CSJ - SL1630-2023

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1630-2023 Radicación n.° 92116 Acta 24 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023). La Corte profiere la sentencia de instancia en el proceso ordinario laboral instaurado por ADELINA OCAÑA GÓMEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), la SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A. y COLFONDOS S. A.

PENSIONES Y CESANTÍAS, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a OLD MUTUAL ADMINISTRADORA

DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A.

I. ANTECEDENTES De manera sucinta ha de recordarse que la actora demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones con el fin de que se declare la ineficacia de traslado efectuado al

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Radicación n.° 92116 Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS) a la AFP Colfondos S. A., al no haberle proporcionado una información completa y comprensible en torno a tal determinación, al omitir haberle ilustrado sobre los riesgos que debía asumir, así como de las desventajas de vincularse a dicho régimen, incumpliendo con ello, su deber de buen consejo. En consecuencia, solicitó que se condene a la AFP Porvenir S. A. a la que se encuentra actualmente afiliada, al traslado de los aportes cotizados en el RAIS a Colpensiones y

a esta última a aceptarlos y a registrar a la actora como su afiliada sin solución de continuidad desde el 14 de mayo de 1982, así como al pago de las costas y agencias en derecho del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se afilió al Sistema General de Pensiones el 14 de mayo de 1982 aportando previo al traslado al RAIS un total de 974 semanas. Que con la expedición de la Ley 100 de 1993 las AFP «entraron al mercado laboral a través de su fuerza comercial a ofrecer los servicios de administración de pensiones obligatorias». Agregó que se vinculó a la AFP Colfondos S. A. el 14 de febrero de 2001, y en la actualidad se encuentra afiliada a la AFP Porvenir S. A. sin que le fuera informado que el valor de su mesada sería inferior a la que recibiría en el ISS, además no se le elaboró una proyección que le permitiera conocer el monto de esta, teniendo en cuenta su bono pensional. Señaló

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Radicación n.° 92116 que, como argumento de venta, el asesor de la administradora demandada le indicó que «no se iba a poder pensionar ya que el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar»; y que se podría acceder a dicha prestación a cualquier edad, sin explicarle la afectación que ello tendría sobre su mesada y bono pensional. Manifestó que no se le ilustró sobre las desventajas de su cambio, de manera que la información que recibió fue sesgada y parcializada «con el fin de concretar su traslado y

así recibir la comisión correspondiente». Aseveró que no se le informó que podría devolverse al RPM hasta antes de cumplimiento de los 45 años; además no se le indicó que al ser servidora pública del nivel distrital era beneficiaria del régimen de transición. Indicó que cuenta con 1763 semanas de cotización, que el 21 de diciembre de 2016 solicitó a la AFP Colfondos S. A. la invalidación de su afiliación y radicó formulario de traslado de régimen ante Colpensiones; que el 7 de febrero de 2017 la última entidad le comunicó que no podía acceder a tal petición por faltarle menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; y que el 1 de febrero del mismo año la AFP le informó que no era dable dejar sin efectos su afiliación por no tener elementos para ello. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de mérito que denominó prescripción y caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la innominada o genérica.

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Radicación n.° 92116 A su turno la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. presentó la contestación a la demanda inicial oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y formulando como excepciones de mérito las que tituló prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la innominada o la genérica.

Por su parte, Colfondos S. A. Pensiones y Cesantías dio contestación a la demanda, oponiéndose a sus pretensiones y enlistando como excepciones de fondo las que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y falta de causa en las pretensiones de la demanda; prescripción; falta de legitimación en la causa por pasiva; buena fe; validez de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad; compensación y pago; obligación a cargo exclusivamente de un tercero; innominada o genérica; nadie puede ir en contra de sus propios actos; no se presentan los presupuestos legales y jurisprudenciales para ser merecedora de un traslado al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida. Mediante proveído del 6 de diciembre de 2017 (fo. 185) el Juzgado de conocimiento dispuso vincular al proceso como litisconsorte necesario a la «Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Old Mutual S. A.» en consideración a que se hizo mención de ella en el escrito de contestación presentado por parte de Porvenir S. A., la que dio contestación al escrito inaugural oponiéndose a la totalidad

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Radicación n.° 92116 de las pretensiones a pesar de no haberse dirigido en su contra y propuso como excepciones de mérito las que relacionó como prescripción; prescripción de la acción de nulidad; cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación. El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, al

que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 24 de enero de 2019 resolvió: PRIMERO: ABSOLVER a las demandadas ADMINISTRADORA DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. COLFONDOS S.A.

PENSIONES Y CESANTÍAS, OLD MUTUAL S.A.

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

SEGUNDO: CONDÉNESE EN COSTAS de esta instancia a la parte demandante. Por secretaría practíquese la liquidación de costas, incluyendo por concepto de Agencias en Derecho la cantidad de TRESCIENTOS MIL PESOS ($300.000) y a favor de

las demandadas SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS

DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. OLD MUTUAL

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS

y COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS Y

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES

COLPENSIONES.

TERCERO: Concédase el grado Jurisdiccional de Consulta a favor de la PARTE DEMANDANTE.

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 29 de enero de 2021 al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora confirmó la decisión atacada imponiendo la condena en costas a su cargo. A través de la sentencia CSJ SL393-2023, la Corte al

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resolver el recurso extraordinario impetrado por la actora, casó la decisión de segundo grado tras evidenciar la equivocación del sentenciador colegiado, en tanto no constató que, con independencia de los aportes de origen público que la actora pudo hacer al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, también era viable que por sus servicios en el sector privado, como se registraba en la historia laboral de Porvenir, aquella hubiera estado afiliada al ISS con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. Para mejor proveer, se dispuso que por la secretaría de la Sala se oficiara a Colpensiones a efectos de que remitiera a esta corporación dentro de los (10) días siguientes al recibo de la correspondiente comunicación, los formularios de afiliación o vinculación al ISS, así como la historia laboral no correlacionada de la demandante, señora Adelina Ocaña Gómez, identificada con la cédula de ciudadanía 35.466.857, señalando las cotizaciones efectuadas a su favor y que no se reflejaban en la historia laboral tradicional, como consecuencia de las diferencias en los documentos de identidad, por el paso de tarjeta de identidad 59102301735 a la cédula de ciudadanía ya referida, así como aquellas derivadas de los cambios en la identificación del empleador en los que se pasó del número patronal al NIT, en especial verificando el número patronal con el que se identificaba el empleador Colegio Bilingüe Meyer Ltda. correspondiente al 1008237685 y aquel asignado en su oportunidad a la Institución Educativa Santa Clara NIT 800045078. Igualmente a la Institución Educativa Santa Clara,

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Radicación n.° 92116 Colegio Bilingüe Meyer Ltda y a la Fundación Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano para que remitieran, dentro del mismo término, copia o certificación del o de los contratos de trabajo celebrados con la demandante Adelina Ocaña Gómez, comprobantes de nómina y liquidaciones de prestaciones, de la carta de terminación del contrato de trabajo o la renuncia y, prueba del salario que esta devengó a su servicio, junto la correspondiente afiliación y pago de aportes a pensión causados a su favor. Efectuados los requerimientos ordenados, se allegaron al proceso correos electrónicos dando respuesta a estos de la siguiente manera. El 28 de marzo de 2023 por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a través del cual adujo adjuntar «expediente administrativo en medio magnético […] y copia de la historia laboral» correspondiente a la actora; así como comunicación a través de la cual la gerencia de la gestión de la información de la entidad indica: Nos permitimos informarle que validadas las bases de datos de Colpensiones y dentro de las competencias asignadas a la Dirección de Historia laboral, no se evidenciaron cotizaciones realizadas a favor de la señora ADELINA OCAÑA GOMEZ bajo el documento cedula de ciudadanía No. 35466857, dentro del periodo tradicional comprendido entre el año 1964 a 1994, asimismo, de acuerdo a las validaciones realizadas con la Dirección de Gestión Documental, no se aprecian formularios de afiliación o vinculación al liquidado Instituto de Seguro Social – ISS a favor de la ciudadana, por lo cual, no se aprecian

igualmente novedades de relación laboral registradas, de igual manera, dicho analisis (sic) fue efectuado con el documento tarjeta de identidad 59102301735. Por lo mencionado, no es posible la remisión de la historia laboral tradicional de la señora ADELINA OCAÑA GOMEZ así como los

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Radicación n.° 92116 formularios de afiliación o vinculación al ISS. El 21 de abril del año en curso la Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano atendió el requerimiento realizado certificando que la promotora de la contienda le ha prestado sus servicios personales mediante contrato de trabajo por la duración de una labor determinada como docente hora cátedra asociado: i) del 22 de enero al 24 de mayo de 2001; ii) del 14 de agosto al 6 de diciembre de 2001 y iii) desde el 14 de enero al 12 de mayo de 2002. Así mismo mediante contrato de trabajo a término fijo desde el 8 de agosto de 2002, modificado a término indefinido a partir del 1 de enero de 2014, con ocasión al cual se desempeña como profesor asociado II, adscrita al área académica de ciencias básicas modelado. Además, anexó «formularios de afiliación de Colfondos y Porvenir, adicional se envía cartas de solicitud de traslado desde Porvenir a Skandia del año 2007 y Skandia a porvenir (sic) del año 2008, certificado de afiliación a EPS, Fondo de prestaciones del magisterio del año 2001 […]» Por su parte, el 9 de mayo de 2023 el Colegio Santa

Clara, allegó certificación mediante la que da cuenta de que la actora le prestó sus servicios como docente de matemáticas y dibujo técnico en secundaria entre el 1 de febrero y el 30 de noviembre de 1982 y desde el 1 de febrero al 30 de noviembre de 1983; periodos durante los cuales efectuaron los aportes causados con destino al entonces Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con las

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Radicación n.° 92116 planillas correspondientes a cada mensualidad. Si bien al Instituto Meyer Enseña se le requirió vía correo electrónico en dos oportunidades, no se recibió respuesta alguna a pesar de que a través de la secretaría de la corporación por medio del servicio de mensajería 472 se remitió el oficio correspondiente de manera física a la Avenida de las Américas (Calle 6ª) No. 71A-90, siendo devuelto bajo la observación «casa 2 pisos cafetería». Corrido el traslado de rigor de las respuestas recibidas de parte de Colpensiones, de la Universidad Jorge Tadeo Lozano y del Colegio Santa Clara, el 1 de junio de 2023 Colpensiones remitió correo electrónico en el que adjuntó comunicación fecha 31 de mayo del mismo año en la que refirió: Nos permitimos informarle que validados los soportes documentales aportados por el empleador COLEGIO SANTA CLARA de la ciudad de Bogotá dentro del presente trámite judicial y los cuales fueron puestos en conocimiento a esta Administradora, se aprecia que fueron allegadas las cuentas de cobro correspondientes a los periodos 1983-06 y 1983-11 en las

cuales se relaciona el documento patronal No. 01008200518 asignado a la razón social HERMANAS DEL NIÑO JESÚS POBRE. En este sentido, al realizar las búsquedas pertinentes con dicho patronal se encontraron cotizaciones efectuadas a favor de la señora ADELINA OCAÑA GOMEZ bajo el número de afiliación No. 000011855852 por los periodos 01-02-1982 a 30-11-1982 y 0102-1983 a 30-11-1983, de esta manera, dichas novedades fueron relacionadas al documento de identidad actual de la señora señora (sic) ADELINA OCAÑA GOMEZ siendo este la cedula de ciudadanía No. 35466857 por lo cual actualmente se visualizan como novedades no correlacionadas en la historia laboral tradicional de la misma, lo anterior mientras se encuentran en curso las actualizaciones pertinentes en las bases de datos para que las mismas sean debidamente acreditadas. […]

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Radicación n.° 92116 Luego de fijarse en lista para el traslado correspondiente de esta comunicación las partes no efectuaron pronunciamiento alguno sobre el particular.

II. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia, en lo que respecta al tema materia de discusión en sede extraordinaria, precisó que la promotora de la contienda estuvo afiliada al Régimen de Prima Media administrado por el Fondo de Prestaciones del Magisterio, en donde cotizó 20 años, 9 meses y, 15 días «con una indicación de 88 días de interrupción según se observa en el certificado de información laboral visto a folio 40».

Destacó que luego de revisar el expediente administrativo obrante en la actuación, se desprendía que la actora no realizó ninguna cotización al extinto ISS, pues así se podía verificar del reporte de semanas que se allegó, el cual reposaba a folio 92. Puso de presente que aun cuando se requirió a Colpensiones para que certificara «si los tiempos indicados en el interrogatorio de parte fueron cotizados al ISS», sin embargo, vencido el término concedido no se aportó ninguna información al respecto, de manera que no reposaba en la actuación judicial prueba alguna que diera cuenta de que la demandante hubiera estado afiliada al ISS antes de realizar el traslado a Colfondos S. A. Así las cosas, sostuvo que no era dable hablar de un

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Radicación n.° 92116 término de permanencia mínima en el RPM durante tres o cinco años «que exige la norma para verificar si el traslado se dio antes de esos términos» y con ello definir la ineficacia del traslado. Adujo que aun cuando en la historia laboral aportada por Porvenir S. A., que militaba a folio 31 y 32, se indicaba que existían periodos cotizados al Instituto Educativo Santa Clara del 1 de enero de 1982 al 1 de diciembre de 1985 y con el Colegio Bilingüe Meyer Ltda. del 1 de enero de 1984 al 1 de junio de 1994, dichos tiempos no estaban reconocidos ni por Colpensiones ni por la AFP, por corresponder a «la historia laboral reportada por el afiliado en proceso de

reconstrucción». De tal suerte que lo único que le quedaba claro era que al momento de iniciar su vinculación laboral con el empleador «Universidad Fundación Jorge Tadeo Lozano» fue que la actora inició la afiliación, pero con el RAIS, al haber suscrito el formulario de solicitud de vinculación o traslado a la AFP Colfondos S. A., el día 14 de febrero del 2001 (fo. 30), y a pesar de que se indicaba que la afiliada provenía del RPM «este hecho no se aviene con la realidad, pues lo cierto es que la actora antes de esta fecha no ha demostrado que hubiese estado afiliada al extinto ISS o al menos en el expediente no se acreditó». Por lo expuesto consideró que no era dable acceder a las pretensiones de la demanda inicial pues no era posible pronunciarse respecto de la ineficacia del traslado deprecada

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Radicación n.° 92116 cuando no se probó dentro del proceso, que la actora al momento de afiliarse a Colfondos S. A. proviniera del RPM administrado en esa época por el extinto ISS hoy Colpensiones. Inconforme con tal decisión la demandante interpuso el recurso de apelación, aduciendo que en la medida en que el enfoque principal de la demanda, era solicitar la ineficacia del traslado realizado a Colfondos S. A. por la omisión del deber de información y de buen consejo, habida consideración de que los documentos allegados daban cuenta de que pertenecía a un régimen especial del magisterio, el cual hacía parte de RPM que en la actualidad

se administra por Colpensiones, era dable declarar la ineficacia deprecada, pues las demandadas no habían probado el cumplimiento del deber de información y adicionalmente por cuanto «al pertenecer al régimen de prima media así fuera por este régimen administrado por la Secretaría Distrital de Bogotá, pues finalmente debía procederse al traslado a Colpensiones quien es quien actualmente administra este régimen». Así las cosas, lo primero que ha de precisar la Sala es que, según dan cuenta las pruebas decretadas en sede extraordinaria para mejor proveer, la promotora de la contienda, a raíz de la prestación de sus servicios como docente del sector privado, estuvo afiliada al entonces ISS por lo menos en los periodos comprendidos entre el 1 de febrero y el 30 de noviembre de 1982 y desde el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1983; como se consignó en el

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Radicación n.° 92116 correspondiente formulario de afiliación suscrito ante Colfondos S. A., destacando que aquella en efecto provenía del ISS. Lo anterior dada la doble calidad que los docentes pueden tener, una, como servidores del sector oficial, evento en el que se afilian al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de un régimen exceptuado que no es cobijado por la Ley 100 de 1993, sino a partir del año 2003; y, la otra, como trabajadores de instituciones de educación privada con afiliación al RPM, razón por la cual, como lo demuestran las pruebas, al menos el Colegio Santa Clara, le hizo cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales,

hoy Colpensiones. De ahí que el estudio de la ineficacia del traslado en este caso se realice exclusivamente frente a esta última vinculación, no obstante el equívoco en que incurre la apelante al afirmar que el Fondo de Prestaciones del Magisterio hace parte de RPM, pues tal como emerge del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 aquel corresponde a un régimen exceptuado del Sistema Integral de Seguridad Social. Además, en este asunto lo que permite afirmar que la accionante pertenecía al RPM de manera previa a su vinculación al RAIS, es el hecho indiscutido de que prestara sus servicios como profesora de una institución educativa particular, lo que obligaba a su empleadora, a afiliarla y efectuar las cotizaciones ante el ISS; hecho que no le

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Radicación n.° 92116 impedida ejecutar labores en el sector oficial bajo las previsiones pertinentes, conforme se ha reconocido de manera reiterada por esta corporación, por ejemplo, en la providencia CSJ SL451-2013 al decir: En efecto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluida del Sistema Integral de Seguridad Social, al compás de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la demandante le resultaba válido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y, por virtud de ello, adquirir una pensión de jubilación oficial y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al

régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional. Así, ha de recordarse que el legislador desde la expedición de la Ley 90 de 1946 impuso la carga a los empleadores de afiliar a sus trabajadores al ISS, ello con independencia de las labores que pudieran realizar en sectores con regímenes y tratamientos especiales; como con contundencia se enseñó en la providencia CSJ SL4117-2020 en la que al citar la CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40848 indicó: Sea oportuno señalar que el hecho de estar inmerso en el régimen prestacional del Magisterio, no le impide al docente en cuestión, de primera mano, cotizar al ISS por servicios a órdenes de otros empleadores de carácter privado que en virtud a la obligatoriedad que sobre el particular impone la Ley, se ven constreñidos a afiliarlo, y consecuencialmente, a que éste logre una pensión bajo las reglas de dicho ente de seguridad social. Así se adoctrinó en la sentencia CSJ SL, 6 dic.2011, rad. 40848, en los siguientes términos: Desde el momento mismo en que identificó el problema jurídico que debía resolver, el ad quem cometió la desinteligencia de entender que lo que se trataba de establecer era si YEPES HERNÁNDEZ tenía derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, cuando lo que paladinamente buscaba el actor era que se le reliquidara la pensión de vejez que le había reconocido

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Radicación n.° 92116 el demandado, tomando en cuenta las cotizaciones efectuadas a

través de empleadores particulares, entre 1969 y 1979. Por ello, el ad quem asumió que no era jurídicamente viable que al tiempo de servicio como docente oficial, que sirvió para que se le reconociera la pensión de jubilación de que da cuenta la Resolución No. 00263 de 2 de mayo de 2000 (fls. 115 a 118), se le sumaran las cotizaciones que, en efecto, el ISS dejó de incluir, lo cual contraviene frontalmente lo que disponen los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en cuanto contemplan los requisitos para acceder a la pensión de vejez, así como el porcentaje que se debe aplicar al ingreso base de liquidación, a efecto de calcular el monto de la prestación. A su vez, el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, consagra la posibilidad de que los profesores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “(…) que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes”; precepto reglamentario que sólo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de

carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo. Además, los reglamentos del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES no restringen la viabilidad de que los profesores de establecimientos educativos de orden particular, aporten para obtener la pensión de vejez, sino que, más bien, de su examen lo que se colige es que son afiliados forzosos al régimen de prima media con prestación definida, de suerte que a sus empleadores se les impone el deber de vincularlos y sufragar las cotizaciones causadas, mientras permanezca vigente la relación laboral, como sucedió en el evento bajo examen, en el que los colegios “Salesiano San Medardo”, desde febrero de 1969 hasta junio de 1972, y “La Presentación” desde febrero de 1977 hasta noviembre de 2004, honraron la obligación de realizar los aportes para pensión. (…) La circunstancia de que la demandante se encontrara afiliada por cuenta de un Colegio oficial al sistema a cargo de la Caja

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Radicación n.° 92116 Nacional de Previsión no exoneraba a la institución demandada de la obligación de afiliarla a la seguridad social, pues esa obligación es de carácter general y no estaba contemplada como excepción en el Acuerdo 049 de 1990 ni en las normas que la antecedieron. La regla allí consignada se limita a prescribir que los trabajadores nacionales o extranjeros

que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje son afiliados forzosos. No consagra ese Acuerdo la incompatibilidad de que habla la institución demandada. En el mismo sentido, las normas citadas en su defensa por la demandada en la inspección judicial, artículo 134 del Decreto Ley 1650 de 1977 y el 57 del Decreto 3063 de 1989 no consagran esa excepción. (Folio 202). (…) La alegación de que la profesora demandante solicitó que no se le efectuaran cotizaciones para el régimen de seguridad social no es admisible, pues los derechos que surgen de la seguridad social, al igual que los laborales, son irrenunciables. Y la alegación consistente en que el establecimiento educativo no tiene carácter de empresa tampoco es atendible, como que “empresa”, según se hallaba definida por el Código Sustantivo del Trabajo para la época de los hechos, es toda unidad de explotación económica, condición que sin duda reúne la entidad demandada al ejercer una actividad educativa con fines de lucro”. (Negrillas de la Sala). Así las cosas, aunque la actora por su labor oficial no podía beneficiarse de las directrices contempladas en la Ley 100 de 1993, dicha exclusión no se extendía al ejercicio de la docencia particular, por cuanto se insiste, para esa clase de servidores no hay el impedimento de trabajar en uno y otro sector; de allí que el tratamiento disímil sea completamente valido, dependiendo del tipo de reclamaciones que se formulen; es decir, si lo hace como docente oficial, se le deben aplicar las reglas pertinentes, pero si ello parte de su labor privada, como ocurre en el presente caso, necesariamente

debe aplicársele la Ley de Seguridad Social. Precisado lo anterior se advierte que, sobre la AFP a la

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Radicación n.° 92116 que se efectuó el traslado de régimen inicial, esto es, Colfondos S. A. recaía el inexcusable deber de dar a la demandante información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada; sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. Es que aun cuando el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial era el establecido para el Magisterio al tenor de las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, la actora, se repite, estuvo afiliada al ISS, por razón de la prestación de sus servicios personales a una institución educativa de naturaleza privada, la que cumplió con el deber de afiliación y pago de aportes de la promotora de la contienda. Aclarado lo anterior se insiste en que Colfondos S. A. como AFP inicial le incumbía acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a la actora; asesoramiento, que debía comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional. Así lo indicó la Sala en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 al decir: «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar

a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un

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Radicación n.° 92116 administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad». Al respecto, la Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, sostuvo: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia SL19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea. Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimie