CSJ - SL16397-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada ponente SL16397-2014 Radicación n° 44330 Acta 42 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JULIO ERNESTO ARIAS BALLÉN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de julio de 2009, en el proceso que instauró el RECURRENTE contra el

INSTITUTO DISTRITAL PARA LA RECREACIÓN Y EL

DEPORTE.

I. ANTECEDENTES El actor pidió que se declarara que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, por razón de sus funciones

1 Radicación n.° 44330 comerciales, es una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital, y que por tanto ejerció como trabajador oficial, a través de contrato de trabajo, en el cargo de Administrador del Parque Cayetano Cañizares, hasta cuando de manera unilateral e injusta le fue terminado, sin cumplir con el procedimiento previsto en el artículo 55 convencional, de manera que procede su reintegro, con el pago de salarios y prestaciones, debidamente indexados, y subsidiariamente la indemnización convencional, pensión sanción, indemnización moratoria, en ambas reclamaciones la inaplicación de las resoluciones 01 de 1994, 5 de 1997 y 3 de 2001, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

En síntesis, en los 57 hechos presentados, la parte actora discurrió sobre la naturaleza jurídica de la demandada, así como la calidad de sus servidores, y destacó, entre otros, que en los Acuerdos 11 y 4 de 1978 se consignó que, salvo el Director, Subdirectores, Secretario General y Jefes de Oficina, la regla general es que los trabajadores de dicha entidad tenían el carácter de oficiales, y que los estatutos se presumen legales en la medida en que no han sido demandados; que además las resoluciones 009 de 1991 y 005 de 1992 confirmaron tales supuestos; que la resolución 01 de 1994 mutó la calidad de trabajadores oficiales por la de empleados públicos, pero tanto esa como la 05 de 1997, fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado; que independientemente de la calificación que la ley hubiese hecho del IDRD al tratarse de una empresa comercial debe ser catalogada como tal y que por ser un trabajador oficial está cobijado por las 2 Radicación n.° 44330 convenciones colectivas de trabajo, en atención a que integra la organización SINTRAIRED; que prestó servicios entre el 13 de enero de 1988 y el 23 de abril de 1991 y luego se reincorporó el 18 de marzo de 1993 a la Junta de Deportes del IDRD, entidad que en el mes de abril les presentó un plan de retiro el cual no acogió, no obstante el 30 de ese mes y año le fue terminado el contrato por reestructuración de la planta de personal, la cual nunca se ejecutó y no constituía justa causa de despido; que al

violentarse el artículo 30 convencional es viable el reintegro; que lo que existió fue una persecución sindical y un despido colectivo que no contó con la autorización del Ministerio respectivo; su último salario fue de $1.445.823, más la prima técnica de $433.757; elevó reclamación administrativa, pero se le negó (folios 3 a 17). Al contestar, la entidad demandada aceptó los extremos de la relación, el cargo desempeñado, pero negó que el actor fuera trabajador oficial, en la medida en que su naturaleza era de establecimiento público, y que por tanto el demandante fungió como empleado público, nombrado a través de resolución, pues los ataba una relación legal y reglamentaria en los cargos de Profesional Universitario Grado 03, código 340 Grado 03 y Profesional Especializado Código 335 Grado 06, sin que mediara contrato de trabajo y sin que pudiera ser cobijado por la convención colectiva; que como siempre tuvo el carácter de provisional y no gozaba de derechos de carrera, fue retirado del servicio ante la modificación de la planta de personal; los demás hechos los negó, o dijo no ser ciertos. Formuló 3 Radicación n.° 44330 como excepciones las de inexistencia de la calidad de trabajador oficial y pago (folios 36 a 52). II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo de Descongestión Laboral de Bogotá, el 31 de julio de 2008, absolvió de lo pedido y cargó las costas a la parte actora (folios 734 a 747).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, el 30 de julio de 2009, confirmó la providencia emitida por el a quo, sin gravar con costas. Por providencia de 30 de septiembre de 2009 negó la nulidad propuesta por el actor para que se enviara el proceso a los Juzgados Administrativos, así como la petición de adición (folios 772 a 790). Refirió que las pretensiones estaban soportadas en que se declarara que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte era una empresa industrial y comercial del Estado y, en consecuencia, todos sus trabajadores tenían la calidad de oficiales. Al resolver, anotó que el legislador era el único habilitado para determinar la naturaleza de las entidades del Estado, y no la jurisdicción ordinaria; se remitió al contenido del Decreto 1333 de 1986 artículo 292, y al Estatuto Orgánico de Bogotá Decreto 1421 de 1993, que 4 Radicación n.° 44330 contemplaban el régimen aplicable a los trabajadores del Distrito. Esgrimió que el IDRD fue creado por el Acuerdo 4 de 1978 como establecimiento público descentralizado del orden distrital, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, con la regla de que sus empleados, eran públicos, salvo los que ejercieran labores de construcción y sostenimiento de obras públicas. Copió el artículo 2º del Acuerdo 21 de 1987 en el que se señaló que la entidad tendría el carácter de empresa industrial y comercial del Estado, para luego explicar que dicho precepto fue declarado nulo por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, con efectos ex tunc. Que como la parte actora no demostró haber ejecutado ningún cargo exceptuado para ser considerado como trabajador oficial no era viable derivar las consecuencias pretendidas. Reprodujo en extenso dos pronunciamientos de esta Sala de Casación CSJ SL 24, nov, 2004, rad. 22806 y SL 2, jul, 2008, rad. 31848 y concluyó que «la referencia a pronunciamientos judiciales similares no significa la carencia de apreciación del cartapacio probatorio logrado en el proceso, lo que ocurre es que en casos como el que nos ocupa existen múltiples pronunciamientos judiciales en los que se ha precisado que para que se pueda entrar a estudiar la procedencia o no de lo pretendido por el demandante, es necesario que en primer lugar haya demostrado que se encontraba en el caso excepcional contemplado por la norma, es decir 5 Radicación n.° 44330 que se dedicaba a la construcción y mantenimiento de obras públicas, pues de lo contrario la jurisdicción llamada a conocer de las pretensiones formuladas sería la contencioso administrativa».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo del Juzgado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda y que «en el evento que la H. Corte considere que el censor es un empleado público, ruego que en garantía de los derechos

sustanciales que le puedan corresponder en tal calidad, disponga la remisión del expediente al Juez Administrativo de Bogotá D.C.». Con tal propósito formula 3 cargos, por la causal primera de casación, que tuvieron réplica.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar «por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea los artículos 125 del Decreto 1421 de 1993 y 292 del Decreto 1333 de 1986 en relación con el artículo 70 de la Ley 489 de 1998, lo que llevó a infringir directamente los artículos 1, 8 y 11 de la Ley 6ª de 1945, 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 1 del Decreto 2615 de 1946; 1 Decreto 747 de 1949, 2 y 3 de la Ley 64 de 1946; 85 de la Ley 489 de 1998, 467, 468 469 y 476 del C.S.T., 66 y 175 del CCA, 14 de la Ley 153 de

6 Radicación n.° 44330 1887, 71 y 72 del Código Civil, inciso 2 del artículo 123 de la C.P., artículos 125 y 150 -23 superior, dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991». Asegura que el ad quem, tras considerar que la clasificación de la demandada como empresa industrial y comercial del Estado, correspondía al legislador, y que por tanto aquella era un Establecimiento Público, y sus trabajadores, por regla general empleados públicos, se

equivocó al ignorar que en la administración existen diversas escalas de servidores, y que las normas clasificatorias deben atender es a la naturaleza jurídica de las entidades, que además ello no está reservado exclusivamente al legislador «ya que a través de ordenanzas departamentales y acuerdos municipales o distritales las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales o Distritales pueden crear entidades descentralizadas y otorgarles naturaleza jurídica como en efecto lo hizo el Concejo de Bogotá». Resalta que aun cuando la jurisdicción laboral no tiene la competencia para clasificar al IDRD como empresa industrial y comercial de Estado, si es posible que, atendiendo a las funciones, patrimonio y demás elementos que la caracterizan deslindar el carácter de sus servidores, lo que apoya con un fragmento de una decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 12 de febrero de 1993. Expresa que la afirmación del juez plural de que la declaratoria de nulidad de un acto, o de inexequibilidad deja de existir desde que nació a la vida jurídica es desacertada, y que debió acudirse además al contenido de 7 Radicación n.° 44330 la reforma de 1968; que tener a la demandada como un establecimiento público es un exabrupto jurídico dado que no cumple funciones administrativas, sino que se sujeta a lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 489 de 1998, y que ello implicaba que ejerció, desde siempre, como trabajador oficial. Aduce que los pronunciamientos de esta Sala de la Corte no son uniformes y que en todo caso hacen referencia

a situaciones particulares y en 14 literales reitera su discurso y además asevera que los actos que se expidieron antes de que se declarara la nulidad del Acuerdo tienen pleno vigor, como que no fueron suspendidos ni anulados, y que además es necesario atender a los criterios orgánico y funcional para delimitar y encuadrar a la entidad; que el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993 habilitó a las empresas a darse sus propios estatutos según su actividad, que en el caso concreto es de carácter comercial y que incluso el Acuerdo 17 de 1997 conservó el régimen laboral; que en las decisiones de 19 de septiembre de 2002 y 21 de abril de 2004, radicados 18526 y 21235 esta Sala dispuso el reintegro en casos idénticos. Recaba en que «si el Tribunal hubiese tenido a la demandada como una empresa industrial o comercial y le hubiere dado a las normas clasificatorias, en particular al artículo 125 del Estatuto de Bogotá, el alcance que corresponde acorde a las funciones que desarrolla la empresa accionada no habría concluido de la forma como lo hizo … máxime que para la fecha de la emisión de la sentencia impugnada ya conocía por haber sido aportado el fallo correspondiente, que la resolución mediante la cual la Junta Directiva del IDRD pretendió 8 Radicación n.° 44330 modificar el artículo 11 del Acuerdo 4 de 1978 del Concejo de Bogotá había sido anulada por el Tribunal Administrativo de San Andrés Providencia y Santa Catalina», y que al comprobarse tales yerros

procede acceder a lo pedido en la demanda.

VII. CARGO SEGUNDO Así lo propone: «la sentencia acusada violó por la vía indirecta y en la modalidad de aplicación indebida los artículos 125 del Decreto 1421 de 1993 y 292 del Decreto 1333 de 1986 y, en relación con dicho texto legal, los artículos 70 y 85 de la Ley 489 de 1998; 1, 8 y 11 de la Ley 6 de 1945, 1, 2, 3, 4, 19, 20, 26, 27, 47, 48, 49, 51 y 52 del Decreto 2127 de 1945, 1 del Decreto 2615 de 1946, 1 del Decreto 797 de 1949, 2 y 3 de la Ley 64 de 1946, 3, 4, 13, 14, 19, 21, 140, 467, 468, 469 y 476 del CST, 8, 10 y 14 de la Ley 153 de 1887, 71, 72, 1613, 1614, 1615, 1616, 1627 y 1649 del C.C., 1, 2, 4, 13, 25, 26, 28, 48, 53 inciso 2 del artículo 123 , 125, 150.23, 230 y 332 de la C.N., 66, 76 y 175 del CCA, 168, 170, 171, 172, 174, 177, 187, 188, 194, 197, 210, 248, 249, 250, 252 y 305 del CPC, artículos 60, 61, 66ª y 77 del

CPTSS».

Atribuye al juzgador la comisión de los siguientes

yerros manifiestos de hecho: 1) Dar por demostrado que el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte es un establecimiento público y no dar por demostrado, estándolo, que es una empresa industrial y comercial del Estado. 2) No dar por demostrado, estándolo, que el censor probó la calidad de trabajador oficial y que por cuanto fue despedido sin justa causa, acorde a lo pactado la convención colectiva de trabajo vigente en la empresa tiene derecho a que se anule el despido, se le reintegre y se le pague lo dejado de percibir con ocasión del ilegal e injusto despido de que fue objeto”. 9 Radicación n.° 44330 Denuncia la valoración equivocada de la demanda (folios 3 a 17), la contestación (folios 36 a 52), el Acuerdo Distrital 4 de 1978 (folios 254 a 257), Acuerdo 21 de 1987 (folio 253), interrogatorio de parte de la parte demandante (folios 319 y 310) y el documento de folio 31. Por falta de apreciación el acta de fijación de litigio (folios 63 y 64), Acuerdo 17 de 1996 (folio 252), Acuerdo 7 de 1977 (folios 258 a 273), informe jurado (folios 264 a 278), sentencia contencioso administrativa (folios 414 a 431) alegatos (folios 673 a 677), ponencia del Acuerdo 4 de 1978 (folio 770), contratos de arrendamiento (folios 10 a 85), resoluciones de tarifas (folios 85 a 119), certificación sindical (folio 323), reclamación administrativa y recursos, convención colectiva

(folios 432 a 457). Repite las consideraciones del ad quem, así como los argumentos que se compendiaron en el cargo anterior, relativos a las funciones ejercidas por el IDRD, los cuales no es necesario volver a mencionar. Advierte que conforme el artículo 12 del Acuerdo 4 de 1978, el patrimonio del Instituto está constituido por los bienes del extinto Fondo Rotatorio de Espectáculos Públicos, como El Campín, la Plaza de Toros, el Velódromo, el Museo Taurino, Escuelas de Fútbol, Parques de la Lotería de Bogotá, evidencia irreductible de la función comercial de la demandada, que la equivocación fue mayúscula en tanto el ad quem, en desconocimiento de dicha realidad, persistió en que aquel era un establecimiento público; que la demanda y la contestación sirven para derivar una 10 Radicación n.° 44330 confesión sobre dicha circunstancia; que además las funciones que le fueron dadas, en ejercicio de su empleo, no estaban ligadas a una actividad administrativa y que por ello fue contratado como trabajador oficial. Añade que el Acuerdo 7 de 1977, vigente para la fecha del despido, refiere el carácter de empresa industrial y comercial del estado de la demandada; que según la sentencia del Tribunal Administrativo de San Andrés Providencia y Santa Catalina, la Resolución 01 de 1994 fue anulada, y por tanto continuaron siendo trabajadores oficiales; que la certificación de SINTRAIRED es pertinente para que se le tenga como beneficiario de la convención.

VIII. LA RÉPLICA Hizo un relato sobre la finalidad del recurso de casación y destacó que la determinación del Tribunal no

pudo violentar la ley. Su oposición conjunta a las acusaciones la realizó por considerar que en últimas lo que se pretendía era obtener un cambio de naturaleza de la entidad, pese a que ello es definido exclusivamente por el legislador y transcribió diferentes providencias de esta Corporación sobre la materia.

IX. CONSIDERACIONES Los dos cargos, al margen de la vía elegida, tienen similar propósito e identidad jurídica, por lo que se procederá a su estudio conjunto.

11 Radicación n.° 44330 El Tribunal tuvo por acreditado que la naturaleza jurídica del Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte IDRD era la de un Establecimiento Público del orden Distrital, y así derivó la calidad de empleado público de Arias Ballén, y no la de trabajador oficial alegada, en tanto no encontró que las actividades ejecutadas como Profesional Universitario y luego Especializado, fueran propias de la construcción y sostenimiento de obra pública. En tal orden debe decirse que esta Sala ha definido idéntica controversia en innumerable fallos, entre otros, en las sentencias de casación del 4 de junio de 2008, radicación 32987 reiterada en la del 27 de febrero de 2012, radicación 40156, en la que, en lo que aquí concierne se consideró: Los temas propuestos por la censura en los tres primeros cargos, que en lo esencial se resumen en que el artículo 1º del Acuerdo 4 de 1978 (acto de creación de la demandada como establecimiento público) fue derogado por el Acuerdo 21 de 1987; que aunque éste Acuerdo fue declarado nulo, sin embargo no

revivió el primero y que el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993 fue interpretado con error por el Tribunal, ya han sido definidos por esta Corporación, como puede verse, por ejemplo y entre otras, en la sentencia de casación del 28 de junio de 2006, radicación 27888, en la que así se manifestó: Lo primero que debe advertir la Sala es que el Tribunal no incurrió en error alguno cuando consideró primordial establecer en el juicio la naturaleza jurídica de la demandada, para efectos de determinar si el demandante era o no trabajador oficial. Y para apoyarse en ello tuvo en cuenta el escrito de apelación de la entidad contra la sentencia de primer grado, en el cual se alegó que era un establecimiento público del orden distrital y que el a 12 Radicación n.° 44330 quo había omitido analizar ese aspecto de la litis. “El hecho de que la demandada no hubiera dado respuesta al libelo genitor, así ello esté considerado como un indicio grave en su contra por el parágrafo 2º del artículo 31 de la Ley 712 de 2001, no significaba que los juzgadores de instancia estén impedidos para conocer y analizar exhaustivamente del asunto, pues en materia de la definición del vínculo jurídico de los servidores públicos, es la ley la que impera, no siéndole dable a las partes proveer sobre ese tema, de manera que así la entidad responda o no la demanda y admita la existencia del contrato de trabajo, no por ello, en principio, este aspecto puede quedar por fuera de la controversia, pues frente a un establecimiento público, sus servidores, como regla general, tienen la condición de

empleados públicos, y solo serán trabajadores oficiales aquellos cuyas actividades estén relacionadas con la construcción y sostenimiento de obras públicas, criterio que desarrolla el artículo 125 del Decreto Ley 1421 de 1993, conocido como el Estatuto Orgánico de Bogotá. “Por tanto, si en un proceso aparecen probanzas que acrediten la naturaleza jurídica de una entidad de derecho público, a ella tendrán que atenerse los juzgadores para de ahí deducir la condición que tienen sus servidores y resolver en el fondo cuando a ello haya lugar, siempre y cuando la competencia de la jurisdicción laboral esté sujeta en realidad a la existencia de un contrato de trabajo entre el servidor público y la entidad estatal a la cual preste o haya prestado sus servicios. “No sobra agregar que el censor advierte que el acuerdo No. 4 de 1978 que en su artículo 1º definía a la demandada como un establecimiento público fue derogado por el artículo 2º del acuerdo 21 de 1987 que convirtió a la entidad en Empresa Industrial y Comercial y que por ende se está aplicando una norma derogada; sin embargo olvidó que éste acuerdo fue declarado nulo como bien se demuestra en los autos, lo que indica que el primero de los acuerdos recobró su vigencia, dado el efecto propio de la nulidad, que no es otro que volver las cosas al estado en que se encontraban, sin que se precise de un nuevo acto administrativo como lo insinúa el censor con apoyo en el artículo 14 de la ley 153 de 1887, en razón a que esta disposición se refiere a la ley que se deroga y no a los actos 13 Radicación n.° 44330

administrativos que se anulan por el Juez competente. En cuanto a que se hayan dado sentencias aceptando la calidad de trabajador oficial frente a servidores de la misma demandada, es posible que haya ocurrido cuando se ha demostrado el estado de excepción conforme a la ley o no se discutió la calidad del trabajador o se está en situaciones anteriores a las decisiones de inexequibilidad de los preceptos, que autorizaban precisar en los estatutos las actividades que podían ser desempeñadas mediante contrato de trabajo en los Establecimientos Públicos, más concretamente mediante las sentencias C . 484 de Octubre 30 de 1995 y C. 493 de Septiembre 26 de 1996, que declararon inexequibles parcialmente los artículos 5º del Decreto 3135 de 1968, artículo 291 del Decreto Ley 1333 de 1986 y 42 de la Ley 11 de 1986 en su orden. “En segundo lugar, en ningún desacierto incurrió el Tribunal cuando apoyó su decisión en una sentencia de casación de esta Corporación, pues no debe olvidarse que de acuerdo al artículo 230 de la Constitución Política, los jueces en sus decisiones sólo están sometidos al imperio de la ley, constituyendo la equidad, la doctrina, los principios generales del derecho y la jurisprudencia criterios auxiliares. Y precisamente la Corte Suprema de Justicia, al actuar como máxima Corporación de la jurisdicción ordinaria y como Tribunal de Casación de conformidad con los artículos 234 y 235-1 del Ordenamiento Superior, es la encargada de unificar la jurisprudencia nacional para mantener el imperio de la ley, por lo que sus decisiones tienen alcance en todo el territorio

colombiano en tanto juzga la legalidad de la sentencia recurrida en casación, para efectos de establecer si ella es violatoria de los preceptos sustantivos del orden nacional que se aleguen como infringidos. “Por último, es cierto, como lo plantea la oposición, que el tema relativo a la naturaleza jurídica de la demandada como establecimiento público, ya ha sido definido por esta Sala, como se observa en la sentencia del 24 de noviembre de 2004, radicación 22806 –citada por el Tribunal-- y reiterada en la sentencia del 30 de marzo del año en curso, con radicación 26462. “En la primera de dichas providencias, dijo la Corporación: 14 Radicación n.° 44330 “La Sala asume el estudio conjunto de las tres acusaciones presentadas, en atención a que, no obstante estar dirigidas por vías y modalidades de violación diferentes, todas ellas tienen un enfoque común, esto es, controvertir la naturaleza jurídica del vínculo deducido por el Tribunal y que unió a la demandante con la entidad demandada. Así mismo, por cuanto comparten similar proposición jurídica como infringida en la sentencia gravada. “En cuanto concierne a la naturaleza jurídica de la entidad demandada, el Tribunal dedujo que se trataba de un establecimiento público del orden Distrital, conforme al documento de folio 395 del expediente, inferencia que a juicio de la Sala es totalmente acertada, pues el aludido medio de prueba que contiene el acuerdo número 4 de 1978 emanado del Concejo Distrital de Bogotá, dispuso textualmente en su artículo 1º “

Créase el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, como un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente”. “Ahora bien, aun cuando el censor lo que pretende en su discurso es demostrar que la demandada debe ser tenida como una Empresa Industrial y Comercial del Distrito Capital y no como un Establecimiento Público, acudiendo para ello a lo previsto en el Acuerdo Distrital número 21 de 1987 donde así se dispuso, lo cierto es que, como el propio recurrente lo admite en su escrito de demanda, dicho acto administrativo fue anulado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en providencia del 12 de febrero de 1993, expediente 21709 (Fl. 30 cuaderno de la Corte). De ahí que si el último Acuerdo que cambio la naturaleza jurídica de la demanda fue anulado por la jurisdicción competente, aquel que lo creó como un establecimiento público recobra su vigencia, en virtud de que todo debe retrotraerse al estado anterior y de contera a la naturaleza que corresponde a dicho ente descentralizado, precisado desde el momento de su creación. “Adicional a lo anterior cabe decir, que no le es dable a la Corte por vía de jurisprudencia variar la naturaleza jurídica de las entidades descentralizadas por servicios de los órdenes Departamental, municipal o Distrital, porque el órgano competente para determinar ese aspecto, lo hizo claramente a través del acto de creación (Acuerdo 4/78) y con sujeción a sus atribuciones legales, cuya presunción de legalidad aún no ha 15 Radicación n.° 44330 sido desvirtuada, o al menos, no existe noticia alguna en el

expediente en ese sentido. Ahora, aunque esta Corporación pudiera sustraerse de aplicar un acto administrativo, cuando lo encuentre abiertamente contrario a la Constitución o la Ley, es claro que frente al acuerdo examinado, no se vislumbra ninguna razón objetiva que motive una determinación en ese sentido. “Pese a lo anterior y, a que es cierto, como lo afirma el recurrente, de que el artículo 11 del Acuerdo 04 de 1978, consagró, en lo que al régimen de personal se refiere, que “para todos los efectos legales, las personas naturales que presten sus servicios al Instituto tendrán la calidad de trabajadores oficiales“ y que “Serán empleados públicos el Director, los Subdirectores, el Secretario General y los Jefes de División”, tal estipulación no resulta suficiente para concluir que la demandante, como no desempeñaba ninguno de los cargos allí previstos, tenía la condición de trabajadora oficial, por cuanto, acorde con lo que insistentemente ha precisado esta Corte, es la Ley la que define si ostenta una u otra condición, observándose dos criterios: el orgánico relacionado con la naturaleza jurídica de la entidad para la cual se prestó los servicios, y el funcional relativo a la índole de actividad a la que se dedicó el asalariado, para de esa forma constatar, si ella se relaciona o no directa o indirectamente con la construcción y sostenimiento de obras públicas. A más de que, en tratándose de servidores distritales, estatutariamente y en las condiciones contempladas, en la ley puede también establecerse la aludida categoría (Art. 125 Dcto 1421/93).

“En esa dirección, se advierte entonces, que es la ley la que define el carácter de trabajador oficial o empleado público de un determinado servidor y no la voluntad de las partes o la forma de su vinculación, por lo que mal puede admitirse que los Acuerdos del Concejo Distrital, como los que han sido citados (04 de 1978 y 17 de 1996), tengan la virtualidad de contrariar lo legislado al respecto, que en este caso sería el artículo 125 del Decreto 1421 de 1993, que textualmente establece: “EMPLEADOS Y TRABAJADORES. Los servidores públicos vinculados a la administración tienen el carácter de empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y el sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. “Los servidores de los establecimientos públicos y de los entes 16 Radicación n.° 44330 universitarios autónomos también son empleados públicos. En los estatutos se precisarán las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, de acuerdo con el anterior inciso “. “(...). “Y si bien, aunque el texto copiado en su parte final establece la facultad de que los estatutos precisen las actividades que deben ser desempeñadas por trabajadores oficiales, es claro que condicionan tal posibilidad a que ello sea de “acuerdo con el anterior inciso”, es decir que, sin lugar a dudas, esas actividades estén relacionadas con la construcción y el sostenimiento de obras públicas, única forma entonces para que quienes las ejecuten ostenten la condición de trabajadores oficiales. “Así las cosas, como los artículos 11 del Acuerdo 04 de 1978 y 2º

del Acuerdo 17 de 1996, se tornan abiertamente violatorios frente a lo que dispone el Decreto 1421 de 1993, asimilable éste último a un mandato con categoría de ley, tal y como lo ha precisado la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su sección segunda, en sentencia del 14 de julio de 1995, resulta indiscutible su inaplicación por prevalecer la norma de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico, para categorizar a los servidores de la demandada. “Valga aclarar, que si bien el Acuerdo 17 de 1996 hace expresa remisión a lo dispuesto en la Ley 181 de 1995, ésta normatividad en nada contradice lo que ha sido deducido precedentemente, por regular aspectos ajenos a lo que constituye el tema de debate judicial, ya que aquella tiene que ver con el fomento al deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la educación física, y crea, además, el Sistema Nacional del Deporte. “En el anterior contexto, si es el artículo 125 del decreto 1421 de 1993, el fundamento para inferir la Naturaleza del vínculo jurídico que ligó a las partes, teniendo en cuenta el carácter de establecimiento público de la demandada, para que la exservidora pública pudiera ser catalogada como trabajadora oficial ha debido demostrar en el plenario que sus actividades estuvieron relacionadas con la construcción y sostenimiento de una obra pública, aspecto sobre el cual no existe noticia en el 17 Radicación n.° 44330 expediente, tal y como lo precisó el Tribunal en el fallo atacado, y

sin que en el recurso hubiera sido desvirtuado. “Finalmente, precisa la Sala, que si bien en otros procesos en contra de la misma entidad descentralizada demandada,