CSJ - SL164-2022

CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL164-2022 Radicación n.° 82064 Acta 02 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró JORGE ALBERTO GAMBOA NIEBLES a la recurrente y a SAFCO

LTDA., IMSERIN LTDA., MAOSCUB Y COMPAÑÍA LTDA.

EN LIQUIDACIÓN y a la PRECOOPERATIVA DE

PROCESOS LOGISTICOS DEL CARIBE - PROLOCAR

PCTA-.

I. ANTECEDENTES Jorge Alberto Gamboa Niebles llamó a juicio a

Monómeros Colombo Venezolanos S. A., Imserin Ltda., Safco

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Radicación n.° 82064 Ltda., Maoscub y Compañía Ltda. en liquidación y a Prolocar PCTA, con el fin que se declarara que entre él y la primera de esas empresas, existió un contrato de trabajo indefinido del 1° de octubre de 2004 al 31 de julio de 2011 con un último salario de $1.575.500. Requirió que, en consecuencia, se condenara a la ex empleadora a: 1) Reliquidar y pagar conforme la convención colectiva: i) la diferencia salarial que hubiere entre su remuneración

básica y la de uno de sus trabajadores directos, en el cargo de inspector de muelles - técnico II; ii) el trabajo suplementario (horas extras, recargos nocturnos, dominicales y/o festivos) y, iii) las prestaciones sociales legales (cesantías y sus intereses y prima de servicios). 2) Liquidar y reconocer las primas extralegales (vacaciones, navidad, de antigüedad, de servicios, especial convencional), el incremento por eficiencia y productividad, así como el «bono a la firma». 3) Devolver los descuentos salariales ilegalmente retenidos por la Pre-cooperativa de Trabajo Asociado Prolocar PCTA. 4) Indemnizar la mora en la que incurrió conforme los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990. 5) Indexar las condenas y reconocer las costas.

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Radicación n.° 82064 Narró que fue vinculado en el área portuaria de muelles de Monómeros Colombo Venezolanos S. A. del 4 de noviembre de 1988 al 31 de julio de 2011, a través de diversas empresas contratistas y una cooperativa de trabajo, así: Contratista o Inicio Fin Cargo Cooperativa Induco Ltda. 04/11/1988 30/09/1994 Técnico II Imserin Ltda. 01/10/1994 30/09/1995 Inspector Técnico II Maoscub y Cia Ltda. 01/01/1995 30/09/1996 Técnico II Inspector – trabajador en misión Imserin Ltda. 01/10/1996 30/10/1997 Inspector de

Muelles Técnico II Safco Ltda. 01/10/1997 30/09/1998 Inspector de Muelle Técnico II Imserin Ltda. 01/10/1998 30/09/1999 Inspector de Muelles Técnico B Equipos y Servicios 01/10/1999 30/09/2000 Técnico II Ltda. Maoscub y Cia Ltda. 01/10/2000 30/09/2001 Técnico II – trabajador en misión Equipos y Servicios 01/10/2001 30/09/2002 Técnico II Ltda. Maoscub y Cia Ltda. 01/10/2002 30/09/2003 Técnico II Inspector de Muelles – trabajador en misión Safco Ltda. 01/10/2003 30/09/2004 Técnico B Maoscub y Cia Ltda. 01/10/2004 09/10/2005 Técnico II Inspector re muelles – trabajador en misión Prolocar PCTA 10/10/2005 31/07/2011 Técnico II Inspector de muelles

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Radicación n.° 82064 Dijo que, sin embargo, los contratantes enlistados no ejercieron sus funciones con autonomía técnica, científica o administrativa; que, por el contrario, siempre realizó una actividad propia de Monómeros S. A. bajo su exclusiva subordinación. Señaló que se encargó de recibir la producción de los fertilizantes, controlar el depósito y envío del mismo a las bodegas, atender los despachos, elaborar inventarios y vigilar

el cargue y descargue de buques y botes; que esas actividades eran iguales a las de los trabajadores de planta de la demandada, que fungían como inspectores de muelles – técnico II. Apuntó que estuvo bajo las órdenes de los mismos superiores jerárquicos del personal contratado directamente por la empresa y en el horario establecido para éstos; que, no obstante, recibió un salario inferior; que así, por ejemplo, en el último año, su remuneración básica fue de $1.315.844 y la de sus compañeros de $1.590.695. Precisó que Monómeros S. A. para desarrollar su objeto social, esto es, la «[...] fabricación, industrialización y comercialización de fertilizantes e insumos agrícolas», creó múltiples cooperativas de acuerdo a cada una de sus secciones, de la siguiente forma: Sección Cooperativa Cargadores de fertilizantes Gestión Activa CTA

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Radicación n.° 82064 Estibadores, cargadores, Coemba PCTA empacadores de químicos simples y complejos Operadores de maquinaria OMEP PCTA pesada Mecánicos, metalistas y Metalmec PCTA soldadores Pintura industrial, andamios, Sercom PCTA albañilería y aislamiento térmico Muelles parte logística, cargue, Prolocar PCTA descargue, almacenamiento y/o bodegaje Electricistas e instrumentistas Instelec PCTA industriales Procesos industriales (operadores Prind PCTA de procesos) Connotó que fue la empleadora quien nombró a los

directivos de cada uno de los entes solidarios; que los eligió de los empleados que suministraban las presuntas empresas contratistas; que brindó las correspondientes capacitaciones sobre cooperativismo y que a él le exigió que realizara sus ataduras a través de interpuesta persona. Indicó que las relaciones laborales en aquella sociedad se regían por una convención colectiva de trabajo, suscrita con Sintramonómeros; que nunca renunció a los beneficios extralegales allí contemplados; que fue beneficiario de aquella porque la organización sindical era mayoritaria; que, según ese acuerdo, la jornada laboral máxima era de 45 horas; que siempre trabajo 48 de ellas y no se le pagaron las tres de tiempo extra. Expuso que Prolacar PCTA nominó su puesto como «inspector de seguridad» o «inspector B»; que le efectuó descuentos de su salario sin autorización u orden judicial,

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Radicación n.° 82064 identificándolos como «[...] gastos legales, contribución fundación Monómeros, aportes sociales, anticipo compensación semestral y anual, contribución botiquín, ayuda solidaria, cuota de integración, préstamo trámite embargo, boletas rifa y donación solidaria». Agregó que fue obligado a suscribir «actas de conciliación» en las oficinas de Imserin Ltda., Safco Ltda., Proyser Ltda. sin la presencia del Ministerio del Trabajo, so pena de quedar desempleado (f.° 1 a 38, cuaderno n.° 1). Monómeros Colombo Venezolanos S. A. se opuso a las

pretensiones y negó los hechos. Adujo que no sostuvo relación laboral o civil con el actor; que éste tampoco le sirvió como trabajador en misión y que, de acuerdo a lo relatado en el gestor, el señor Gamboa Niebles fue subordinado directo de empresas distintas a ella. Puntualizó que, si bien era cierto había suscrito contratos de prestación de servicios con Induco & Cia Ltda., Maoscub y Compañía Ltda., Safco Ltda., Imserin Ltda., Equipos y Servicios Ltda. y Prolocar PCTA, no fue para llevar a cabo su objeto social principal, sino para conseguir servicios distintos, como los de asesoría, mantenimiento, vigilancia, cafetería, mecánica, electricidad, aseo, pintura, transporte de materia prima y manejo de productos terminados. Asentó que se dedicaba a «[...] la producción y explotación industrial y comercial de fibras sintéticas y materiales

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Radicación n.° 82064 plásticos, exploración, explotación, transformación y beneficio de minerales destinados a la producción y/o comercialización de materias primas para fertilizantes e insumos agropecuarios» y que ese objeto era disímil al de las codemandadas. Refirió que la modalidad de «técnico II» no corresponde con un cargo al interior de la empresa, sino con una denominación interna establecida en la convención colectiva suscrita con Sintramonómeros, conforme a la cual, los empleados sindicalizados van siendo escalonados según su antigüedad, funciones o responsabilidades.

Aseguró que no tuvo injerencia en la creación de las cooperativas a las que aludió el demandante; que la realización de vínculos con estas personas jurídicas no trasgredió el marco normativo que las regulaba y que éstas no fueron dependencias suyas Formuló como excepciones de mérito las de prescripción, compensación y buena fe (f.° 398 a 555, cuaderno n.° 4). Maoscub y Compañía Ltda. en liquidación, Safco Ltda., Imserin Ltda. y Prolocar PCTA replicaron la demanda a través de curador ad litem, advirtiendo que se atendrían a lo que resultare probado (f.° 385 a 387, cuaderno n.° 3 y f.° 698 a 699, cuaderno n.° 4).

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Radicación n.° 82064

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Once Laboral del Circuito de Barranquilla el 19 de abril de 2016, resolvió: 1: DECLARAR en virtud del principio de la primacía de la realidad un contrato de trabajo entre MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS y el demandante JORGE GAMBOA NIEBLES. 2: En consecuencia, se condene a MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS y solidariamente a las demandas a reconocer y pagar al demandante las siguientes sumas y por los conceptos que a continuación se detallan: a) $7.958.222 por cesantías e intereses de cesantías. b) $2.631.688 vacaciones. c) $2.608.281 prima convencional de Navidad.

d) $5.263.376 prima convencional de vacaciones e) $3.947.532 prima convencional de antigüedad. f) $96.000 prima convencional de antigüedad. g) $750.000 por bonificación a la firma. h) $39.791.940 por sanción moratoria por no consignación de cesantías. i) $75.540.531 por sanción moratoria del art. 65. Estás sumas deberán ser asumida solidariamente con las empresas contratistas demandadas. 3: ABSUÉLVASE a las demandadas de las demás pretensiones de la demanda. 4: Declárese comprobada la excepción de buena fe y parcialmente probada la de prescripción. 5: Costas en esta instancia a cargo de la parte demandada, para tal efecto se señalarán como agencias en derecho la suma de 7 SMMLV (acta f.° 779 a 780, en relación con el CD anexo, cuaderno n.° 4).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 8 de marzo de 2018, tras decidir la apelación del demandante y Monómeros Colombo

Venezolanos S. A., resolvió:

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Radicación n.° 82064

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia de fecha diecinueve (19) de abril de 2016, proferida por la señora Juez Once Laboral del Circuito de Barranquilla, dentro del juicio adelantado por JORGE

GAMBOA NIEBLES contra MONOMEROS COLOMBO

VENEZOLANOS S. A. - MONOMEROS S. A.-, IM SERIN

LIMITADA, SAFCO LIMITADA, MAOSCUB Y CIA LIMITADA y

PRECOOPERATIVA DE PROCESOS LOGÍSTICOS DEL CARIBEPROLOCAR PCTA.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.

Memoró que el demandante pretendió que «[...] una vez declarada la intermediación laboral realizada, por entre otras, las accionadas Imserin Ltda., Safco Ltda., Maoscub Ltda., y Precooperativa de Procesos Logísticos del Caribe - Prolocar – PCTA», se confirmara que entre él y Monómeros Colombo Venezolanos S. A. existió un contrato de trabajo del 4 de octubre de 2004 al 31 de julio de 2011. Precisó que «no se hallaba en discusión» que, entre la sociedad señalada como empleadora y las codemandadas, se celebraron múltiples acuerdos, «[...] con el fin de que estás proporcionarán servicios técnicos de despachos de productos dentro de la empresa contratante». Planteó que, efectivamente, estaban demostrados los Contratos: 1) «CA 11636107, el CA 2891238, el CA 11589104, [...] CA 12609606 (f.° 571 - 586)», «CA 14565370, CA 9050912 (f.° 609 - 618)»; «CA 9146333, CA 4316496 CA 7832160, (f.° 619 - 630)», suscritos con Maoscub Ltda. los primeros cuatro, Safco Ltda. los siguientes dos y los últimos con Imserin Ltda. y, 2) los de logística especializada de «folios 590 a 608». Apuntó que en los primeros se leía:

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Radicación n.° 82064 El contratista se obliga a ejecutar para Monómeros, con sus propios medios, con libertad y absoluta autonomía técnica y directiva, asumiendo todos los riesgos, sin distingo alguno y en estricta concordancia, con los documentos del contrato, la inspección, control y despacho de productos terminados. Exaltó que, de forma semejante, en los segundos se convino que: El contratista se obliga a ejecutar, desarrollar e implementar, para Monómeros S. A., con sus propios medios, con libertad, y absoluta autonomía técnica, administrativa, operativa, financiera, directiva, y sin que exista subordinación alguna, asumiendo todos los riesgos, sin distingo alguno, y en estricta concordancia con los documentos del contrato, los servicios de operador logístico, para realizar las actividades de cargue y descargue, manejo de materiales, aseo de la infraestructura logística, y gestión de la información, desde el punto de recibo de materias primas, en los muelles de Monómeros, hasta su almacenamiento, previo los procesos de empaque y transformación y desde el punto de cargue de productos hasta su despacho, así como la verificación y seguimiento a cargo, en contenedores, en diferentes puertos que utilice Monómeros para su operación. Afirmó que también estaba demostrado que, dentro del personal empleado por esas entidades para cumplir con su objeto contractual, se encontraba Jorge Gamboa Niebles, quien «[...] fungió en algunos periodos, como trabajador de Maoscub y en otros, como cooperado o asociado de Prolocar»,

según fue admitido por Monómeros S. A. en su réplica y se corroboraba con las nóminas de pago y los documentos de liquidación de prestaciones sociales (f.° 59 a 182, cuaderno n.° 1). Coligió que, en consecuencia, debía determinar si los acuerdos pactados entre el demandante y Maoscub y Compañía Ltda., Imserin Ltda., Safco Ltda. y la Precooperativa de Procesos Logísticos del Caribe - Prolocar

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Radicación n.° 82064 PCTA «[...] significaron una ficción legal, con la que se pretendió ocultar la existencia de un contrato de estirpe laboral, entre aquel [...] y Monómeros». Expuso, que de acuerdo con el artículo 34 del CST, «contratista independiente» era quien mediante un contrato civil o comercial, se comprometió a cambio de determinada remuneración o precio, a realizar una o varias obras o, a prestar un servicio en favor de otra persona natural o jurídica que lo vinculare, asumiendo los riesgos de la función y ejecutándola con sus propios medios y autonomía operacional, pudiendo para ello contratar trabajadores, sobre los que tiene la calidad de verdadero empleador. Añadió que, de otra parte, el artículo 35 ibidem determinaba que eran simples intermediarios y, por ende, no empleadores, quienes contrataban servicios de otra persona, para ejecutar trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un patrono y que si estos ocultaban su verdadera calidad o el nombre de la persona que se beneficiaba del trabajo, serían responsables solidariamente de las obligaciones laborales

que surjan de dicha relación. Puntualizó que, según la jurisprudencia de la Corte, cuando un trabajador de una contratista se ve compelido a atender órdenes, directrices y mandos impartidos por la beneficiaria o sus dependientes, ésta «[...] se convierte en el verdadero empleador, desplazando a la empresa contratista a la condición de simple intermediario»; que, por tanto, para establecer si hubo intermediación, verificaría las funciones

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Radicación n.° 82064 realmente desempeñadas por el trabajador en Monómeros S.

A. y quién ejercía la subordinación de las mismas.

Exaltó que, al respecto, José Luis Oquendo coordinador de despacho de las bodegas de la última sociedad, manifestó que conoció al demandante 25 años atrás; que ambos eran trabajadores de la demandada; «[...] que fueron inspectores de despachos, bodegas y de seguridad».; que él «[...] inició en empresas contratistas, luego como cooperado y, posteriormente fue vinculado [directamente]». Indicó que el declarante, también expresó que el accionante se dedicó a «[...] la cuenta de las mercancías que se manejan, [la] cuenta de los productos de Monómeros, que todo estuviera en buen estado»; que luego de algunos años, la empresa «[...] lo asignó como inspector de seguridad», es decir, lo encargó de velar por la de los trabajadores en el área portuaria de Monómeros; que en ésta «[...] no existen trabajadores de planta, que se dedican a la labor realizada

por Jorge Gamboa». Adujo que sobre las funciones de un técnico II, aquél explicó que eso era una categoría de la compañía para clasificar a sus trabajadores de planta vinculados al sindicato; que en el área donde laboraba el señor Gamboa, no existía esa nominación; que éste no fungió como inspector; que solo se dedicaba a verificar las mercancías despachadas; que «[…] el contratista realizaba una programación por turno y [que] cuando había exceso de trabajo, se ejecutaban dobles turnos».

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Radicación n.° 82064 Anotó que Román Goenaga Otero manifestó que el señor Jorge Gamboa laboró en Monómeros a través de suministro de personal, ocupando el cargo de inspector de muelles, haciendo casi lo mismo que un empleado de planta; que lo conocía desde 1980, cuando trabajaba como inspector de seguridad en los descargues de los buques, despachos de camiones y botes, siendo similares a las que realizaban los trabajadores directos de Monómeros. Expresó que ese declarante, vinculado a la demandada en el cargo de inspector, aclaró que en esa calidad debía «[…] supervisar el trabajo de los suministrados [...]» como el del accionante; que por eso conoce sus funciones, que «[...] eran las mismas [...] que [las de] los trabajadores directos de Monómeros»; que las actividades de un técnico II podían ser idénticas a las de otro de ellos, solo que eran remunerados en forma distinta; que el accionante «cumplía turnos de 7 a 3 y de 3 a 11». Sostuvo que otorgaba credibilidad a las atestaciones de

ese trabajador, pues se vislumbraban libres de cualquier apremio; habían sido coherentes y explicativas sobre la ciencia de su dicho, de manera que, con independencia de que hubiere demandado también a Monómeros S. A., no lo valoraría como sospechoso; que, además, tendría en cuenta, que aunque Jorge Luis Oquendo enseñó inclinación a favorecer la posición litigiosa de su empleador, también informó, que el actor supervisó la seguridad industrial de los trabajadores de los muelles y las mercancías y productos

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Radicación n.° 82064 elaborados por dicha empresa, lo cual no resultaba ajeno a la demandada. Concluyó que, «[...]conforme las mentadas declaraciones», [...] no existe duda de que hubo una prestación personal del servicio por parte del accionante en favor de la empresa Monómeros S. A., desarrollada de manera permanente o continúa, que el desempeño de labores de éste en tal compañía carecía de los objetos propios de una labor autónoma y/o autogestionaria, en tanto que, por ejemplo, los trabajadores directos de la empresa, como fue el testigo Román Goenaga, ejercía funciones de supervisión de las tareas realizadas por el personal suministrado, en los cuales se encontraba el hoy accionante, lo cual evidencia, que el señor Jorge Gamboa Niebles recibía orden y era controlado por dependientes directos de la empresa [...]. Acentuó que los testigos también fueron contestes en aludir, que el accionante cumplía el mismo horario de trabajo establecido en la compañía para los operarios de planta; que, inclusive, de sus dichos era dable inferir que las labores de

aquél, «[...] supuestamente, en calidad de contratista o trabajador suministrado, se relaciona con el giro ordinario de dicha empresa», en razón a que, [...] las operaciones tendientes a asegurar la cantidad de productos y mercancías que iban en los buques y otro tipo de transporte, resultan indispensables para procesos de producción, como también, las actividades de seguridad social, resultan ser del resorte de todo empleador, por ser una obligación eminentemente a su cargo. Sintetizó que, [...] haciendo uso del principio de la primacía de la realidad sobre las formas de que trata el artículo 53 de la CP, en concordancia con el artículo 35 del CST, [...] sin dubitación alguna, el accionante realmente fue un trabajador directo de la empresa Monómeros S. A., hoy demandada y no un trabajador o asociado

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Radicación n.° 82064 de las codemandadas, como se quiso aparentar, pues la labor de dichas entidades, dentro de tal nudo laboral, se limitó al papel de simple intermediarias, actuación que, por ende, las convierte en deudoras solidarias de las eventuales acreencias que puedan resultar a favor del actor. Añadió, en punto de la apelación del demandante, que contrario a lo alegado, no acreditó los supuestos que harían procedente la nivelación salarial, pues la denominación de técnico II no corresponde con un determinado cargo, sino con una escala salarial (acta f.° 789 a 790, en relación con CD anexo, cuaderno n.° 4).

IV. RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por Monómeros Colombo Venezolanos S. A.,

concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita que se case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la primera decisión y, en su lugar, se le absuelva de las pretensiones.

Pide que, en subsidio, se quiebre parcialmente el segundo fallo, en cuanto confirmó las sanciones moratorias de los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, con el fin de que, actuando como Tribunal, se revoque lo pertinente (f.° 56, cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal

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Radicación n.° 82064 primera de casación, que no fueron replicados, los cuales se estudiarán por cuestiones metodológicas, inicialmente el segundo de ellos y conjuntamente el primero y el tercero, que comparten argumentos de estimación y vía de ataque.

VI. CARGO SEGUNDO Cuestiona la legalidad del fallo por el sendero de puro derecho, en el sub motivo de interpretación errónea de los artículos 22 y 23 del CST; 7° de la Ley 1233 de 2008, «[...] en relación con los artículos 34 y 35 del CST».

Sostiene que el Tribunal dio un alcance diferente a los artículos 22 y 23 del CST, al dejar de advertir que, para la existencia de un contrato de trabajo, exigen una contratación directa entre el empleador y el subordinado. Arguye que, [...] la figura de contratista independiente e intermediación laboral fueron diseñadas en el orden legal laboral para definir: (i)

quién es el empleador en los casos de tercerización de obras o servicios; y (ii) cuál es la responsabilidad laboral de este empleador y su contratante, en relación a los trabajadores del contratista independiente que realizaron la obra o prestaron sus servicios en beneficio del tercero. El fenómeno de intermediación laboral que puede derivar la existencia de un contrato de trabajo con el beneficiario de la obra, es diferente a la contratación directa, sin perjuicio de que en los dos casos se presente la existencia de un contrato de trabajo. Si hay alguna duda de lo antes comentado, solo falta leer la denominación que se le dio al Capítulo Tercero del CST, que contiene los artículos 34 y 35 del CST, esta es: "Representantes del Empleador y Solidaridad". Además, de la lectura del artículo se llega a las mismas conclusiones, cuando nos enseña que contratistas

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Radicación n.° 82064 independientes son: "verdaderos patronos de sus trabajadores y no representantes ni simples intermediarios, las personas que contraten la ejecución de una o varias obras o labores en beneficio ajeno". Connota que el demandante sustentó sus pedimentos en una vinculación a través de contratistas independientes y una pre cooperativa de trabajo asociado sin solicitar que se declarara la intermediación laboral, sino una atadura directa con Monómeros S. A. que, según lo confesó, no existió, lo cual impacta la prosperidad de sus pretensiones (f.° 63 y 64, ibidem).

VII. CONSIDERACIONES La recurrente planteó que el Tribunal erró en la

interpretación de los artículos 22, 23, 34 y 35 del CST y 7° de la Ley 1233 de 2008, porque i) declaró la existencia de un vínculo subordinado directo con la beneficiaria de la obra, a pesar de que la consecuencia jurídica de «la intermediación laboral», en esos casos, es la solidaridad y, ii) pasó por alto que el actor no pidió en el gestor, de la manera en que lo entendió, que se tuviera a sus contratistas como intermediarios. Memora la Sala los fundamentos del cargo para advertir, i) que prescindirá de la segunda de las críticas esbozadas, pues atañe con un cuestionamiento fáctico que, por su naturaleza, no es posible dilucidarlas en el sendero

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Radicación n.° 82064 que eligió, es decir, el de puro derecho1 y, ii) que el Tribunal no pudo incurrir en la infracción de los artículos 22 y 23 del CST y 7° de la Ley 1233 de 2008, porque no realizó determinada comprensión de esas disposiciones, lo cual resulta indispensable para incurrir en el sub motivo de interpretación errónea que le fue adjudicado. En consecuencia, la Corporación se ocupará, exclusivamente, de determinar si el juez de la apelación realizó una hermenéutica errada de los artículos 34 y 35 del CST que, en su orden, regulan la «tercerización laboral» en la modalidad de colaboración entre empresas y la «intermediación laboral». Al respecto, de entrada se resalta que el Tribunal no incurrió en la infracción que se le increpa, pues en

contraposición a ello, con apego a lo adoctrinado en la jurisprudencia, consideró: 1) Que el contratista independiente es quien mediante un contrato civil o comercial, se compromete a realizar una o varias obras o a prestar un servicio en favor de otra persona, asumiendo los riesgos de la función y ejecutándola con sus propios medios y autonomía operacional, pudiendo para ello, contratar trabajadores «sobre los cuales es su verdadero empleador».

1 CSJ SL1672-2018; CSJ SL1695-2019 y CSJ SL365-2020.

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Radicación n.° 82064 2) Que el simple intermediario no es un empleador, porque contrata personal a nombre de otra persona para ejecutar trabajos en beneficio, por cuenta exclusiva de un patrono. Además, que si éste oculta su calidad o el nombre del sujeto que se sirve de la labor subordinada, será un responsable solidario. 3) Que la calidad de empleador la ostenta quien tiene la potestad de subordinación, motivo por el cual, a la luz del principio de primacía de la realidad, si el contratista independiente no es quien la detenta, no podrá atribuírsele esa condición, sino la de intermediario. Efectivamente, frente a lo primero, la Sala ha señalado, por ejemplo, en la providencia CSJ SL4479-2020 con referencia en la CSJ SL467-2019, que el contratista independiente es un «empresario proveedor» que con «capacidad directiva, técnica y dueño de los medios de producción», ejecuta el servicio contratado por su cuenta y riesgo. Por lo anterior, la Corporación también ha precisado,

entre otras, en la decisión CSJ SL3774-2021 que, aunque bajo específicas condiciones, el beneficiario de esa actividad puede ser deudor solidario del pago de las obligaciones laborales que se causen a cargo del primero. Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL3774-2021 al memorar las decisiones CSJ SL7789-2016 y CSJ SL37182020, en punto de la solidaridad que puede emerger entre el

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Radicación n.° 82064 contratista independiente y el dueño de la obra, se puntualizó que: No se trata de otorgarle [la] calidad [de] (empleador) al beneficiario del servicio, sino de prever una garantía frente a los trabajadores. Es claro que el empleador es el contratista independiente, y el dueño de la obra tan solo funge como garante de éste para efectos laborales, salvo cuando se trate de actividades extrañas a sus labores normales [...]- De otra parte, en relación con lo segundo, se tiene que la Sala también ha insistido en que al tenor del literal b) del artículo 32 del CST y el numeral 2° del artículo 35, ibidem, los intermediarios no son empleadores, sino sus representantes, según se dijo en la sentencia CSJ SL, 27 oct. 1999, rad. 12187, reiterada en las CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 30653 y CSJ SL868-2013, al referir: […] en el derecho colombiano se prevén dos clases de intermediarios: “a) Quienes se limitan a reclutar trabajadores para que presten sus servicios subordinados a determinado empleador. En este caso la función del simple intermediario, que no ejerce

subordinación alguna, cesa cuando se celebra el contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador. “b) Quienes agrupan o coordinan trabajadores para que presten servicios a otro, quien ejercerá la subordinación, pero con posibilidad de continuar actuando el intermediario durante el vínculo laboral que se traba exclusivamente entre el empleador y el trabajador. En este evento el intermediario puede coordinar trabajos, con apariencia de contratista independiente, en las dependencias y medios de producción del verdadero empresario, pero siempre que se trate de actividades propias o conexas al giro ordinario de negocios del beneficiario. Ahora, frente a lo tercero, la Corte ha adoctrinado, con importancia para el caso, por ejemplo, en las decisiones CSJ SL4479-2020, CSJ SL3436-2021 y CSJ SL4162-2021 que, si el contratista independiente no actúa como tal, bien porque carece de estructura productiva propia y/o los trabajadores

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Radicación n.° 82064 no están bajo su subordinación, aquél será un simple intermediario. Lo último pues si bien es cierto, la tercerización laboral, entendida como un modo de organización de la producción, en virtud del cual se hace un encargo a otros de determinadas partes u operaciones del proceso productivo es legítima, también lo es, que cuando se aleja de las razones objetivas, técnicas y productivas por las que ha sido concebida, pierde su licitud. En efecto, al tenor de lo explicado en la sentencia CSJ SL467-2019, mediante el outsourcing o externalización de procesos en comento es posible que el empresario se

concentre en las actividades del negoci