CSJ - SL16369(30-08-2001)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER

ACTA No. 42

RADICACION No. 16369

Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil uno (2001). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de GUSTAVO ROJAS ESPITIA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 1 de diciembre de 2000, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el recurrente a la

sociedad EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P.

ANTECEDENTES

1. Demandó Gustavo Rojas Espitia con el propósito de que se declarara la nulidad del acta de conciliación celebrada el 28

Casación No 16369 de mayo de 1997 con las EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P., con fundamento en que fue despedido directamente por la empleadora sin que existiera justa causa legal y que como consecuencia de esta declaración, se condenara a la demandada a reintegrarlo al cargo que desempeñaba o a otro de igual categoría y salario, considerando para todos los efectos que no hubo solución de continuidad en su relación laboral. En subsidio, reclamó la indemnización legal por despido sin justa causa, la pensión sanción prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, la indemnización moratoria por la omisión del examen médico de egreso y la expedición del certificado de salud, así como el reajuste del auxilio de cesantía, la indexación sobre las condenas por salarios y prestaciones y, el pago de cualquier otro derecho que resulte en aplicación de

la facultad extra petita. Como fundamento de sus pretensiones expuso el libelista los siguientes hechos: 1) Se vinculó a las EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA el 1 de marzo de 1979, como trabajador oficial, mediante un contrato de trabajo a término indefinido que se extendió hasta el 31 de mayo de 1997, momento en que desempeñaba el mismo cargo de ingreso, es decir, Jefe de 2 Casación No 16369 Bodega, con una asignación salarial diaria de $11.695.oo; 2) A raíz del proceso de transformación de la citada empresa pública, ordenado por las leyes 142 de 1994 y 286 de 1996 y el Acuerdo 014 de abril de 1997 del Concejo de Bucaramanga, el Gerente del ente dirigió a cada uno de los trabajadores, incluido el demandante, una carta fechada el 21 de abril de 1997 en la que les invitaba a dar por terminado el nexo laboral a cambio de alguna de las siguientes contraprestaciones: el reconocimiento de una pensión si cumplía con las condiciones extralegales ofrecidas, una bonificación por retiro voluntario y la terminación de la relación laboral para celebrar un nuevo contrato de trabajo; 3) Según lo anterior la iniciativa de terminar el vínculo laboral provino de la gerencia de la entidad, pero en ningún caso de él, quien fue puesto en una opción que afectaba su libre albedrío con desmejora de sus condiciones de empleo y renuncia a derechos laborales ciertos, como el de la sustitución patronal, monto del sueldo y beneficios extralegales; 4) Su renuncia fue aparente y

simulada, sin que existiera un acto jurídico de su parte, por lo debe ser considerada para efectos prácticos como un despido directo abusivo; 5) El Gerente de la sociedad EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E. S. P. no acreditó al momento de la conciliación el certificado de existencia y representación legal que debía ser expedido por la Cámara de Comercio de 3 Casación No 16369 Bucaramanga; 6) Además, no existió audiencia de conciliación por cuanto simplemente le fue entregada, el 31 de mayo de 1997, la copia del documento llamado “ACTA DE CONCILIACION”, firmada por el Inspector del Trabajo y su secretaria, con la inclusión de un facsímil de la firma del Gerente, sin que en realidad tuviera oportunidad de exponer sus diferencias sobre el modo de terminación del contrato de trabajo que lo ligaba con la empleadora, ni establecer y reclamar sus derechos susceptibles de conciliar, dado que no se efectuó la audiencia respectiva en la forma prevista en los artículos 20 y 78 del C. P. L., puesto que fue un acto fraudulento y simulado porque las partes no comparecieron a ninguna diligencia de esa índole. 7) En la llamada acta de conciliación le fue reconocida la suma de $10.231.998.oo por concepto de prestaciones sociales, pero únicamente le cancelaron la cantidad de $9.755.893.oo adeudándole la diferencia, reclamada por escrito el 24 de septiembre de 1997. 8) A la terminación de la relación laboral la empresa no le hizo practicar el examen médico de egreso, a pesar de la solicitud

hecha en tal sentido ni le fue entregado el certificado de salud; 9) El establecimiento público denominado Empresas Públicas de Bucaramanga fue liquidado y sustituido por la denominada EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P., como empresa de servicios públicos domiciliarios el día 30 de 4 Casación No 16369 mayo de1997, fecha en que se produjo el registro mercantil de la nueva sociedad en la Cámara de Comercio de Bucaramanga. El Juez del conocimiento, al resolver sobre la demanda, únicamente la admitió respecto a las EMPRESAS PÚBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P, pues estimó que ésta había reemplazado a la antigua Empresas Públicas de Bucaramanga, de donde coligió que no eran dos las personas jurídicas obligadas sino una sola “que sufrió una transformación para amoldarse a lo dispuesto por la Ley” (folio 207 C. PAL).

2. Se opuso la demandada a las pretensiones incoadas. En cuanto a los hechos, sólo admitió la extinción de las Empresas Públicas de Bucaramanga y la constitución, en su lugar, de la nueva sociedad por acciones; negó los restantes. En la primera audiencia de trámite propuso las excepciones de cosa juzgada, inexistencia de la obligación, prescripción, conciliación, pago y compensación.

3. El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, en audiencia celebrada el 25 de agosto de 2000, declaró fundada la excepción de cosa juzgada y, seguidamente absolvió a la demandada de las pretensiones del libelo.

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Casación No 16369

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Del recurso de alzada interpuesto por el demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el cual mediante la sentencia ahora impugnada confirmó la de primera instancia.

El ad quem estimó que a los trabajadores de las empresas de servicios públicos a que alude el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 se les aplica el Código Sustantivo del Trabajo mientras que las relaciones de los servidores de las empresas industriales y comerciales se rigen por el régimen previsto en el artículo 5ª del Decreto 3135 de 1968. Finalmente concluyó que el demandante detentó la calidad de trabajador oficial “dada su forma de vinculación laboral desde el 1º de Marzo de 1979, y las funciones realizadas como JEFE DE BODEGA”, sin descontar que esas funciones las ejecutaba en la dependencia de aseo y teniendo en cuenta también “el tratamiento que le dio la susodicha empresa durante el transcurso de su relación laboral”. Adicionalmente consideró pertinente enfatizar que “la transformación de una persona jurídica en otra no es posible 6 Casación No 16369 de manera automática sino que implica una reforma estructural y solo en ese momento afectaría la naturaleza de la empresa y la calidad de sus trabajadores; es decir que si bien es cierto la Ley 142 de 1994 empezó a regir el día 11 de julio de 1994 no empezó a regir ipso facto para las Empresas Públicas de Bucaramanga, dado que necesitaba una reforma en la estructura de su empresa”. En lo atinente a la nulidad del acta de conciliación celebrada

entre las partes el 28 de mayo de 1997, creyó del caso recordar que esa actuación surtida ante un “funcionario del Ministerio del Trabajo produce efectos de cosa juzgada; es decir, el acta firmada por las partes goza de fuerza legal siempre y cuando no adolezca de vicios del consentimiento como: error, fuerza y dolo; situación que no aconteció en el caso sub examine, toda vez que el acta final de acuerdo de negociación del pliego de peticiones que el sindicato de las empresas publicas presentó a las empresas publicas de Bucaramanga y que constituye la convención colectiva del año de 1997 consagró en la cláusula tercera: INSTRUMENTOS SUSTITUTIVOS como: …” “Las opciones anteriores en manera alguna vulneran los derechos del demandante, pues a las empresas se les permite proponer 7 Casación No 16369 formulas como: bonificaciones, planes de retiro voluntario, etc, y el trabajador decide si las acepta o no, como sucedió en el presente caso que el demandante escogió la tercera opción como se desprende del acta de conciliación…” De tal documento también coligió que el demandante no fue presionado para tomar alguna de las opciones propuestas por la empresa y tampoco le fue impuesta la conciliación. Respecto del reclamo por diferencia de cesantías, encontró que en el acta de conciliación se acordó un valor de $10.231.998.oo a título de prestaciones sociales y en el desprendible de pago de la primera quincena del mes de marzo de 1997 se le canceló por concepto de cesantías e intereses la suma de $10.246.939 (folio 157), monto que

sobrepasa lo conciliado, o sea que “la empleadora cumplió a cabalidad con el guarismo acordado”. EL RECURSO DE CASACIÓN Lo interpuso la parte actora y fue oportunamente replicado. Su alcance se concreta a que la Corte case en su totalidad la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, acceda a las súplicas de la 8 Casación No 16369 demanda, o en subsidio, se profiera sentencia inhibitoria por haber tenido el actor la condición de empleado público de las EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA hasta el 28 de mayo de 1997. Invoca la causal primera y para el efecto presenta seis cargos todos orientados por la vía indirecta, de los cuales se estudiarán de manera conjunta el primero, segundo y cuarto, así como el quinto y el sexto, dada la identidad de vía escogida para el ataque, la similitud de las pruebas generadoras de los yerros denunciados y la modalidad en que lo fueron, así como los desatinos comunes que exhiben.

PRIMER CARGO

1. Denuncia por la vía indirecta la aplicación indebida del artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, en relación con los artículos 17 y 41 de la Ley 142 de 1994. Violación a la que se llegó “… por errores de hecho manifiestos y protuberantes en la apreciación de las pruebas que se singularizan a continuación, que aparecen en el informativo y sin lo cuales a que habría llegado necesariamente a concluir que el demandante fue un empleado

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público del orden municipal y llegado necesariamente a la conclusión que el Acta de Conciliación de su Retiro compensado con una millonaria suma de dinero es ilegal, por vicios del consentimiento del empleado público en la forma de terminación de su relación laboral Estatutaria legal y reglamentaria que no contractual, que ostentaba el demandante a la fecha del 28 de Mayo de 1997 en que se celebró dicha “Acta de Conciliación” carece de causa y objeto lícito, y no era dable terminar su relación laboral estatutaria para enervar y hacer nugatoria la sustitución patronal como derecho cierto e indiscutible del empleado público accionante (Art. 53 y 54 Decreto 2127 de 1945 y Art. 67 y 68 CST9, y cambio de régimen laboral por la transformación del Establecimiento Público Empresas Públicas de Bucaramanga en una Sociedad por acciones de carácter mixto en cumplimiento de la transformación empresarial ordenada por los Art. 17, 41, 180 y 182 de la Ley 142 de 1994 y el Art. 2º de la Ley 286 de 1996”. Atribuye a la sentencia los siguientes errores evidentes de hecho: “1) Haber dado por demostrado que el actor tuvo la calidad de Trabajador oficial del Establecimiento Público EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA y de la sociedad por acciones de carácter mixto denominada EMPRESAS PUBLICAS DE

BUCARAMANGA E.S.P.

10 Casación No 16369 “2) No haber dado por demostrado, estándolo que el demandante tenía la condición legal de empleado publico del Establecimiento Público del orden municipal denominado EMPRESAS PUBLICAS DE

BUCARAMANGA, a la fecha del día 28 de Mayo de 1997 en que se celebró tal Acta de Conciliación con bonificación por retiro, lo cual se desprendía de la forma de vinculación del demandante, sus funciones especificas como JEFE DE BODEGA, de la naturaleza jurídica de establecimiento público municipal que era las EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA, de la contestación de la demanda y de las pruebas documentales que demostraban tal calidad del servidor público demandante obrantes en el plenario. “3) No dar por demostrado que quien actuó como representante legal de la sociedad por acciones denominada EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P. actuó y acredito su representación legal y la calidad de Gerente con la Certificación expedida por la Alcaldía de Bucaramanga anexa al Acta de Conciliación ilegal y no con el certificado que debía expedir la Cámara de Comercio de Bucaramanga a la fecha de 28 de Mayo de 1997. “4) Haber dado por demostrado, sin estarlo que a la fecha del miércoles 28 de Mayo de 1997, día en que se expidió el “Acta de Conciliación” impugnada no existía jurídicamente ni era oponible frente a terceros la reforma estatutaria del Establecimiento público municipal denominado EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA, 11 Casación No 16369 que a esa fecha (mayo 28 de 1997) no había sido promulgada oficialmente para que rigiera como Acto administrativo de carácter general, ni inscrita en el Registro Mercantil como Sociedad por Acciones en la Cámara de Comercio de Bucaramanga la sociedad

EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P. “5) No haber dado por establecido, estándolo, que la Sociedad por acciones de carácter mixto denominada EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA sólo tuvo existencia legal y oponibilidad frente a terceros o particulares el día 29 de mayo de 1997, de la promulgación o inserción en la GACETA MUNICIPAL DE BUCARAMANGA del Decreto Municipal No. 0251 de Mayo 21 de 1997 que condicionó su vigencia en su artículo segundo, a la previa protocolización ante Notario y su pertinente inscripción en la Cámara de Comercio de Bucaramanga, que fue publicado en el Boletín Especial de la Alcaldía de Bucaramanga No. 001 de mayo 29 de 1997 e inscrita en el registro Mercantil de la Cámara de Comercio de Bucaramanga el día 30 de Mayo. “6) Haber dado por establecido, no estándolo que la nueva empresa sociedad por EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P. tenía existencia legal el día 28 de Mayo de 1997 y que tal existencia le era oponible al tercero demandante cuando este fue retirado del servicio como empleado público el mismo día 28 de Mayo de 1997, a virtud de la cuestionada Acta de Conciliación de esa misma fecha. 12 Casación No 16369 “7) No haber dado por demostrado, estándolo acreditado que el demandante laboró sólo durante los días 29, 30 y 31 de Mayo de 1997, con la nueva empresa denominada EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P., con la condición legal de Trabajador

particular regido por el Código Sustantivo del trabajo de acuerdo con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, sin solución de continuidad después de haber firmado el acta de conciliación para el retiro voluntario compensado del establecimiento público Empresas Publicas de Bucaramanga el día 28 de Mayo de 1997.” Dichos yerros se derivaron de la falta de apreciación de las copias de la Resoluciones Nro. 005 de 1993 (fls. 13 y 14) y Nro. 027 de 1979 (FL. 15), el certificado de constitución, existencia y representación legal de la sociedad EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E. S. P. (fls. 246 a 248), la fotocopia auténtica del Decreto de la Alcaldía de Bucaramanga Nro. 0251 de mayo 21 de 1997 (fls. 635 a 653), la copia del Acuerdo municipal Nro. 051 de 1972 (fls. 396 a 408), la copia del Acuerdo municipal Nro. 053 de 1987 (fls. 376 a 395), el oficio de la Jefe de Recursos humanos de esa empresa (FL. 353) y la fotocopia autenticada de los anexos del acta de conciliación (folios 352 a 359); y de la errónea apreciación del Acta de Conciliación (folios 172 a 174), certificación de salarios (folio 156), el comprobante de pago de la primera y segunda quincena de mayo y de junio de 1997 (fls. 157 a 159), las 13 Casación No 16369

copias de las Resoluciones Nros. 2484 y 1178 de 1995 (FL. 137), el contrato de trabajo a término indefinido (fls. 22 y 23). Agrega que el ad quem tampoco apreció la confesión judicial contenida en la respuesta a los hechos 1 a 3 de la demanda, donde se niega la existencia de la relación laboral del demandante como trabajador oficial. En el desarrollo del cargo sostiene que el Tribunal incurrió en un grave error de hecho al confundir a las EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P. con una Empresa Industrial y Comercial del Estado y de ahí deducir que el actor ostentaba la calidad de trabajador oficial dada su forma de vinculación, las funciones realizadas y el tratamiento otorgado por la Empresa durante el transcurso de su relación laboral con el establecimiento público inicialmente demandado. Explica que la función clasificatoria de los servidores públicos es de rango legal y no puede hacerse por fuera del marco general que fijan las leyes orgánicas sobre la materia, particularmente el artículo 23 de la Carta Política, el 5º del Decreto 3135 de 1968 y el 42 de la Ley 11 de 1986. 14 Casación No 16369 Resalta que la prueba indebidamente apreciada por el ad quem no acredita que el actor hubiera tenido vinculación directa e inmediata con actividades de construcción, conservación o mantenimiento de obras públicas ni que en los estatutos de la Empresas Públicas de Bucaramanga se hubiesen clasificado las actividades que podían ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de donde es forzoso concluir que “el

actor para el día 28 de mayo de 1997 en que feneció su relación laboral con la empleadora mediante la fementida Acta de Conciliación … tenía aun la condición legal de empleado público del las Empresas Públicas de Bucaramanga – establecimiento público del orden municipal”. Asevera que el Juzgador de segundo grado dedujo la condición de trabajador oficial del demandante con base en las probanzas visibles a folios 132, 134, 137, 138, 156, 159 y del documento de folios 22 y 23, que es un contrato de trabajo a término indefinido suscrito el 1 de marzo de 1979, elaborado sobre una forma Minerva, propia de los trabajadores particulares, admitiendo que aquel estuvo vinculado por un contrato de ese tipo y al mismo tiempo ostentó la condición de trabajador oficial. 15 Casación No 16369

2. El opositor alega que con la afirmación del censor de ser el demandante un empleado público, pretende introducir un hecho nuevo, que no se incorporó en la causa solicitada en la primera instancia y por ende no debe considerarse.

SEGUNDO CARGO

1. Acusa la sentencia de violar la ley en forma indirecta por falta de aplicación de los artículos 53 y 123 de la Constitución Nacional; 42 de la Ley 11 de 1986; 292 y 293 del Decreto Ley 1333 de 1986; en relación con los artículos 17, 41, 180 y 182 de la Ley 142 de 1994, 1 de la Ley 6 ª de 1945; 4, 53 y 54 del Decreto 2127 de 1945, 3, 4, 13, 14, 15, 21, 43, 61, 62, 67, 68,

69, 70, 140, 415, 416 del Código Sustantivo del Trabajo; 67 de la Ley 50 de 1990; en relación con los artículos 5, ordinal 1º literal D) de la Ley 50 de 1990 y 7 del Decreto Ley 2351 de 1965, y como consecuencia de la falta de aplicación se violaron también los artículos 9, 10, 13, 14, 15, 16, 21, 464, 467, 468, 470, 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 1502, 1508, 1513 del Código Civil y violación de medio, al haberlas dejado de aplicar, siendo aplicables al caso controvertido, los artículos 20 y 70 del Código de Procedimiento Laboral; 23, 27, 34, 35 y 37 de la Ley 23 de 1991; 256, 258 del C. de P. C.; 43 16 Casación No 16369 del C. C. A; 111 y 117 del Código de Comercio, aplicables por remisión del artículo. 145 del C. de P. L. Anota la impugnación que el quebrantamiento legal denunciado se originó en errores de hecho manifiestos y protuberantes en la apreciación de las pruebas que se singularizan en el ataque y que de no haber existido tales desatinos el Tribunal habría concluido necesariamente que el demandante tenía la condición de empleado público municipal, el 28 de Mayo de 1997, cuando por mutuo acuerdo se terminó el contrato de trabajo y que por tanto la conciliación en la que se acordó una millonaria suma es ilegal, por vicios del consentimiento porque se puso fin a una relación laboral

estatutaria legal y reglamentaria que no contractual, que ostentaba el actor en la fecha aludida, es decir, que el acta mencionada carece de causa y objeto licito. Imputa al fallo cuestionado la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: “1. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el actor siempre tuvo la calidad de Trabajador oficial del Establecimiento Público EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA y de la sociedad por 17 Casación No 16369 acciones de carácter mixto denominada EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P. aún después del 28 de mayo de 1997. “2.- No haber dado por demostrado, estándolo que el demandante tenía la condición legal de empleado publico del Establecimiento Público del orden municipal denominado EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA, a la fecha del día 28 de Mayo de 1997 en que se celebró tal Acta de Conciliación con bonificación por retiro, lo cual se desprendía de la forma de vinculación del demandante, sus funciones especificas como JEFE DE BODEGA, de la naturaleza jurídica de establecimiento público municipal que eran las EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA, de la contestación de la demanda y de las pruebas documentales que demostraban tal calidad del servidor público demandante obrantes en el plenario. “3. Haber dado por demostrado, sin estarlo, que al demandante le eran aplicable las cláusulas o estipulaciones convencionales pactadas entre el establecimiento público EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA con sus trabajadores oficiales representados por el Sindicato de Trabajadores de las Empresas Publicas de Bucaramanga que establecieron los INSTRUMENTOS

SUSTITUTIVOS de Pensión de Jubilación Convencional, Plan de retiro voluntario, bonificación por cambio de régimen laboral etc, para los trabajadores oficiales sindicalizados afiliados a dicho sindicato de Trabajadores oficiales. 18 Casación No 16369 “4. No dar por demostrado, estándolo, que al demandante no le eran aplicables las cláusulas Convencionales de la Convención colectiva de Trabajo de fecha 17 de Febrero de 1997, que consagraron instrumentos sustitutivos, pensión convencional, plan de retiro compensado y cambio de régimen sólo para los trabajadores oficiales del Establecimiento Público Empresas Públicas de Bucaramanga, por tener el demandante la condición legal de empleado público, ni establecer si este sindicato agrupaba o no, a mas de la tercera parte del total de los trabajadores oficiales del Establecimiento Público EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA a la fecha de la firma de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 17 de Febrero de 1997, entre dichas partes cuando aun la empresa tenía naturaleza jurídica de Establecimiento público del orden municipal, y que dicha convención no tenía la Constancia de deposito y la autenticidad certificada por la Oficina del Archivo Sindical especializado del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que debía dar fe de la autenticidad de la solemnidad ad substantian actus de dicha prueba. “5. No dar por demostrado, estándolo, que el Sindicato de trabajadores oficiales pactante de la Convención colectiva de EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA de fecha febrero 17 de

1997 (fls. 457 a 525 Vto.) estaba constituido estatutaria y legalmente solo por Trabajadores oficiales de las Empresas Públicas de Bucaramanga según el artículo 1º y 6 de sus estatutos y la Resolución Numero 003060 de Agosto 8 de 1975 artículo 19 Casación No 16369 TERCERO, expedida por el Ministerio de trabajo y seguridad social mediante la cual le concedió personería jurídica y aprobó los estatutos de dicho Sindicato de Trabajadores oficiales de las Empresas Públicas de Bucaramanga. “6. No dar por demostrado que quien actuó como representante legal de la sociedad por acciones denominada EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P. actuó y acredito su representación legal y la calidad de Gerente con la Certificación expedida por la Alcaldía de Bucaramanga anexa al Acta de Conciliación ilegal y no con el Certificado que debía expedir la Cámara de Comercio de Bucaramanga a la fecha del 28 Mayo de 1997. “7. Haber dado por demostrado, sin estarlo que a la fecha del miércoles 28 de Mayo de 1997, día en que se expidió el “Acta de Conciliación” impugnada no existía jurídicamente ni era oponible frente a terceros la reforma estatutaria del Establecimiento público municipal denominado EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA, que a esa fecha (mayo 28 de 1997) aun no había sido promulgada oficialmente para que rigiera como Acto administrativo de carácter general aprobatorio de la reforma estatutaria del Establecimiento público Empresas Públicas de Bucaramanga, ni inscrita en el

Registro Mercantil como Sociedad por Acciones en la Cámara de Comercio de Bucaramanga la sociedad EMPRESAS PUBLICAS DE

BUCARAMANGA E.S.P.

20 Casación No 16369 “8. No haber dado por establecido, estándolo, que la Sociedad por acciones de carácter mixto denominada EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA sólo tuvo existencia legal y oponibilidad frente a terceros o particulares el día 29 de mayo de 1997, día de la promulgación o inserción en la GACETA MUNICIPAL DE BUCARAMANGA del Decreto Municipal No. 0251 de Mayo 21 de 1997 que condicionó su vigencia en su artículo segundo, a la previa protocolización ante Notario y su pertinente inscripción en la Cámara de Comercio de la ciudad de Bucaramanga, que fue publicado en el Boletín Especial de la Alcaldía de Bucaramanga No. 001 de mayo 29 de 1997 e inscrita en el registro Mercantil de la Cámara de Comercio de Bucaramanga el día 30 de Mayo. “9. Haber dado por establecido, no estándolo, que la nueva empresa sociedad por EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P. tenía existencia legal el día 28 de Mayo de 1997 y que tal existencia le era oponible al tercero demandante cuando este fue retirado del servicio el mismo día 28 de Mayo de 1997, a virtud de la cuestionada Acta de Conciliación de esa misma fecha. “10. No haber dado por demostrado estándolo acreditado que el demandante laboró sólo durante los días 29, 30 y 31 de Mayo de 1997, con la nueva empresa denominada EMPRESAS PUBLICAS D

BUCARAMANGA S.A. E.S.P., con la condición legal de Trabajador particular regido por el Código Sustantivo del trabajo de acuerdo 21 Casación No 16369 con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, sin solución de continuidad después de haber firmado el acta de conciliación de su retiro “Por mutuo acuerdo” para el retiro voluntario compensado del Establecimiento público Empresas Publicas de Bucaramanga el día 28 de Mayo de 1997. “11. No haber dado por demostrado, estándolo, que Entre el Establecimiento Público EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA y la sociedad por acciones de carácter mixto denominada EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E. S. P. se dio el fenómeno jurídico de la sustitución de patronos con respecto al empleado demandante a partir de la fecha en que esta última sociedad fue inscrita en la Cámara de Comercio de Bucaramanga el 30 de Mayo de 1997 y asumió la administración y operación en bloque del Patrimonio del establecimiento público denominado Empresas Públicas de Bucaramanga”. Esos errores se derivaron de la falta de apreciación y estimación equivocada de las mismas pruebas denunciadas en el cargo anterior. Agrega como dejados de estimar, el oficio de historia laboral del demandante (folios 314 a 317), el oficio de afiliación en salud a la Caja de Previsión Municipal (folio 319) y el oficio visible a folio 166; y como erróneamente apreciada, la Convención Colectiva del Trabajo (fls. 333 a 351). 22 Casación No 16369 La censura insiste en los argumentos esbozados al plantear el

cargo anterior. En efecto, reitera en que al estudiar el Tribunal la calidad de servidor público del actor confundió el género de servidor público con las especies de empleado público y trabajador oficial y que al referirse a las EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA se cuidó de “no mencionar para nada su naturaleza jurídica colocándola equivocadamente como inmersa en el artículo 142 de 1994, como si fuera una empresa industrial y comercial del Estado, para dejar de aplicar los artículos 292 y 293 del Decreto 1333 de 1986 … que definen legalmente la naturaleza del vínculo laboral de los servidores públicos del nivel municipal y de sus entidades descentralizadas ...”. Igualmente reitera que la función de clasificar los servidores públicos es una función esencialmente legal y no puede hacerse por fuera del marco general que fijan las leyes orgánicas sobre la materia y, recuerda, que la Corte Constitucional en la sentencia C-484 del 30 de octubre de 1995 declaró inexequible parcialmente el inciso primero del artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968 en la parte que decía “en los estatutos de los establecimientos públicos se precisará que 23 Casación No 16369 actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo”. Manifiesta así mismo que no aparece acreditado en la documental dejada de apreciar por el Tribunal que el demandante hubiera tenido vinculación directa e inmediata con las actividades de construcción, conservación o mantenimiento de una obra pública o que en los estatutos de la empleadora se hubieran indicado los cargos que por excepción debían ser prestados por empleados que tuvieran la

condición de trabajadores oficiales. Recalca que la Convención Colectiva sólo era aplicable a los trabajadores oficiales mas no al actor que era empleado público por lo que el acta de conciliación deviene ilegal “celebrada, por error, dolo, por constituir un peculado”.

2. El replicante alega que esta Corporación ha señalado que por la vía indir