CSJ - SL16370(24-09-2001)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

Radicación No. 16370 Acta No.44

Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GILBERTO DURAN DIAZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 28 de noviembre de 2000, en el juicio que le

sigue a las EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P.

ANTECEDENTES GILBERTO DURAN DIAZ llamó a juicio ordinario laboral a las EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P., para que se declare que es nula el Acta de Conciliación del 28 de mayo de 1997, suscrita entre el demandante y las EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P. y el acuerdo extraconvencional Rad.No.16370 2 celebrado por ésta con su sindicato de trabajadores del 17 de febrero de 1997 e, igualmente, que el actor fue despedido en forma ilegal e injusta y, como consecuencia de lo anterior, se le condene, de manera principal, a reintegrarlo al mismo cargo que venía desempeñando o a otro de igual categoría y salario, sin solución de continuidad entre el despido y el reintegro. Subsidiariamente, al pago de la indemnización legal por despido injusto, la pensión sanción por haber laborado más de 10 años, la indemnización moratoria y la diferencia en valores por concepto de cesantía definitiva; que sobre las condenas se aplique la

indexación; que se condene ultra y extrapetita; las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones afirma haber sido vinculado a las Empresas Públicas de Bucaramanga como trabajador oficial mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 2 de mayo de 1978 hasta el 31 de mayo de 1997, día en que terminó su relación laboral; que el último cargo desempeñado fue el de Barrendero Sección de Recolección División de Aseo, con una asignación salarial diaria de $11.564.oo; que con ocasión de la Rad.No.16370 3 transformación empresarial de las Empresas Públicas de Bucaramanga, el Gerente de la misma dirigió a cada uno de los trabajadores una comunicación fechada el 21 de abril de 1997 donde se invitaba, en el caso particular del demandante, a obtener una pensión anticipada de jubilación convencional, recibir una bonificación por retiro compensado o firmar un nuevo contrato con pérdida de todas las prestaciones extralegales, decisión que debía tomar, a más tardar, el 30 de abril siguiente; que el 28 de mayo de 1997, sin estar legalmente constituida las Empresas Públicas de Bucaramanga E.S.P., su Administración confeccionó un documento denominado ‘Acta de Conciliación para retiro voluntario compensado’, con la firma del empleador y del Inspector del Trabajo y Secretaria, puesta a la firma del trabajador en señal de acogimiento voluntario al retiro compensado, sin que se surtiera el trámite y procedimiento legal de la conciliación; que fue desvinculado sin existir justas causas legales para ello; que

las Empresas Públicas de Bucaramanga aún no ha sido liquidada; que las accionadas no le hicieron practicar el examen médico de egreso; que agotó la vía gubernativa; por acta extraconvencional del 17 de febrero de 1997, se modificaron las actas del 3 de enero Rad.No.16370 4 del mismo año, las cuales ratificaban la vigencia de las convenciones anteriores, con flagrante violación del artículo 435 del C.S.T. subrogado por el art. 2º de la Ley 39 de 1985. En la respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las declaraciones y condenas pedidas por la parte actora. Que el actor de manera libre, espontánea y voluntaria optó por el retiro de la Empresa; que sí hubo audiencia de conciliación y que ésta se surtió en forma legal; que el contrato terminó por los motivos expuestos en el acta de conciliación; que el trabajador recibió la totalidad de la suma acordada en la conciliación; que no era necesario el agotamiento de la vía gubernativa. En la primera audiencia de trámite respondió al hecho nuevo (# 16) y manifestó que por referirse a cuestiones de derecho, está relevado de hacer pronunciamiento alguno sobre él. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de obligación alguna a favor del actor, conciliación, cosa juzgada, compensación, prescripción, prescripción de la acción de reintegro, y la genérica. Rad.No.16370 5 El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia del 24 de julio de 2000 (fls. 624 a 633, C.

Ppal.), declaró fundada la excepción de cosa juzgada y absolvió a la demandada de todos los cargos y condenas formulados en la demanda; impuso costas a la parte actora. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte demandante y el Tribunal de Bucaramanga, por fallo del 28 de noviembre de 2000 (fls. 6 a 18, C. Tribunal), confirmó en su totalidad la sentencia de primera instancia, y no impuso costas. El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que es necesario hacer el estudio de la calidad de servidor público del actor. Dice que en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 se consagra el régimen laboral de los trabajadores de los servicios públicos domiciliarios. Que según la “disposición normativa que se acaba de transcribir, el régimen laboral que corresponde a las personas vinculadas a las empresas Rad.No.16370 6 de servicios públicos domiciliarios es el dispuesto por las normas del Código Sustantivo del Trabajo y las especiales de la misma ley, es decir los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado están sujetos al régimen previsto en el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968 que regula las relaciones laborales de los servidores públicos. De tal suerte que éste es el régimen laboral aplicable a los trabajadores de las entidades que aprestan servicios públicos domiciliarios con capital no representado en acciones y que adopten esta forma de constitución.” (fls. 10 y 11, C. Tribunal). Que el señor DURAN DIAZ detentaba la calidad de trabajador oficial desde su vinculación el día 2 de mayo de 1978, dada la

forma de vinculación laboral y las funciones cumplidas como Barrendero de la Sección de Recolección División de Aseo (fls. 89-91, 97-102, 119, 122, 126) “Por otro lado, es necesario enfatizar que la transformación de una persona jurídica en otra no es posible de manera automática sino que implica una reforma estructural y sólo en ese momento afectaría la naturaleza de la empresa y la calidad de sus trabajadores; es decir que si bien es cierto la ley 142 de 1994 empezó a regir el día 11 de julio de 1994, esta no empezó a regir ipso facto para las Empresas Públicas de Bucaramanga, dado que ésta necesitaba una reforma en la estructura de su empresa.” (fl. 11, C. Tribunal). Reafirma lo anterior, transcribiendo la parte pertinente de la sentencia de esta Sala de 14 de septiembre Rad.No.16370 7 de 1999, Radicación 11.739, para concluir afirmando que el actor es un trabajador oficial, por la forma de vinculación, las funciones realizadas en la empresa y el tratamiento dado por ésta durante el tiempo de su relación laboral. Sobre la nulidad del acta convencional, dice el Tribunal que la figura jurídica de la conciliación ante funcionario del Ministerio de Trabajo produce efectos de cosa juzgada, siempre y cuando no adolezca de vicios del consentimiento, lo que no se presentó en el caso a examen, puesto que el acta final de acuerdo en la negociación colectiva presentada a la demandada por el sindicato, consagró en la cláusula tercera instrumentos sustitutivos como: a) Plan Pensional extralegal que se define en la presente

convención. b) Plan de retiro voluntario compensado que se define en la presente convención. c) Bonificación por cambio del régimen contractual laboral según las definiciones que se estipulen en esta convención. (fl. 13, C. Tribunal), opciones que de manera alguna vulneran los derechos del demandante, el cual no fue presionado a tomar su decisión ni Rad.No.16370 8 se le impuso la conciliación; dice que el trabajador demandante “escogió la tercera opción como se desprende del acta de conciliación en el – sicnumeral –sictercero y sexto que dicen: ‘Que EL TRABAJADOR en forma libre y soberana ha optado por retirarse voluntariamente de la Empresa, acogiéndose al beneficio indicado en el punto anterior’ y ‘De conformidad con el estado de la cuenta de prestaciones sociales de EL TRABAJADOR, a la fecha de terminación de su Contrato de Trabajo, El empleador le adeuda por concepto de prestaciones sociales la suma de $4.454.062.oo valor éste que le será cancelado conjuntamente con la cantidad indicada en el punto anterior, en la misma forma allí establecida…’ (Folio 139).” (fl. 13, C. Tribunal). En apoyo de sus consideraciones, transcribe apartes de la sentencia de esta Sala de 29 de mayo de 2000. En cuanto a la pretensión de reintegro o indemnización por despido injusto, consideró que en el plenario está demostrado que no hubo despido injusto del actor sino acuerdo mutuo entre las partes, por lo que al no cumplirse el presupuesto del despido, es improcedente el estudio de las consecuencias jurídicas de éste. Respecto a la pensión proporcional de jubilación, se requiere que

el trabajador haya sido despedido sin justa causa y que el Rad.No.16370 9 empleador no haya consignado los aportes pensionales, para que la demandada reconozca la pensión solicitada. Dice que en el proceso se demostró que el demandante fue afiliado al ISS por el empleador y que su retiro se produjo en forma voluntaria, por lo que no prospera la pretensión y se confirma la decisión del a quo. En relación a la diferencia de la cesantía, manifiesta que en el acta de conciliación aparece acordado un valor de $4.454.062.oo por concepto total de prestaciones sociales “ y en el desprendible de pago correspondiente a la primera quincena del mes de junio de 1997 se le canceló por CESANTIAS E INTERES la suma de $4.254.560,2 pesos -sic- (Folio 126), aunado a lo recibido por el trabajador por PRIMAS visible al folio 137 del plenario, se encuentra que la entidad empleadora cumplió con el guarismo acordado, pues de la suma de las anteriores prestaciones denotan una cantidad superior a la pactada en la citada conciliación.” (fl. 16, C.Tribunal). Con respecto a la indemnización moratoria, consideró que era improcedente por cuanto ya la asistencia médica se presta a través de organismos especializados, liberándose el empleador de esta carga prestacional, porque ahora no está a su cargo la asistencia prestacional de salud, tal y conforme se consigna en Rad.No.16370 10 sentencia de la Corte de 22 de julio de 1999, uno de cuyos apartes transcribe. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el

Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente se case totalmente la sentencia impugnada y en sede de instancia se revoque el fallo del a quo, y en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda, “ordenando restituir las cosas al estado anterior o sea al momento de la conciliación ilegal que se declare nula, debiendo el demandante reintegrar o reembolsar las sumas de dinero recibidas a titulo –sicde bonificación y la demandada reintegrar al demandante a su cargo o subsidiariamente proferir sentencia inhibitoria por haber sido el actor un empleado público de las EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA hasta el 28 de mayo de 1997.” (fl. 19, C. Corte). Rad.No.16370 11 Con tal propósito formula seis cargos, que fueron replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente el primero, segundo, tercero y cuarto; y el quinto con el sexto, por estar dirigidos por una misma vía, perseguir unos mismos fines y tener planteamientos similares. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial en forma indirecta, por aplicación indebida del artículo 5º del Decreto Ley 3135 de 1968 en relación con los artículos 17 y 41 de la ley 142 de 1994. Violación a la cual afirma se llegó por errores de hecho manifiestos y protuberantes en la apreciación de las pruebas que más adelante se singularizan.

ERRORES DE HECHO: Rad.No.16370 12 “1) Haber dado por demostrado que el actor tuvo la calidad de

Trabajador oficial del Establecimiento Público EMPRESAS PÚBLICAS DE BUCARAMANGA y de la sociedad por acciones de carácter mixto denominada EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P. “ 2.- No haber dado por demostrado, estándolo que el demandante tenía la condición legal de empleado público del Establecimiento Público del orden municipal denominado EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA, a la fecha del día – sic28 de mayo de 1997 en que se celebró tal Acta de Conciliación con bonificación por retiro, lo cual se desprendía de la forma de vinculación del demandante, sus funciones específicas como celador –sic-, de la naturaleza jurídica de establecimiento público municipal que eran las EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA, de la contestación de la demanda y de las pruebas documentales que demostraban tal calidad del servidor público demandante obrantes en el plenario. “3.- No dar por demostrado que quien actuó como representante legal de la sociedad por acciones denominada EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P. actuó y acredito –sicsu representación legal y la calidad de Gerente con la Certificación expedida por la Alcaldía de Bucaramanga anexa al Acta de Conciliación ilegal y no con el Certificado que debía expedir la Cámara de Comercio de Bucaramanga a la fecha del 28 de Mayo de 1997. “4.- Haber dado por demostrado, sin estarlo que a la fecha del miércoles 28 de Mayo de 1997, dia –sicen que se expidió el ‘Acta Rad.No.16370 13

de Conciliación’ impugnada no existia -sicjurídicamente ni era oponible frente a terceros la reforma estatutaria del Establecimiento público municipal denominado EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA, que a esa fecha (mayo 28 de 1997) no habia –sicsido promulgada oficialmente para que rigiera como Acto administrativo de carácter general, ni inscrita en el Registro Mercantil como Sociedad por Acciones en la Cámara de Comercio de Bucaramanga la sociedad EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P. “5.- No haber dado por establecido, estándolo, que la Sociedad por acciones de carácter mixto denominada EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA sólo tuvo existencia legal y oponibilidad frente a terceros o particulares el dia –sic29 de mayo de 1997, de la promulgación o inserción en la GACETA MUNICIPAL DE BUCARAMANGA del Decreto Municipal No. 0251 de Mayo 21 de 1997 que condicionó su vigencia en su artículo segundo, a la previa protocolización ante Notario y su pertinente inscripción en la Cámara de Comercio de la ciudad de Bucaramanga, que fue publicado en el Boletín Especial de la Alcaldía de Bucaramanga No. 001 de Mayo 29 de 1997 e inscrita en el registro Mercantil de la Cámara de Comercio de Bucaramanga el dia –sic30 de Mayo de 1997. “6.- Haber dado por establecido, no estándolo que la nueva empresa sociedad por EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P. tenía existencia legal el dia –sic28 de Mayo de 1997 y que tal existencia le era oponible al tercero

demandante cuando este fue retirado del servicio como empleado público el mismo dia –sic28 de Mayo de 1997, a virtud de la cuestionada Acta de Conciliación de esa misma fecha. Rad.No.16370 14 “7.- No haber dado por demostrado estándolo acreditado que el demandante laboró sólo durante los dias –sic29, 30 y 31 de Mayo de 1997, con la nueva empresa denominada EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA S.A. E.S.P., pero con la condición legal de Trabajador particular regido por el Código Sustantivo del Trabajo de acuerdo con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, sin solución de continuidad después de haber firmado el acta de conciliación para el retiro voluntario compensado del Establecimiento público Empresas Públicas de Bucaramanga el dia –sic28 de Mayo de 1997.

Pruebas No apreciadas: “a) Copia de la Resolución No. 005 de 1993 Por la cual se

implementa la Carrera administrativa, se aprueba la estructura orgánica y la planta de personal de las Empresas Públicas de Bucaramanga (Fls. 134 y 135 Cdno Ppal.). “b) Copia del Manual de Funciones del cargo de Barrendero de las EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA que ostentaba el demandante (Folio 132-133 cdno Ppal.) “c) Copia del memorando suscrito por el Jefe de Administración de Personal de Empresas Públicas de Bucaramanga sobre el tiempo de servicios del demandante GILBERTO DURAN DIAZ por mas -sicde 22 años de servicios -sic- (Folio 125).

“d) Copia de la Resolución No. 0671 de Agosto 03 de 1994 mediante el –siccual se le ha ascendido mediante resolución No. 1606 de 1995, como SOLDADOR INDUSTRIAL del Departamento de Mantenimiento de la empresas Públicas (folio 36) “e) Certificado de constitución existencia y representación legal de la sociedad EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P. donde aparece inscrita el 97/05/30 esto es el 30 de Mayo de 1997 (Folios 200 a 202) Rad.No.16370 15 “f) Fotocopia autentica –sicdel Decreto Municipal No. 0251 de mayo 21 de 1997 de la Alcaldía de Bucaramanga con la Constancia de su publicación oficial hecha en Boletín Especial de la Alcaldía de Bucaramanga número 001 de Mayo 29 de 1997 (Folios 805 a 823 y vto.). “g) Copia del acuerdo Municipal No. 102 de diciembre 30 de 1995 Por medio del cual se aprueba la Liquidación de las Empresas Públicas de Bucaramanga …(Folio 548 a 552) “h) Copia del acuerdo Municipal No. 051 de 1972 (Nov. 21 Por medio del cual se crean las Empresas Públicas de Bucaramanga como un Establecimiento Público autónomo (Folios 513 a 515) “j) Oficio No. 004611 de 31 de agosto 1999 suscrito por la Jefe de recursos Humanos de Empresas Públicas de Bucaramanga donde certifica que despues –sicde la terminación de su vinculo –siclaboral con el establecimiento público Empresas Públicas de

Bucaramanga el dia –sic31 de mayo de 1997, por concepto de cesantía y prestaciones sociales (Folio 301) “k) Fotocopia autenticada de los anexos del Acta de Conciliación 00903 de mayo 30 de 1997 (Folios 255 a 261. Cdno ppal.) “c) –sicComprobante de pago de SEGUNDA quincena de MAYO 1997 de EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA al demandante (Folios 301-303) Pruebas erróneamente apreciadas: “a) Acta de Conciliación No. 00903 entre EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P. y el empleado público Gilberto Durán Diaz de fecha Mayo 30 de 1997 con sus anexos (Folios 138 a 140). Rad.No.16370 16 “d) –sicComprobante de pago de primera quincena de junio de 1997 de EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA al demandante (Folios 126 anexo con el oficio de folio 353) “e) Certificación del Tiempo de servicios del demandante expedida por el Jefe de Administración de Personal de Empresas Públicas de Bucaramanga (Folio 122). “f) Certificación de vinculación laboral Folios 89-91. “ Confesión judicial de la parte demandada no apreciada: “a) Escrito de contestación de la demanda respuesta a los Hechos 1 a 3 Folios (190) que niega la relación laboral del demandante como trabajador oficial del Establecimiento público Empresas Públicas de Bucaramanga. En la demostración el recurrente dice que cometió grave error fáctico el Tribunal al confundir las sociedades por acciones de

carácter mixto, como la demandada, con una Empresa Industrial y Comercial del Estado, regida por el Decreto 3135 de 1968 en virtud de lo preceptuado por el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, y de allí concluir que el demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial. Que se trata de una falsa evaluación de las pruebas enlistadas en el cargo y que llevaron al ad quem a cometer los errores de hecho evidentes y aplicar en forma indebida, o mal, las normas aducidas, por la llamada vía indirecta o de los hechos. Que el Tribunal confunde el género de servidor Rad.No.16370 17 público con las especies de empleado público y trabajador oficial, y que al referirse a las Empresas Públicas de Bucaramanga se cuida de mencionar su naturaleza jurídica y la encuadra dentro del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, en cuanto al régimen laboral aplicable a sus trabajadores, concluyendo que el actor fue un trabajador oficial durante toda su relación laboral con las Empresas Públicas de Bucaramanga, o sea hasta el 28 de mayo de 1997, y que continuó con las Empresas Públicas de Bucaramanga E.S.P. del 29 al 31 de mayo de 1997, negándosele el derecho a la sustitución patronal con la nueva empresa. Agrega que la función clasificatoria de los servidores públicos es esencialmente legal y, por lo tanto, los establecimientos públicos no están en capacidad de precisar aquellas actividades que pueden ser desempeñadas por trabajadores mediante contrato de trabajo, pues usurparían la función legislativa. Asevera que “No

aparece demostrado de la documental indebidamente apreciada por el Tribunal aquí enlistada como erróneamente apreciada, que el demandante hubiera tenido vinculación directa e inmediata a las actividades de Construcción, conservación o mantenimiento de una obra pública, o que en los estatutos del establecimiento Público Empresas Públicas de Rad.No.16370 18 Bucaramanga se hubiesen clasificado que –sicactividades debían por excepción prestarse por empleados que tuvieran la condición de trabajadores oficiales mediante contrato de Trabajo… El Juez Laboral no debe, en consecuencia utilizar su personal apreciación de los estatutos para determinar la naturaleza jurídica de una entidad descentralizada por servicios, pasando por alto lo que indiquen las Leyes o los mismos estatutos de la Entidad oficial, …” (fl. 25, C. Corte). Argumenta que la sentencia impugnada es contradictoria y violatoria de la ley sustancial reguladora de la clasificación de los servidores públicos, pues un contrato de trabajo diseñado en sus cláusulas para trabajadores particulares regidos por el C.S.T., no puede marcar derrotero para clasificar al actor como trabajador oficial de la demandada; que por tal aspecto la sentencia deviene ilegal, constitutiva de una auténtica vía de hecho judicial. Que el actor no tuvo jamás vínculo laboral contractual con las Empresas Públicas de Bucaramanga E.S.P., nacida a la vida jurídica el 30 de mayo de 1997, y, por lo tanto, no tenía objeto y nada que conciliar; que está probado que el vínculo laboral estatutario de empleado público del demandante y la conciliación simulada e

ilegal se hizo con las Empresas Públicas de Bucaramanga y no Rad.No.16370 19 con las Empresas Públicas de Bucaramanga E.S.P., como se pretende figurar en el documento conciliatorio controvertido, documentos obrantes de folios 138 a 140. Que el actor no tuvo tiempo de vincularse a la nueva sociedad por acciones de carácter mixto, cuya transformación operó legalmente a partir del 30 de mayo de 1997 y el acta de conciliación está calendada el 28 de mayo de 1997, cuando el demandante aún tenía la calidad de empleado público, no quedando duda que en este caso se dio aplicación indebida de la norma que integra la proposición jurídica de este cargo: Que si el ad quem hubiese apreciado debidamente la prueba documental citada, su conclusión no podía haber sido distinta de la de considerar que la relación laboral del actor, con el establecimiento público, desde abril 13 de 1981 hasta el 28 de mayo de 1997, “ no estuvo regida por un contrato de trabajo ficto sino por una relación legal reglamentaria o estatutaria a términos de lo previsto en los arts. 292 y 293 del Decreto Ley 1333 de 1986… , y que la transformación institucional estatutaria del establecimiento público solo –sictuvo vigencia, ejecutividad y eficacia frente a terceros el dia –sic29 de mayo de 1997 con su publicación oficial en Boletín Especial de la Alcaldía de Bucaramanga de Fecha 29 de Mayo de 1997 (artículo 43 del C.C.A. y Ley 57 de 1985 art. 1º y 2º ) e inscrita su constitución en la Cámara de Comercio de Bucaramanga

solo –sichasta el día 30 de Mayo de 1997 cuyos efectos frente a terceros Rad.No.16370 20 solo –sicse surten con el Registro mercantil de acuerdo con los arts. 111, 117 y 158 del Código de Comercio, … “Resulta pues a todas luces inadmisible, la aplicación indebida que hace el Ad quem, porque la transformación de una persona jurídica en otra no es posible de manera automática sino que implica una reforma estatutaria y estructural y solo –sicen ese momento en que la reforma estatutaria y estructural cumpla con los requisitos de publicidad, promulgación e inscripción en el Registro mercantil de la Cámara de Comercio que perfeccionado y nace a la vida jurídica y es oponible frente a terceros o los particulares …, y sólo en ese momento puede cambiar la naturaleza jurídica del vinculo –siclaboral de sus servidores, y segundo por que la misma ley no prevé que cuando la entidad descentralizada se transforme en empresa por acciones la naturaleza de la vinculación de sus servidores sea la de trabajadores oficiales.” (fl.29, C. Corte). LA REPLICA Se opone a su prosperidad; dice que la declaración solicitada por el censor es un hecho nuevo presentado en la segunda instancia, el cual no pudo ser controvertido, en el debate ordinario, por la parte que representa. Rad.No.16370 21 Que en conclusión “y con el convencimiento de que no prosperará el Cargo, por no existir violación indirecta de la Ley Sustancial, por aplicación indebida, por error de hecho manifiesto y protuberante, en la apreciación de las pruebas, ya que dentro del fallo atacado aparece sin lugar a dudas que

se valoraron las pruebas que obran a folios y que son idóneas para probar la forma de vinculación y por ende la calidad que ostentaba el demandante.” (fl. 83, C. Corte). SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial “en forma indirecta, por falta de aplicación de los artículos 53 in fine, 123 de la Constitución Nacional. Los artículos 292 y 293 del Decreto ley 1333 de 1986 expedido con base en facultades extraordinarias de la ley 11 de 1986, art. 42, en relación con los artículos 17, 41, 180 y 182 de la Ley 142 de 1994, y los artículos 1º de la ley 6ª de 1945; artículo –sic4º, 53 y 54 del decreto 2127 de 1945, los arts. 3, 4, 13, 14, 15, 21, 43, 61, 62, 67, 68, 69, 70, 140, 415, 416, del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 67 de la Ley 50 de 1990 en relación los arts. 5º ordinal 1º literal D) de la Ley 50 de 1990 y art. 7 del decreto Ley 2351 de 196 –sic-, y como consecuencia de la falta de aplicación de las normas sustantivas laborales precedentes se violaron también las normas de los artículos 9, 10, 13, 14, 15, 16, 21, 464, 467, 468, 470, 471, del Rad.No.16370 22 Código Sustantivo del trabajo; los arts. 1502, 1508, 1513 del Código Civil y

violación de medio, al haberlas dejado de aplicar, siendo aplicables al caso controvertido en este juicio y las normas procesales de los arts. 20, 70 del Código de Procedimiento Laboral y los arts. 23, 27, 34, 35 y 37 de la Ley 23 de 1991; los arts. 256, 258 del C. de P. C. y art. 43 del C.C.A. arts. 111 y 117 del Código de Comercio aplicables por remisión del art. 145 del C. de P. L.” (fl.30, C. Corte). Dice que a tal violación se llegó por errores de hecho manifiestos y protuberantes en la apreciación de las pruebas, así: “1) Haber dado por demostrado, sin estarlo, que el actor siempre tuvo la calidad de Trabajador oficial del Establecimiento Público EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA y de la sociedad por acciones de carácter mixto denominada EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA E.S.P. aún –sicdespués del 28 de mayo de 1997. “2.- No haber dado por demostrado, estándolo que el demandante tenía la condición legal de empleado público del Establecimiento Público del orden municipal denominado EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA, a la fecha del dia –sic28 de Mayo de 1997 en que se celebró tal Acta de Conciliación con bonificación por retiro, lo cual se desprendía de la forma de vinculación del demandante, sus funciones específicas como Barrendero, de la naturaleza jurídica de establecimiento público municipal que eran las EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA, de la contestación de la demanda y de las pruebas documentales que

Rad.No.16370 23 demostraban tal calidad del servidor público demandante obrantes en el plenario. “3.- Haber dado por demostrado, sin estarlo, que al demandante le eran aplicables las cláusulas o estipulaciones convencionales pactadas entre el establecimiento público EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA con sus trabajadores oficiales representados por el Sindicato de Trabajadores de las Empresas Públicas de Bucaramanga que establecieron los INSTRUMENTOS SUSTITUTIVOS de Pensión de Jubilación Convencional, Plan de retiro voluntario, bonificación por cambio de régimen laboral etc. para los Trabajadores oficiales sindicalizado afiliados a dicho sindicato de Trabajadores oficiales. “4.- No dar por demostrado, estándolo, que al demandante no le eran aplicables las cláusulas Convencionales de la Convención colectiva de Trabajo de fecha 17 de Febrero de 1997, que consagraron instrumentos sustitutivos, pensión convencional, plan de retiro compensado y cambio de régimen sólo para los trabajadores oficiales del Establecimiento Público Empresas Públicas de Bucaramanga, por tener el demandante la condición legal de empleado público, ni establecer si este sindicato agrupaba o no, a mas –sicde la de la tercera parte del total de los trabajadores oficiales del Establecimiento Público EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA a la fecha de la firma de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 17 de Febrero de 1997, entre dichas partes cuando aun la empresa tenía la naturaleza jurídica de Establecimiento público del orden municipal, y que dicha convención no tenía la Constancia de deposito –sicy

la autenticidad certificada por la Oficina del Archivo Sindical especializado del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que debía dar fe de la autenticidad y de la solemnidad ad substantian -sicactus de dicha prueba. Rad.No.16370 24 “5.- No dar por demostrado, estándolo, que el Sindicato de trabajadores oficiales pactante de la Convención colectiva de EMPRESAS PUBLICAS DE BUCARAMANGA de fecha Febrero 17 de 1997 (fls. 356 a 365) estaba constituido estatutaria y legalmente s