CSJ - SL1632-2022

DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1632-2022 Radicación n.° 87813 Acta 16 Bogotá, D. C., diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación presentado por GLORIA AMPARO PINZÓN HERRERA contra la decisión proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 19 de marzo de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONESy la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A.

I. ANTECEDENTES Gloria Amparo Pinzón Herrera llamó a juicio a las referidas entidades para que se declare la «nulidad» de la afiliación con la AFP Protección S. A. efectuada el 23 de diciembre de 1998 por existir «engaño y asalto a su buena fe».

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 87813 Como consecuencia de lo anterior, se retrotraigan las cosas a su estado anterior y se ordene a Colpensiones tenerla entre sus afiliados; además, solicitó los intereses moratorios y las costas del proceso. Para fundamentar estas peticiones indicó que el 28 de enero de 2017 cumplió 57 años de edad; cotizó al régimen de prima media un total de 5935 días, desde el 19 de abril de 1982 hasta el 31 de enero de 1999; que el 23 de diciembre de 1998 se trasladó a Protección S. A., y cotizó un total de

6450 días, desde el 1 de febrero de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2016; que, sumado ese tiempo tiene un total de 12.385 días cotizados, equivalente a 1769 semanas sufragadas. Manifestó que para el año 1998 la AFP Protección S.A. la motivó para trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), pues le dijo que podría obtener una pensión superior a la del ISS en un tiempo inferior, o la devolución de su dinero, o pensionarse de manera anticipada y que el ISS iba a desaparecer. Aseguró que «sufrió engaño» por parte de la AFP accionada, no solo por la falta de información, sino porque no le indicó que al trasladarse perdería los beneficios del RPM. Resaltó que Protección S. A. «tiene la carga de la prueba para demostrar que cumplió con el deber de ofrecer la información pertinente, veraz oportuna y suficiente» respecto del traslado de régimen, así como frente a los beneficios y consecuencias del ese cambio.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 87813 Para finalizar, relató que la AFP accionada, en el año 2017 hizo una simulación pensional y se proyectó que tendría un valor de $1.884.013 como mesada, en tanto que en el RPM sería de $4.500.248. La Administradora Colombiana de PensionesColpensionescontestó la demanda con oposición a las pretensiones. En relación con los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la demandante y el traslado de régimen pensional. Negó que la afiliada hubiese efectuado

cotizaciones desde 1982, pues solo se acreditan a partir del 17 de marzo de 1987. Respecto de los demás indicó que no le constaban. En su defensa explicó que no hay razón para declarar la nulidad de la afiliación de la demandante al RAIS, pues no se probó alguna de las causales de nulidad, es más, la demandante confesó que se trasladó a Porvenir S.A. por lo que fue su voluntad hacerlo. Agregó que nadie puede alegar su propia culpa para beneficiarse, siendo deber de la actora informarse antes de tomar cualquier determinación. Como excepciones propuso las de prescripción, cobro de lo no debido y buena fe. La AFP Protección S. A. al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos dijo haber cumplido con la obligación de informar a la demandante sobre las circunstancias propias del RAIS y la forma de causar el derecho pensional. Aclaró que si lo que

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 87813 busca la actora es demostrar que sufrió algún engaño, a ella le correspondía demostrar dicha alegación de manera suficiente. Anotó que la Ley 100 de 1993 establece las condiciones y estructura de los regímenes pensionales. Precisó que la vinculación de la accionante se hizo efectiva en febrero de 1999. Respecto de los demás, dijo no constarle. Como argumentos de su defensa, indicó que la afiliación de la promotora se hizo efectiva el 1 de febrero de 1999 y goza de total validez, pues solicitó su vinculación al RAIS de manera libre y voluntaria, tal y como consta en el formulario

suscrito por la actora. Propuso como excepciones la de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido, buena fe y compensación.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 6 de diciembre de 2018,

resolvió:

PRIMERO: DECLARAR INEFICAZ EL TRASLADO EFECTUADO

POR LA DEMANDANTE GLORIA AMPARO PINZÓN A LA

DEMANDADA PROTECCIÓN S.A.

SEGUNDO: CONDENAR A LA DEMANDADA PROTECCIÓN S.A.

A TRASLADAR A COLPENSIONES LOS APORTES QUE LA

DEMANDANTE TENGA EN SU CUENTA DE AHORRO

INDIVIDUAL.

TERCERO: ORDENAR A COLPENSIONES, ACEPTAR EL

TRASLADO DE LA DEMANDANTE AL RÉGIMEN DE PRIMA

MEDIA.

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 87813

CUARTO: ABSOLVER A LAS DEMANDADAS DE LAS DEMÁS

PRETENSIONES INCOADAS EN SU CONTRA.

QUINTO: CONDENAR EN COSTAS A LA DEMANDADA PROTECCIÓN Y EN FAVOR DE LA PARTE ACTORA. (Mayúsculas del texto original)

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer al conocer el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de Colpensiones, mediante decisión dictada el 19 de marzo de 2019, revocó la decisión de primera instancia, para en su lugar absolver a las demandadas de las pretensiones; se abstuvo de condenar

en costas de segundo grado y señaló que las de primera estarían a cargo de la actora. Precisó que, de acuerdo con la fecha de nacimiento de la demandante, esto es, el 28 de abril de 1960, al 1 de abril de 1994 contaba con 34 años de edad; que tenía cotizado «algo más» de 360 semanas, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición. Agregó que a folio 18 del expediente, se apreciaba que la afiliada solicitó el traslado a Protección

S. A. en marzo de 1999, época en la que tenía más de 607 semanas cotizadas en prima media y 39 años de edad.

Indicó que, en el interrogatorio de parte, la actora confesó que al momento de trasladarse solo le hablaron de las bondades del RAIS, tales como, que se pensionaría de forma anticipada, que obtendría una mesada mayor que en

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 87813 el RPM y, que era un régimen más seguro, porque el ISS «se iba acabar». Además, que en el año 2005 la ilustraron sobre la importancia de invertir el dinero e incrementar su ahorro pensional, sin embargo, señaló que no se le puso de presente la diferencia en el monto de las pensiones. Explicó que, si bien la promotora alegó que no fue asesorada respecto de las diferencias de los regímenes pensionales y en particular sobre las condiciones propias de cada uno de ellos, lo cierto era que, la demandante tomó la decisión de trasladarse de régimen de manera libre y voluntaria pues «nada diferente demostró dentro del proceso». Resaltó que para el año 2005 la AFP Protección S. A.

realizó una proyección a la afiliada, data para la cual contaba con 45 años de edad, encontrándose dentro del término legal para poderse trasladar de régimen, sin embargo, no lo hizo. Anotó que ella dijo no conocer el contenido de ese documento, sin embargo, éste exhibe su firma y no fue tachado o desconocido. Manifestó que solo doce años después de haberse hecho la proyección inicial, la accionante se preocupa por su futuro pensional, momento para el cual ya contaba con 57 años de edad. Por otro lado, aseguró que el fundamento de las pretensiones de nulidad únicamente se centró en la diferencia en el monto de la pensión, no obstante, aclaró que

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 87813 el valor de la mesada pensional en el RAIS es variable y obedece a múltiples factores como el capital acumulado, el bono pensional, el saldo en la cuenta de ahorro individual, la edad en la que el afiliado desee pensionarse, los rendimientos de capital, la calidad de los beneficiarios; aspectos que hacen imposible determinar el monto de la pensión al momento del traslado. En ese orden de ideas, indicó que la actora, al momento de solicitar el cambio del régimen, no tenía los requisitos para obtener la pensión ni tampoco 15 años de servicios para regresar al RPM en cualquier tiempo, por lo que no era posible concluir que fue víctima de un engaño o falta de información que le generara un perjuicio en el reconocimiento de la prestación. Para finalizar, citó la decisión CC C-963 de 2013 y afirmó que en este caso se trataba de un error de derecho,

por lo que no puede declararse la nulidad, ya que la obligación legal de brindar una doble asesoría surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver.

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 87813

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que esta corporación case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo.

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación laboral, los cuales son replicados por las demandadas y serán estudiados de manera conjunta, dada la similitud de su finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1502 y 1509 del Código Civil.

Indica que el Tribunal fundó su decisión en que la actora no era beneficiaria del régimen de transición y que de manera libre y voluntaria decidió trasladarse al fondo privado. Afirmó que el error de derecho no vicia el consentimiento, por lo que no era procedente anular la afiliación. Asegura que el ad quem se equivocó al aplicar el artículo 1059 del Código Civil, pues en materia laboral existe norma especial que regula la materia, que es, la Ley 100 de 1993, en sus artículos 13 y 271, que disponen que la afiliación a

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 87813

cualquiera de los regímenes debe «ser libre y voluntaria» y, la información brindada debe ser «exacta, precisa y suficiente» y, en caso de no cumplir con esos requisitos, la consecuencia es la ineficacia. Resalta que las demandadas tienen el deber de diligencia respecto de la información que brindan al afiliado, la cual debe estar exenta de error, fuerza y dolo, además, debió darse la ilustración necesaria sobre las implicaciones de la decisión. Para ello se apoya en la sentencia con número de radicado 31989 del 9 de septiembre de 2008 y «68838 del 8 de mayo de 2019» que establecen que la administradora privada es quien debe demostrar que brindó al afiliado la información necesaria para adoptar una acertada decisión respecto de su traslado. Finalmente, aclara que no es suficiente una simple suscripción del formulario de afiliación.

VII. RÉPLICA Protección S.A. manifiesta que el Tribunal no erró al aplicar los artículos 1502 y 1509 del Código Civil, pues esas disposiciones sí tienen relación con la cuestión debatida en el proceso, por lo que no se puede considerar que el ad quem hubiera incurrido en un desacierto jurídico, pues acudió a las normas adecuadas. Por otro lado, sostiene que, si se aceptara que se debe analizar el caso conforme a lo dispuesto por los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, se tendría que, en la decisión objeto de cuestionamiento, el juzgador concluyó que la actora había confesado en el interrogatorio

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 87813 de parte que tuvo la información necesaria al momento de trasladarse. Por tanto, no se puede endilgar al colegiado el desconocimiento de las normas denunciadas. Colpensiones se opone a la prosperidad de este cargo. Aduce que no está demostrada la nulidad o ineficacia del traslado, ya que sí se probó que la actora lo realizó de manera voluntaria. Aclaró que, a ese momento, las obligaciones de los fondos se encontraban reglamentadas en los Decreto 663 de 1993 y 692 de 1992. Resaltó que no puede considerarse a los afiliados como la parte débil de la relación pues, la misma ley estableció diferentes deberes a su cargo con el fin de que pudieran asesorarse de la mejor manera.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la decisión del Tribunal por transgredir la ley sustancial por la senda directa en la modalidad de violación medio de los artículos 145 del CPTSS y 167 del CGP, que llevó a la infracción de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.

Manifiesta que el colegiado se equivocó al indicar que la demandante no cumplió con la carga de la prueba de demostrar que Protección S. A. faltó en su deber de información. Resalta que de acuerdo con el artículo 167 del CGP, era la administradora pensional a quien le correspondía demostrar que el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 87813 Resalta que, al haber afirmado que no fue ilustrada e informada sobre los efectos del traslado, era a Protección S.

A. a quien le correspondía haber demostrado el cumplimiento de dicho deber, pues se trata de una negación indefinida.

Asegura que conforme lo establecen los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 las administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar a los afiliados toda la información necesaria, con el fin de que se pueda ejercer el derecho a seleccionar uno u otro régimen de pensiones de manera libre y voluntaria. Sostiene que la firma del formulario de afiliación es un instrumento insuficiente para acreditar que se cumplió con ese deber de ilustrar, informar y documentar al afiliado. Aclara que para efectos de declarar la ineficacia del traslado no es requisito acreditar el perjuicio padecido por el afiliado, sino que es suficiente con que no se cumpla con el deber de entregar toda la información.

IX. RÉPLICA Protección S.A. manifiesta que el cargo adolece de deficiencias técnicas, pues no se denuncia de manera correcta la violación de las normas legales. Destaca que no es cierto que el juez de apelaciones hubiese señalado que la accionante tenía la carga de probar el engaño alegado por

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 87813 falta de información. A su turno, Colpensiones indica que este cargo debe ser desestimado en la medida que la censura no demostró el yerro que presuntamente cometió el Tribunal. Sostiene que no es una obligación de las administradoras de pensiones garantizar una mejor mesada pensional para los afiliados en el RAIS y que en algún momento estuvieron vinculados al RPM, pues existen diferentes factores que pueden incidir en

la variación de la mesada.

X. TERCER CARGO Acusa la sentencia impugnada, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3 y 13 literal e) y, 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con el 1502 del Código Civil, 31 y 145 del Código Procesal del Trabajo y, 10 del Decreto 720 de 1994.

Señala que el colegiado incurrió en los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Protección S.A., faltó en el deber de información a la señora Gloria Amparo Pinzón Herrera sobre la ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del régimen de prima media administrado por el ISS al régimen de ahorro individual al que pertenece dicha administradora.

2. No dar por demostrado, estándolo, que AFP Protección S.A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que podía reconocer el ISS y que estaba en declive, lo iban acabar y el dinero se iba a perder.

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 87813

3. No dar por demostrado, estándolo, que AFP Protección S.A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características del régimen de prima media con prestación definida.

4. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del

fondo privado.

5. Dar por demostrado sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones.

6. Dar por demostrado sin estarlo que se debe ser beneficiario del régimen de transición para que se pueda declarar la nulidad y/o ineficacia de traslado de régimen pensional.

Aduce que estos equívocos se originaron en la errada apreciación de: i) la demanda; ii) la declaración extra juicio de la accionante; iii) el estudio pensional y iv), los interrogatorios absueltos por el representante legal de Protección S.A. y la accionante. Precisa que la tesis del Tribunal se fundó en que, en el proceso no se apreciaba la existencia de pruebas que demostraran el vicio del consentimiento, sin embargo, la realidad procesal evidencia lo contrario. En el trámite del litigio se aportaron diferentes medios de convicción que acreditaban que la actora sí fue inducida a trasladarse, en la demanda y otros elementos de convicción se puede observar que a la accionante le indicaron que, si se afiliaba a la AFP, podría pensionarse antes de lo previsto, sin afectar el valor de la mesada pensional, tanto que sería mayor que la del ISS, además, le devolverían su dinero si quería acceder al derecho pensional antes de la edad exigida y que el régimen de prima media iba a quebrar.

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 87813 Considera que fue asaltada en su buena fe e inducida en un error por parte de los asesores comerciales del fondo

pensional. Agrega que, si bien en el año 2005 se realizó una reasesoría lo cierto es que ello no desdibuja las falencias del traslado inicial. Argumenta que todo el conocimiento equivocado que recibió de los asesores comerciales le generó expectativas que forjaron una ilusión que la llevó a trasladarse de régimen, además, es la parte débil de la relación, por lo que le correspondía al fondo probar que no existió error en la afiliación. Recuerda que existen diferentes pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral donde se ha declarado la ineficacia del traslado por el engaño que se generó a sus afiliados. Para finalizar, dice que era a la demandada Protección S.A. a quien le correspondía demostrar que sí cumplió con el deber de haber brindado la información correcta y veraz, pero, contrario a ello, no existe un solo indicio que indique que sí lo hizo.

XI. RÉPLICA Protección S.A. se opone al cargo, pues, afirma que la censura no demuestra los yerros imputados al Tribunal; no individualiza en el análisis los medios de convicción que señala como mal valorados; se refiere en términos genéricos a las pruebas denunciadas y tan solo alude puntualmente a

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 87813 la demanda. Agrega que el ataque le resta trascendencia a la reasesoría, cuando en ella se le indicó a la actora que no le convenía permanecer en el RAIS. La demandada Colpensiones también se opone a la prosperidad y para ello argumenta que las pruebas

denunciadas carecen de valor probatorio para derruir la presunción de acierto y legalidad de la decisión de segunda instancia. Insiste en que no puede considerarse a todos los afiliados como la parte débil de la relación. Agrega que cada caso debe ser analizado de acuerdo a sus situaciones particulares. Anota que la información recibida por el afiliado debe ser valorada bajo la normatividad vigente para la fecha de suscripción del formulario o de la materialización del traslado. Agrega que no puede pasarse por alto que la actora ya cuenta con el derecho pensional causado en el régimen de ahorro individual, por tanto, no opera la ineficacia pues ello constituirá en un detrimento patrimonial para el RPM ya que deberá reconocer una pensión de vejez que no se configuró conforme las reglas de financiación de dicho régimen.

XII. CONSIDERACIONES El juez colegiado consideró que si bien la promotora alegó que no fue asesorada respecto de las diferencias de los regímenes pensionales y en particular sobre las condiciones propias de cada uno de ellos, lo cierto es que el traslado del

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 87813 RMP al RAIS se efectúo de manera libre y voluntaria, pues, no demostró nada diferente dentro del proceso. Agregó que, a la accionante se le hizo una proyección de su pensión, sin embargo, no realizó el traslado o retorno de régimen en el año

2005. Anotó que el fundamento de esta acción obedeció únicamente a la diferencia en el monto pensional, sin embargo, aclaró que en el RAIS el valor obedece a diferentes

variables que impiden determinar el valor de la pensión al momento del traslado. En ese orden, argumentó que la demandante al momento de trasladarse no tenía los requisitos para ser beneficiaria de la prestación, tampoco acreditaba 15 años de servicios para retornar en cualquier tiempo, y no era beneficiaria del régimen de transición, por lo que no era posible concluir que fue víctima de un engaño o que la falta de información le generara algún perjuicio en el reconocimiento de la pensión. Así, consideró que no podía declarar la nulidad, ya que la obligación legal de brindar una doble asesoría surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014. La parte recurrente asegura que al margen de que la actora fuese o no beneficiaria del régimen de transición, el presente asunto ha debido resolverse bajo las reglas legales y jurisprudenciales de la ineficacia del traslado de régimen y no de la nulidad y vicios del consentimiento. En los dos cargos dirigidos por la vía jurídica, sostiene que el Tribunal erró al no aplicar lo establecido en la Ley 100 de 1993, pues en dicha disposición se estableció que la afiliación a

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 87813 cualquiera de los regímenes debe ser libre, voluntaria e informada. Además, que era la administradora quien tenía la carga de la prueba en demostrar que cumplió con su deber de información y buen consejo. Agrega que de acuerdo con lo establecido en la Ley referida, es deber de las administradoras brindar la información necesaria, para que los afiliados puedan seleccionar uno u otro régimen de manera voluntaria y libre

y que el formulario de afiliación no permite demostrar el cumplimiento dicho deber. Desde el aspecto fáctico sostiene que en el plenario está acreditado que recibió información equivocada de los asesores comerciales, lo que generó su traslado de régimen y, reitera que es el fondo a quien le corresponde demostrar que no existió error en la afiliación y que brindó la información correcta y veraz. Esta Sala debe precisar que en razón a que la demandante alegó en la demanda inicial que la AFP Protección S.A. no le brindó la información suficiente para establecer qué le resultaba más beneficioso al momento del traslado, es bajo esta figura jurídica que se analizará el estudio de la demandada de casación, sin que ello signifique variación de la causa petendi, pues, jurídicamente esa es la consecuencia que se deriva de la ausencia de información alegada.

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 87813 Así las cosas, a la Sala le corresponde determinar si el Tribunal, desde el punto de vista jurídico, se equivocó al considerar que esta controversia se debía resolver con base en las reglas de la nulidad y no de la ineficacia; al estimar que la carga de la prueba sobre la ausencia de información le correspondía a la demandante; y, si para declarar la ineficacia se requiere que se produzca un perjuicio. Y desde el plano fáctico, establecer si erró al tener por acreditado que el traslado se dio de manera libre y voluntaria. Para resolverse los anteriores cuestionamientos, la Sala abordará estas temáticas: la ineficacia del traslado como

consecuencia de no haber mediado un consentimiento informado al momento del traslado; carga de la prueba cuando se afirma la ausencia de información; necesidad de la existencia previa de un perjuicio para declarar la ineficacia; prueba del cumplimiento del deber de informar. i) Ineficacia por ausencia de consentimiento informado Esta corporación ha estimado que las administradoras del régimen de pensiones desde su fundación estaban obligadas a «brindar información objetiva, comparada y transparente» a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 87813 Tales obligaciones han sido desarrolladas por el ordenamiento jurídico y catalogadas por la jurisprudencia, en diferentes etapas así: primera: «deber de información»; segunda: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría». Dada la trascendencia del consentimiento informado que se requiere en este tipo de actos, como es el traslado de régimen y precisamente en razón a sus implicaciones pensionales, en la providencia CSJ SL1688-2019 se efectuó una reseña histórico-normativa, enfatizando que desde el comienzo mismo del funcionamiento del sistema general de pensiones, las administradoras han tenido el deber de informar con transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente puedan serlo, todos los aspectos técnicos inherentes a los regímenes pensionales existentes, como una

expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de Seguridad Social, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, según lo dispone el artículo 48 de la Constitución Política, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para el efecto. En la referida decisión se esquematizó esa evolución que ha tenido el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones, que resulta útil para

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 87813 comprender que este deber existió desde el comienzo del funcionamiento del sistema. Así quedó plasmado: Etapa Normas que obligan a Contenido mínimo y alcance acumulativa las administradoras de del deber de información pensiones a dar información Deber de Arts. 13 literal b), 271 y Ilustración de las información 272 de la Ley 100 de 1993 características, condiciones, Art. 97, numeral 1.° del acceso, efectos y riesgos de cada Decreto 663 de 1993, uno de los regímenes modificado por el artículo pensionales, lo que incluye dar a 23 de la Ley 797 de 2003 conocer la existencia de un Disposiciones régimen de transición y la constitucionales relativas eventual pérdida de beneficios al derecho a la pensionales información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de Artículo 3.°, literal c) de la Implica el análisis previo, información, Ley 1328 de 2009 calificado y global de los

asesoría y buen Decreto 2241 de 2010 antecedentes del afiliado y los consejo pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de Ley 1748 de 2014 Junto con lo anterior, lleva información, Artículo 3.° del Decreto inmerso el derecho a obtener asesoría, buen 2071 de 2015 asesoría de los representantes consejo y doble Circular Externa n.° 016 de ambos regímenes asesoría. de 2016 pensionales. De esa manera, se ha entendido que, en la primera etapa, aplicable al presente asunto dado que es un hecho indiscutido que la actora suscribió solicitud del traslado el 23 de septiembre de 1998, las AFP tienen el deber de suministrar la información necesaria y transparente. Para ello, la jurisprudencia, ha explicado que la expresión libre y voluntaria contenida en el literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben las consecuencias de su decisión y, por ende, «desde el inicio haya correspondido a las

SCLAJPT-10 V.00 20

Radicación n.° 87813 referidas administradoras dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En tal sentido, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la «descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones». Por lo tanto, «implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». A su turno, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, en virtud de la cual, la administradora, «a través del promotor de servicios o asesor comercial», informa de forma clara y sencilla las condiciones del RAIS y del RMP, «de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios» (CSJ SL1688-2019). Es decir, después de haber manifestado su consentimiento informado. En tal dirección, al no haber suministrado la debida asesoría que implica el incumplimiento de los deberes de las AFP genera la ineficacia, (no la nulidad) del acto, por no haber mediado un consentimiento informado, lo que conlleva volver las cosas al mismo estado en que se hallarían de no

SCLAJPT-10 V.00 21

Radicación n.° 87813 haber existido el acto declarado ineficaz. Por tanto, siendo que para que el acto de traslado de

régimen sea eficaz debe ser libre y, por ende, provenir de un consentimiento informado del interesado, es este hecho el que ha debido constatar el fallador de segundo grado, y no la existencia o no de los vicios en el consentim