en la absolución de la demandada, violando con ello la ley por partida doble dado que aplicó mal unas normas y dejó con ello de aplicar las eficaces para el caso. Si lo anterior no se hubiera dado, esto, es, si el Sentenciador ad quem no hubiera incurrido en tales errores, la conclusión que hubiera derivado sería que la demandada al no haber citado a descargos al actor para imponerle las sanciones de ausencia al trabajo violó el debido proceso y el derecho a la defensa, y hubiese accedido a las súplicas de la demanda procediendo a proferir las condenas pertinentes.

XII. RÉPLICA La opositora advierte que el recurrente desconoce que, en la casación laboral, el error de derecho tiene su propia definición, según lo previsto en el art. 87 del CPTSS, cuestión que no aplica al caso; que el Tribunal, en relación con las pretensiones del actor sobre las que, en aplicación del principio de la integración, restringió su estudio y, por ende, decisión, no incurrió en error de derecho, de tal forma

que lo denunciado carece de esa connotación. Asevera que este cargo, lejos está de cumplir los requerimientos de un ataque por la vía fáctica, amén de «lo escueto del cargo». 20

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.°95961

XIII. CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte ha adoctrinado que, cuando la acusación se enderece por la vía indirecta, le corresponde al censor precisar los errores fácticos, mencionar los elementos de convicción que no fueron apreciados por el juzgador y cuáles valoró con error y, demostrar la ostensible contradicción en la valoración de la prueba por parte del Tribunal y explicar cómo la falta o defectuosa estimación de los medios de convicción, condujo a la comisión de los desatinos.

En el presente caso, pese a que