CSJ - SL16421-2017

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL16421-2017 Radicación n. 56413 Acta 36 Bogotá, D. C., tres (3) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 31 de enero de 2012, en el proceso que le

instauró MARIBEL TORRES NIEVES.

I. «ANTECEDENTES Maribel Torres Nieves promovió proceso ordinario en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., con el fin obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez en forma vitalicia, el pago del retroactivo pensional, los intereses moratorios y la indexación. (£. 2 del cuaderno principal).

Radicación n. 56413 Apoyó sus peticiones en los siguientes hechos: que se encuentra afiliada como cotizante al AFP Porvenir S.A., desde junio de 2002; que desde abril de 2006 padeció una enfermedad de origen común, mientras prestaba servicios para la empresa Cootrasin; que sufrió una isquemia cerebral con cuadrantopsia superior izquierda, además cursa un cuadro depresivo de comportamiento progresivo, conforme las conclusiones de la junta médica de Coomeva EPS; que la ARP Seguro de Vida Alfa S.A., le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 64.28% de origen común, y con fecha

de estructuración el 21 de abril de 2006; que cotizó 110.28 semanas en los tres años previos a dicha invalidez; que solicitó a la accionada el reconocimiento de la pensión, petición que fue adversa por no estar acreditado el requisito de fidelidad al sistema general de pensiones, sin embargo, esta exigencia fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-428/09 y que le asiste el derecho a dicha prestación. (£1 a 12 del cuaderno principal). Al dar respuesta a la demanda, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió aquellos relacionados con la afiliación de la actora a dicho fondo, empero desde el 21 de agosto de 2002, la calificación de pérdida de capacidad laboral en un 64.28%, la fecha de estructuración, las semanas cotizadas, la reclamación sobre reconocimiento de la pensión de invalidez que elevó la demandante, y el incumplimiento del requisito de fidelidad. Sobre los restantes adujo no ser ciertos.

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57 Radicación n. 56413 A su favor, propuso como excepciones las de inexistencia de las obligaciones, carencia de causa para pedir y prescripción. (f. 40 a 47 del cuaderno principal). IL SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia de 4 de febrero de 2011, condenó a la

Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común en favor de la señora Maribel Torres Nieves, a partir del 21 de abril de 2006, en cuantía de $408.000, así mismo, a pagar la suma de $31.880.600 por concepto de las mesadas pensionales causadas entre el 21 de marzo de 2006 y febrero de 2011, e interés moratorios por un valor de $2.188.048,00 causados a partir del 19 de octubre de 2009 y hasta el 28 de febrero de 2011. (£. 138 a 147 del cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, por apelación de la parte demandada, el 31 de enero de 2012 confirmó la decisión de primer grado. (£. 10 a 22 del cuaderno del Tribunal).

El ad quem precisó que se encontraba por fuera de discusión, que la demandante presentó una pérdida de la capacidad laboral del 64.28%, y que cumplió con la densidad de semanas requeridas, en los tres años previos a la fecha de 3

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Radicación n. 56413 estructuración del estado de invalidez, esto es, el 21 de abril de 2006, pues contaba con 110.28 semanas. Seguidamente consideró que, en el presente asunto, no era posible aplicar el principio de la condición más beneficiosa con el fin de otorgar la pensión de invalidez, conforme a los requisitos exigidos en el art. 39 de la Ley 100/93, como lo hizo el a quo, ya que la actora no pidió el

reconocimiento de tal prestación con apoyo en tal principio y, menos aún porque su estado de invalidez se estructuró en vigencia de la Ley 860/03, siendo, por tanto, la norma aplicable a la situación de la accionante, y con fundamento en tal perceptiva, estudió la pretensión reclamada, y la inconformidad de la demandada. En esas condiciones advirtió que el artículo 1.% de la citada ley fue declarado inexequible parcialmente, en cuanto al requisito de fidelidad por ir en contravía del principio de progresividad de derechos sociales y de no regresividad de normas de seguridad social, así lo asintió la Corte Constitucional en sentencia C-428 /09 y C-556/09, decisión, que, adujo, compartía, y por tanto, concluyó que tiene derecho a la pensión de invalidez en virtud de la normativa antes referida, pues cumplía con los demás exigencias ahí consagradas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la AFP Porvenir S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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55 Radicación n. 56413

V. ALCANCEDELA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la providencia acusada y pide «que revoque la sentencia del juez a quo para que, finalmente, se absuelva a Porvenir de todo lo pedido en su contra».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa el fallo del Tribunal «por la vía directa por la aplicación indebida de los artículos 4”, 48 y 53 de la Carta Magna, y 1, numeral

1% de la Ley 860 de 2003, al haber concedido la pensión reclamada teniendo en cuenta únicamente el cumplimiento del requisito de 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la declaratoria de invalidez, y dejó de aplicar los artículos 45 de la Ley 270 de 1996, 16 del Código Sustantivo del Trabajo, 20 de la Ley 393 de 1997, 29, 230 y 241 de la Carta Magna y 1 numeral 1 de la Ley 860 de 2003, en lo que atañe a la fidelidad de cotización para el sistema” pues no la tuvo en consideración para negar el derecho a acceder a la prestación solicita». En desarrollo del cargo, y dada la vía escogida, acepta las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal, a saber: «a) Que la señora Torres presenta una pérdida de la capacidad laboral del 64.28%, y que esta se produjo durante la vigencia de la Ley 860 de 2003, b) Que la señora Torres contaba con 110.28 semanas cotizadas en los tres años anteriores a la fecha de estructuración de su condición valetudinaria, esto es, 21 de abril de 2006, c) Que la señora Torres Nieves no cumplía el requisito de “fidelidad de cotización para con el sistema” previsto en el artículo 1% de la Ley 860 de 2003». 5

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Radicación n. 56413 Advierte que de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral, la norma aplicable al reconocimiento de la prestación reclamada, es la Ley 860 de

2003, sin ninguna excepción, y en consecuencia, el requisito de fidelidad para acceder a la pensión de invalidez debe cumplirse en la forma ahí prevista. Refiere que la sentencia C-428 de 2009, que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad, no tiene efectos retroactivos de conformidad con el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, razón por la cual, al haberse estructurado en el año 2007 la invalidez del demandante, es «irrebatible que su situación debía regirse con lo previsto en el artículo 1., de la Ley 860 de 2003 en su redacción primigenia» . Con apoyo en lo expuesto, citó las sentencias de 27 de agosto/08 rad. n. 33185, 2 de sept./08, rad. n. 32765, 15 de mar./11, rad. 42625, y 22 de nov./11, rad. n. 44572, de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, para concluir que el Tribunal incurrió en la indebida aplicación del artículo 1.%, numeral 1. de la Ley 860 de 2003.

VII. CONSIDERACIONES Lo que se discute en la acusación por la recurrente, es la forma como el Tribunal dejó de aplicar al caso de la señora Torres Nieves, de manera íntegra, el art. 1. de la Ley 860/03, pues aduce que desatendió arbitrariamente el requisito de fidelidad contenido en ésta, y con ello, concedió la pensión de invalidez solamente con las 50 semanas cotizadas dentro de SCLAIPT-10 v.00

56 Radicación n. 56413 los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de pérdida

de la capacidad laboral, que, para el presente caso, lo fue el 21 de abril/06, aspectos que vale la pena señalar se encuentran por fuera de controversia, atendiendo la senda escogida por la recurrente. Pues bien, para resolver los cuestionamientos que le enrostra la impugnante a la providencia censurada, basta con decir que la Corte Suprema de Justicia, a través de su Sala de Casación Laboral, en reiteradas oportunidades, ha definido el alcance de tal disposición, en casos similares al presente, recientemente en la sentencia CSJ-SL 8615-2017, dijo: En lo que tiene que ver con el requisito de fidelidad al sistema de pensiones, esta Corporación en sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SI, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que el requisito de fidelidad incorporado en las reformas pensionales (Ley 797 y Ley 860 de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad. Tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-428

de 2009, sino más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política. En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con el criterio de esta Sala, que ha sido reiterado en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite (CSJ SL17484-2014; CSI SL9182-2014; CSI

SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ

SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9I250-2016; [ON]

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Radicación n. 56413 SL12207-2016; CSJ SL12489-2016, CSJ SL1087-2017, CSJ SL1096-2017 y CSJ SL4091-2017, entre otras). Las anteriores consideraciones, son predicables al presente caso, por tanto, no se avizora el traspié jurídico que le endosa a la decisión de segundo grado, pues, como lo advirtió el juez de la alzada, el requisito de fidelidad impuesto por la Ley 860/03, es una condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100/93, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicar esa exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad, y en

consecuencia, el cargo propuesto no prospera. No se causaron costas en el recurso extraordinario por cuanto no hubo réplica.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de enero de 2012, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en El proceso que instauró MARIBEL TORRES NIEVES, contra

la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S.A.

Sin costas.

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Cópiese, devuélvase el expediente a = es .= ES - = —_£ >=S 5— > ! > e 5 Er <S Se E cm LESS yLo 3 3 ED ER I ED 3 5 = E E EsS EDnO = o. 3 5958 3 8 Ss E s Ñ El = > ES E [Sa 26 =P— S E S ¿q a 5Oo Q sO A El py pl — 52 E] £ = Fr

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RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO

AS slo IN L A R O B A L e s

a JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN N Ó I h c e fl u C / al __———— S n A C e 0 e u 0 ” q D 7 A L A S A Í a i c n a t s n o c 1 . C . D R A T E R C a j e d e , á t o g o B E S 5 _

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

SALVAMENTO DE VOTO

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

Magistrado Ponente Radicación n.” 56413

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE

PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. vs. MARIBEL

TORRES NIEVES.

La razón esencial para separarme de la posición mayoritaria al resolver el asunto de la referencia estriba, esencialmente, en no compartir la tesis que aquí se avala de ser permitido el reconocimiento del derecho pensional sustrayendo la situación en controversia a las preceptivas que la regulan, por exigir ésta para la data que presuntamente se estructura el derecho lo que ha dado en llamarse requisito de «fidelidad de cotización para con el sistema», muy a pesar de que en juicio de constitucionalidad la Corte Constitucional hubiere declarado su inexequibilidad con efectos hacia el futuro, o exequibles las preceptivas que lo definen, salvo la dicha exigencia, sin que para ello hubiere acudido a fijar una fecha distinta a partir de la cual Radicación n. 56413 surtieren efectos los mentados fallos conforme a lo

autorizado por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.

Me explicó: La posición mayoritaria considera que cuando la declaración de inconstitucionalidad de una norma decretada por un fallo de la Corte Constitucional deriva del desconocimiento, entre otros, del principio de progresividad que irradia las prestaciones de la seguridad social, aunque esa Corporación no hubiese dado alcances ex tunc a su fallo, como en tal sentido la autoriza a obrar el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, el juez ordinario, empezando por la Corte Suprema, debe abstenerse de aplicarla, asumiendo «un enfoque multidimensional» fundado en los dichos principios inspiradores de la seguridad social 0, como se dijera en otra oportunidad, «aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad», en la hipótesis en que ésta «se constituya en un obstáculo para el acceso a las dichas prestaciones, en particular, de personas en circunstancias de vulnerabilidad que ameritan una especial protección. De esa manera, entiende la Sala mayoritaria, la sustracción a la aplicación del precepto no debe resultar general, pues si bajo su vigencia alguien consolida con fundamento en ella su derecho, la disposición «debe surtir plenos efectos» pero si no la obtiene debe buscar hacia el pasado la que sí se lo permita.

Puestas así las cosas, bien puede decirse que para dicha posición, de la cual me ha venido apartando, es Radicación n. 56413 sabido, el desaparecimiento del orden jurídico de una norma por ser contraria al ordenamiento superior no se

produce a partir de cuando el órgano judicial competente expresa o tácitamente así lo precisa, esto es, desde su propio origen (efectos ex tunc o de verdadera anulación), desde el presente (efectos ex nunc o de amulabilidad), o a partir de una fecha futura (efecto de inconstitucionalidad con anulabilidad suspendida), sino desde cuando el juez ordinario lo disponga, aún, con fundamento en las mismas razones esgrimidas por la Corte Constitucional para declararla contraria a la normativa superior a partir del citado momento sea pasado, presente o futuro; dependiendo, eso de sí, de que en su vigencia se hubiere constituido un derecho, o no se reconociere éste por quien corresponda, pues en el primer caso la norma debe surtir plenos efectos, en tanto que en el segundo no. Tal manera de ver las cosas, en mi parecer, no se ajusta a lo previsto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996 que paladinamente prevé que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en cumplimiento del control constitucional, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, serán de obligatorio cumplimiento y con efectos erga omnes en su parte resolutiva, dado que su parte motiva será apenas un criterio auxiliar de la actividad judicial, pues, si sentencias como la C-1056 de 11 de noviembre de 2003, o la C-556 de 20 de agosto de 2009, o la C-428 de 1% de julio de 2009, proferidas por la Corte Radicación n. 56413

Constitucional en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, en su parte resolutiva lo que dispusieron fue, para las dos primeras, la inexequibilidad de los artículos 11 y 12, en sus literales a) y b), de la Ley 797 de 2003, o para la última, la exequibilidad de los numerales 1% y 2 del artículo 1% de la Ley 860 de 2003, salvo la expresión «y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez», la cual declaró inexequibles -disposiciones reformatorias de los artículos 39 y 46 de la Ley 100 de 1993-, con efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, dado que en tal sentido no dijo otra cosa, como se recuerda le autoriza el artículo 45 de la misma Ley 270, salta de bulto que su observancia se causó precisamente hacia el futuro de la referida fecha, teniéndose en adelante como ajena al ordenamiento jurídico la exigida fidelidad de cotización expulsada, pero como vigente hasta esa misma data, por cuanto expresamente para dicho período nada se dijo en el primer caso, y en el segundo se debe entender declaró su exequibilidad. La sentencia que en juicio de constitucionalidad no predica la inexequibilidad de una norma inferior desde su origen, sino que, por el contrario, declara su exequibilidad durante aquella época, como aquí explicitamente ocurrió, es de carácter vinculante, con independencia de que a su respecto se mantuviere por el juez ordinario un especial

parecer o criterio, dado que, quien constitucionalmente ha sido llamado a ser el juzgador de su adecuación al Radicación n. 56413 ordenamiento superior ya se pronunció y, por tanto, lo por él dicho produce efectos erga omnes, lo que hace que ni él ni el juez ordinario puedan eludir los alcances de la decisión. Igualmente se desconoce el artículo en cita, pues, al tenerse como obligatorio el pronunciamiento de inexequibilidad hacia el futuro, pero no el de exequibilidad hacia el pasado de la norma, al que autoriza indudablemente a la Corte Constitucional arribar el pluricitado artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, se genera una escisión de la validez de la misma en manera alguna querida o permitida por el legislador, salvo para el juez del control de su constitucionalidad, habida cuenta de que en el sentido que sea, fuere por encontrarla consonante con el orden constitucional o contraria al mismo, que es a las conclusiones a las que se espera dicho órgano judicial debe llegar, impone el citado precepto de la Ley 270 su obligatorio acatamiento por todos los destinatarios de la decisión, esto es, particulares y funcionarios, incluido el que la profirió. De suerte que, los efectos vinculantes de la mentada sentencia de la Corte Constitucional no es válido desconocerlos con el propósito de tener por inconstitucional la norma desde su mismo origen, cuando quiera en aquélla incontestablemente se dejó asentado que su inexequibilidad obraba solamente hacia el futuro. El esguince que así se produce a los efectos de cosa

juzgada del fallo de la Corte Constitucional y su Radicación n. 56413 consecuente escisión temporal por parte del juez ordinario, que se predica en el fallo del que me aparto, no me parece explicable, en modo alguno, con argumentos alusivos a la aplicación de principios de la seguridad social, que debe entenderse forman parte del fundamento del juez constitucional para limitar en el tiempo los efectos de su decisión de inconstitucionalidad y no disponer que la dicha inexequibilidad se predique del precepto desde su mismo origen, que es lo que ahora parece advertir la posición mayoritaria de la Corte. Menos aún, cuando no se precisa la forma en que tales principios permiten desatender el tenor del precepto durante su vigencia, esto es, si porque el lenguaje del mismo es ambiguo, oscuro o difuso, o presenta vacíos, lagunas, o simplemente no se sabe cómo aplicársele, pues en manera alguna puede decirse que a ellos se acude por ausencia de norma o por multiplicidad de las mismas. En fin, no sabiéndose cómo es que se echa mano de principios a los que puede acudir al juez constitucional para declarar inconstitucional un precepto desde su nacimiento, pero lo hace apenas hacia el futuro, sí se puede hacer en juicio inter partes a espaldas de lo decidido por aquél en su fallo erga omnes. Tampoco me parece apropiado respaldar lo así decidido con sustento en el simple olvido del juzgador constitucional para consignar en su decisión tal determinación, lo cual no amerita mayor explicación. Con más veras cuando el referido requisito llega a ser conocido

por el juez constitucional en diferentes oportunidades, como ha ocurrido frente a leyes como la 797 de 2003 y 860 del Radicación n.” 56413 mismo año, habiendo pasado que en ambos casos restringió los efectos de su decisión hacia el futuro, de suerte que, contrario a lo deducido por la posición mayoritaria, en mi parecer lo que debe inferirse es precisamente que le asistieron razones para que su declaración de inexequibilidad no afectara las situaciones consolidadas, en el sentido que fuera, bajo su vigencia. Además, es mi criterio, el cumplimiento de normas que han sido objeto de pronunciamiento de constitucionalidad por el juez constitucional en cualquiera de los sentidos posibles, o con efectos temporales diversos, no sólo es forzoso por el alcance erga omnes del citado artículo 45 de la Ley 270 de 1996, sino también, por disposiciones legales que hacen parte del orden jurídico colombiano y que, con vista en una hermenéutica sistemática de las mismas impiden su elusión, tal el caso del Parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 23 de julio de 1997 que inequívocamente expresa:

ARTICULO 20. EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.

Cuando el incumplimiento de norma con fuerza de Ley o Acto Administrativo sea proveniente del ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, el Juez de cumplimiento deberá resolver el asunto en la sentencia. Lo anterior sin perjuicio de que el Juez la aplique oficiosamente. PARÁGRAFO. El incumplido no podrá alegar la excepción de inconstitucionalidad sobre normas que hayan sido objeto de

análisis de exequibilidad por el Consejo de Estado o la Corte Constitucional, según sea el caso. (Subrayado fuera del texto). Conforme a lo destacado, entiendo, a nadie le es dado alegar o aducir la inconstitucionalidad de una norma que la Radicación n. 56413 misma Corte Constitucional, o en su defecto el Consejo de Estado en sus competencias, no la ha encontrado inconstitucional, o por lo menos durante un preciso tiempo, ni aún, invocando para ello principios rectores de los preceptos de la seguridad social cuya aplicación se pretende evitar, o principios constitucionales del derecho del trabajo que tienen aplicación preferencial únicamente cuando el Sistema Integral de Seguridad Social menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores y resulta que en este caso, como en los otros en que he manifestado similar postura, lo que se persigue es el reconocimiento de las prestaciones del Sistema Integral de Seguridad Social. Lo anterior no amerita mayor comentario en mi parecer. Por la brevedad que se debe a la sentencia, dejo así consignado mi salvamento de voto a la decisión adoptada en el presente asunto. Fecha ut supra.