CSJ - SL1646-2021

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1646-2021 Radicación n.° 76969 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 1 de diciembre de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró CARLOS FIDEL HURTADO JORI

contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES

Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, trámite en el que se ordenó la integración del contradictorio con la recurrente.

I. ANTECEDENTES

Carlos Fidel Hurtado Jori demandó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., así

SCLAJPT-10 V.00

Radicación n.° 76969 como a la Administradora Colombiana de Pensiones, con el fin de que se reconociera a su favor el valor del bono pensional causado por las 536 semanas cotizadas ante el entonces Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 por la suma de $21.015.614, los intereses moratorios, lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació

el 28 de octubre de 1948, que cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte ante el Instituto de Seguros Sociales un total de 536 semanas en el periodo comprendido del 3 de enero de 1973 al 30 de septiembre de 1996, que en el mes de octubre de 1996 decidió trasladarse del régimen de prima media al de ahorro individual administrado para dicha data por la AFP Colfondos. Agregó que en febrero de 2011 le solicitó al Fondo de Pensiones y Cesantías ING el reconocimiento de la pensión de vejez a su favor, la cual le fue negada mediante comunicación del día 21 del mismo mes y año por no reunir el capital necesario para el efecto, reconociéndose entonces, la devolución de los saldos obrantes en su cuenta de ahorro individual, los que ascendieron a la suma de $47.915.002 y correspondieron únicamente a las cotizaciones realizadas directamente al régimen de ahorro individual, en consideración a que el bono pensional derivado de las 536 semanas aportadas ante el ISS no le fue entregado.

SCLAJPT-10 V.00 2

Radicación n.° 76969 Añadió que el 1 de marzo de 2013 reclamó ante Colpensiones el reconocimiento de la indemnización sustitutiva por el tiempo cotizado, solicitud a la que no se accedió, mediante oficio de la misma fecha, por encontrarse afiliado al régimen de ahorro individual. Razón por la que el 20 de septiembre de 2013 imploró ahora ante Protección S. A., como «responsable de las personas que se encontraban afiliadas en la AFP ING» el reconocimiento y pago del valor del

bono pensional por las 536 semanas aportadas ante el ISS, súplica que le fue resuelta negativamente el 25 de octubre de 2013 con el argumento de que no era posible acceder a ella por cuanto el Fondo del Magisterio le había reconocido pensión que resultaba incompatible con la pretendida. Señaló que reunía todas las condiciones exigidas por la Ley 100 de 1993 para que Protección S. A. le reconociera el valor de su bono pensional, por contar con más de 62 años y haber demostrado la imposibilidad de seguir cotizando en el régimen de ahorro individual. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del demandante, el número de semanas aportadas en el periodo comprendido entre el 3 de enero de 1973 y el 30 de septiembre de 1996; que en el mes de octubre de la misma anualidad aquel decidió trasladarse de régimen pensional, que el 1° de marzo de 2013 presentó reclamación y que a la misma no se le dio trámite por no encontrarse afiliado a la entidad. Frente a los restantes supuestos fácticos refirió que no los aceptaba por no constarle o por no ser tales.

SCLAJPT-10 V.00 3

Radicación n.° 76969 En su defensa señaló que los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, los cuales solo son gestionables por la entidad que reconozca la prestación,

siempre que, se tenga derecho a una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, en consideración a que ni la indemnización sustitutiva, ni la devolución de aportes podía integrarse con los mencionados bonos. Propuso como excepciones de mérito las que denominó prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, imposibilidad de Colpensiones de expedir el bono pensional solicitado, e imposibilidad del reconocimiento de intereses moratorios. Por su parte Protección S. A. igualmente se resistió a la prosperidad de las pretensiones; en relación con los supuestos fácticos de la acción admitió como ciertos todos aquellos que se respaldaban en el contenido de los documentos allegados, no obstante, respecto de la fecha en la que se produjo el traslado de régimen pensional refirió que no le constaba, y frente a la procedencia del reconocimiento del bono pensional pretendido indicó que no es la entidad obligada legalmente a reconocerlo, en consideración a que ello recaía de manera exclusiva en la Oficina de Bonos Pensiones del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. A su favor arguyó que para proceder con la entrega del valor del bono pensional implorado era necesario la emisión del bono tipo A, modalidad 2, por parte de la oficina de bonos

SCLAJPT-10 V.00 4

Radicación n.° 76969 pensionales «de tener el demandante derecho a éste, teniendo en cuenta que cotiza al ISS desde el 3 de enero de 1973», no obstante destacó que se tenía como precedente el rechazo de

la solicitud de liquidación provisional, bajo el mensaje «error No. 3719» correspondiente a «“BENEFICIARIO CON INDICIO DE PENSIÓN NO ISS INCOMPATIBLE CON BONO PENSIONAL”», resaltando de paso que su deber se circunscribe a gestionar la emisión y pago del bono pensional, más en ningún caso, reconocerlo y pagarlo. Propuso como excepción previa la que tituló falta de integración del litis consorcio necesario; y como medios exceptivos de fondo los que tituló como inexistencia de la obligación, buena fe, improcedencia de intereses de mora, improcedencia de la condena en costas, prescripción y la innominada. Mediante proveído del 25 de febrero de 2015 (fos. 110 y 111), el juzgado de conocimiento ordenó integrar el contradictorio con la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, quien al dar contestación a la demanda inicial se opuso a todas y cada una de las pretensiones de aquella; y frente a los hechos sostuvo que era cierta la fecha de nacimiento del accionante, en cuanto a los restantes destacó que no le constaban. Como sustento de su posición afirmó que el actor estaba reportado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como beneficiario de una pensión de jubilación en calidad de docente, la cual le había sido reconocida a través

SCLAJPT-10 V.00 5

Radicación n.° 76969 de la Resolución 065 del 18 de febrero de 2014, de manera que la afiliación de aquel al régimen de ahorro individual resultaba errada, al hacer parte de un régimen exceptuado

en los términos del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, entrando entonces a partir del 12 de septiembre de 1996 en conflicto de múltiple vinculación de regímenes pensionales. Destacó que, si bien los bonos pensionales se liquidan con base en la historia laboral de aportes que el afiliado al RAIS haya efectuado al ISS, ello no quería decir que los mismos se financiaran con dichas cotizaciones, dado que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 100 de 1993, estos se reconocen con cargo a los recursos públicos de la Nación, emitiéndose por lo tanto un título de deuda pública. Aclaró que para que la afiliación del actor al RAIS fuera válida debió haber renunciado al régimen excluido del magisterio al tenor del artículo 31 del Decreto 692 de 1994, pero que como ello no sucedió y optó por seguir perteneciendo al régimen exceptuado y obtuvo de este la pensión de jubilación, ello impedía que pudiera acceder a dos asignaciones provenientes del tesoro público; y que en esa medida no resulta dable financiar el bono pensional, de manera que debería atenerse a lo consignado en el inciso 3° del artículo 11 del Decreto 3995 de 2008.

SCLAJPT-10 V.00 6

Radicación n.° 76969

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Armenia, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 16 de septiembre de 2015 resolvió:

PRIMERO: Condenar a la Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, oficina de bonos pensionales, a emitir el bono pensional a favor del señor Carlos Fidel Hurtado Jori, por un total de 536 semanas, que van desde el 3 de enero de 1973 al 30 de septiembre de 1996 y donde son cuota partistas, La Nación en 427,29 semanas y Colpensiones 109,56 semanas, una vez emita el bono pensional Protección S. A. inmediatamente deberá proceder a hacer la devolución de saldos que constituye el referido bono pensional.

SEGUNDO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Condenar en costas a La Nación Ministerio de Hacienda – Oficina de Bonos Pensionales. Se fijan agencias en derecho tres salarios mínimos legales mensuales. No hay lugar a condenar en costas ni a Protección S. A. ni a Colpensiones.

CUARTO: Se declaran no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

QUINTO: Se dispone la consulta de esta sentencia, ante el Honorable Tribunal Superior de Armenia Sala Civil Familia Laboral, en calidad de superior funcional del suscrito.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante fallo del 1 de diciembre de 2016 al resolver el recurso de apelación interpuesto por La Nación Ministerio de Hacienda y Crédito Público, confirmó la decisión de primer grado sin imponer costas en la instancia.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal

SCLAJPT-10 V.00 7

Radicación n.° 76969 centró el problema jurídico en determinar si el demandante tenía derecho o no a que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público le expidiera el bono pensional por los aportes efectuados al ISS hoy Colpensiones. Frente a la compatibilidad entre una pensión oficial y la devolución de saldos pretendida por el actor, refirió que esta corporación había señalado la procedencia de incluir los bonos pensionales dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que haya de ser reintegrado a un afiliado, en consideración a que se tratan de erogaciones que no resultan excluyentes, en tanto los bonos pensionales en el régimen de ahorro individual con solidaridad hacen parte de una reserva de propiedad del asegurado, la cual debe ser retornada en los eventos en que no se alcanzan los límites legales para pensionarse, tal como se consideró en la providencia CSJ SL, 17 jul. 2013, rad. 41001, de la que citó un fragmento. Señaló que se encontraba acreditado con el registro civil visible a folio 22, que Carlos Fidel Hurtado Jori nació el 28 de octubre de 1948, de manera que, para el 20 de septiembre de 2013, fecha en la que presentó la reclamación encaminada a obtener la devolución de saldos por bono pensional como consecuencia de los aportes realizados desde el 3 de enero de 1973 hasta el 30 de septiembre de 1996, que equivalían a 536,85 semanas, contaba con 64 años. Destacó que el demandante se trasladó al régimen de ahorro individual el 1 de octubre de 1996 (fos. 3 y 45)

SCLAJPT-10 V.00 8

Radicación n.° 76969 obteniendo la devolución de saldos el 8 de abril de 2011 por valor equivalente a la suma de $47.915.002, pero que en dicha cifra no estaba incluido el valor del bono pensional del actor, como quiera que, ante la solicitud de su devolución, la AFP Protección S. A. le comunicó que el sistema interactivo de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público impedía la visualización de su historia laboral, y, por tanto, la emisión de su bono así como el reconocimiento y pago de aquel. Acotó que con ocasión al traslado de régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual se generó un bono pensional a favor del demandante ya que esté realizó aportes al ISS desde el 3 de enero de 1973 hasta el 30 de septiembre de 1996 es decir, con anterioridad a la afiliación al fondo privado lo que ocurrió en octubre del mismo año. Refirió que de acuerdo al certificado de tiempo de servicios expedido por la Secretaría de Educación Municipal de la Alcaldía de Armenia, el demandante laboró como docente nacionalizado en propiedad, para: el Instituto de «Mercad» María Inmaculada Quimbaya, Colegio Alejandro Suárez Armenia, Colegio Luis Carlos Galán Sarmiento Armenia, e Instituto Rufino José Cuervo Sur Armenia durante los años 1976 a 2002; y que portó al ISS entre 1973 y 1996 pero por servicios prestados al «"plan de padrinos hermanos maristas comunidad de hermanos maristas"» entidades diferentes, a aquellas bajo las cuales se le

reconoció la pensión de jubilación de orden oficial.

SCLAJPT-10 V.00 9

Radicación n.° 76969 Conforme a lo anterior infirió que la pensión de jubilación reconocida a Hurtado Jori por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución 065 del 18 de febrero de 2014, «en nada riñe» con la devolución de saldos por los aportes efectuados al ISS por los servicios prestados a otras entidades, máxime si tiene en cuenta que los tiempos de servicios y las cotizaciones no eran coincidentes. Por lo tanto, concluyó, se reúnen los presupuestos normativos para que opere la devolución de saldos en la que se incluya el bono pensional, en razón a que el afiliado cotizó un total de 536,85 semanas al ISS de las cuales 418,72 se cotizaron con anterioridad al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, de manera que al demandante le asistía el derecho para que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, expidiera el bono pensional causado a su favor.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público-, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia confutada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y en su lugar disponga la

SCLAJPT-10 V.00 10

Radicación n.° 76969

absolución del Ministerio de Hacienda y Crédito Público de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, decidiendo sobre las costas como corresponda en derecho. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 66, 113, 115, 121 y 279 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 1299 de 1994 y por infracción directa de los artículos 31 del Decreto 692 de 1994, 81 de la Ley 812 de 2003 y 11 del Decreto 3995 de 2008, lo que condujo a la «violación medio» del artículo 128 de la CP.

Para dar desarrollo al cargo destaca que el sentenciador de segundo grado se equivocó en su decisión, en consideración a que no era procedente la emisión, liquidación y pago del bono pensional a favor del señor Carlos Fidel Hurtado Jori por las cotizaciones efectuadas en su calidad de docente privado, en tanto aquel no se encontraba válidamente afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tal como se advertía en los preceptos normativos que sirvieron de base al momento de proferirse la providencia fustigada. Arguye compartir las conclusiones fácticas del fallo recurrido, las cuales, considera evidencian la interpretación

SCLAJPT-10 V.00 11

Radicación n.° 76969 errónea que se alega respecto del artículo 279 de la Ley 100

de 1993, como quiera que tal canon dispone que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 de 1993; de manera que las afiliaciones que se realizaron por parte del actor tanto al régimen de prima media como al de ahorro individual, fueron irregulares. En lo que al artículo 113 de la Ley 100 de 1993 se refiere, afirma que, si bien este prevé que cuando se produce un traslado entre regímenes pensionales hay lugar al reconocimiento de bonos pensionales, ello solo resulta procedente cuando este sea válido, supuesto último que no se reúne en el caso del demandante. Agrega que el juez plural desconoció el contenido del artículo 31 del Decreto 692 de 1994 conforme al cual, ante la vinculación del actor como docente oficial y como trabajador del sector privado, debían acumularse sus cotizaciones en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en consideración a que los docentes oficiales solo se incorporaron al régimen de prima media con prestación definida a través del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, disposición está igualmente ignorada por el fallador. Acota que los artículos 115 y 121 de la Ley 100 de 1993 fueron interpretados de manera errónea en consideración a que la intelección que les imprimió el colegiado fue equivocada, pues al tenor de dichas disposiciones los bonos

SCLAJPT-10 V.00 12

Radicación n.° 76969 pensionales constituyen aportes destinados a contribuir con la conformación del capital necesario para financiar las pensiones; de modo que su expedición solo es viable ante la

verificación del cumplimiento de los requisitos del régimen de ahorro individual con solidaridad para el efecto, los cuales no reunió el actor. Manifiesta que el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, no fue interpretado en debida forma, en tanto la norma establece la devolución de saldos para quienes, alcanzando la edad de pensión, no cotizaron el número mínimo de semanas exigidas y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión; figura distinta a la pensión de vejez, lo que hace improcedente la expedición del bono pensional tipo A. En cuanto al artículo 11 del Decreto 1299 de 1994 que menciona se utilizó para concluir que es válida la expedición de bonos pensionales cuando procede la devolución de saldos, plantea que tal norma no contiene dicho supuesto; pues si bien se refiere a la posibilidad de redención de bonos pensionales cuando hay lugar a la devolución de saldos, ello resulta distinto a la expedición de los mismos cuando aún no se ha integrado el capital, dada la diferencia que existe entre el significado de redención y el de expedición, así como a los momentos en que ello se presenta. Precisa que el juez de segundo grado debía acudir a las previsiones contenidas en el artículo 11 del Decreto 3995 de 2008 conforme al cual «en aquellos casos en que proceda el

SCLAJPT-10 V.00 13

Radicación n.° 76969 traslado del RPM al RAIS y no haya lugar a la emisión de bono pensional, la entidad respectiva deberá efectuar el traslado del valor equivalente a las cotizaciones para pensión de vejez

que efectuó o hubiere efectuado», de manera que a su juicio, la orden que se debió impartir en el trámite, era que Colpensiones trasladara a Protección S. A. los aportes que en su momento se realizaron por parte del actor al ISS, para que la AFP los integrara a su cuenta y dispusiera la correspondiente devolución de saldos. Adiciona que la sentencia fustigada pasó por alto que el bono pensional es un instrumento de deuda pública conforme lo dispone el artículo 121 de la Ley 100 de 1993, lo que resulta incompatible con la pensión de jubilación que viene reconociendo el magisterio a favor del demandante, la cual proviene de fondos del erario, lo que genera una «violación medio» del artículo 128 de la CP, el cual establece la prohibición de recibir dos asignaciones del tesoro público.

VII. RÉPLICA Protección S. A. manifiesta que en la medida que el alcance de la impugnación no incide en su posición procesal, pues aún al prosperar no le genera gravamen alguno, no tiene interés en oponerse al éxito de la demanda de casación presentada.

El demandante se opone a la prosperidad del cargo formulado señalando que tanto «el Juzgado de Primera Instancia como el Tribunal en segunda instancia, se ciñeron

SCLAJPT-10 V.00 14

Radicación n.° 76969 correctamente a darle aplicación a las disposiciones de orden legal que regula el asunto en particular». Enfatiza en que los argumentos expuestos en sede extraordinaria encaminados a discutir la validez de la afiliación del actor al régimen de ahorro individual, no fueron

objeto de discusión en el trámite y que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a Hurtado Jori toda vez que su afiliación y sus cotizaciones, fueron con ocasión de vinculaciones laborales en el sector privado, las que lo hacían un afiliado obligatorio del sistema de seguridad social integral, de manera que no resultan incompatibles para percibir «el reconocimiento de ambas prestaciones en uno y otro régimen». Por su parte Colpensiones precisa que contrario a lo señalado en la demanda de casación, las órdenes proferidas por el juez de instancia en cuanto a la expedición y emisión del bono pensional, se ajustaron a la ley y a los precedentes de su superior jerárquico, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 100 de 1993; de manera que no le asiste razón a la censura, cuando pretende que la orden de reconocimiento pensional se imponga a Colpensiones, en consideración a que se trata de una norma que de manera clara y precisa dispone que la responsabilidad de expedir los bonos por aportes realizados antes del 1 de abril de 1994 recae exclusivamente en cabeza de La Nación.

SCLAJPT-10 V.00 15

Radicación n.° 76969

VIII. CONSIDERACIONES La entidad recurrente considera que el demandante se encontraba excluido del sistema integral de seguridad social en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993; de allí que su afiliación a dicho régimen no resultaba válida. Así mismo que por tratarse de un docente oficial que a su vez se encontraba vinculado en el sector privado, tenía

la obligación de acumular sus cotizaciones en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. De otra parte, advierte la censura que los docentes oficiales solo fueron incorporados al régimen de prima media a partir de la expedición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003; y que la emisión de los bonos pensionales solo es posible ante el cumplimiento de los requisitos para acceder a pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad. Así las cosas, la entidad recurrente entiende que debió expedirse la orden a Colpensiones de trasladar a Protección S.A. los aportes que en su momento se realizaron por el demandante, para que la mencionada AFP los integrara en su cuenta y dispusiera la devolución de saldos; en la medida que el bono pensional se asume con recursos públicos, por lo que resulta incompatible con la pensión de jubilación oficial que se le reconoció al actor. En ese orden de ideas, corresponde a la Sala establecer si el Tribunal incurrió en un yerro jurídico al ordenar a la Oficina de Bonos Pensiones del Ministerio de Hacienda y

SCLAJPT-10 V.00 16

Radicación n.° 76969 Crédito Público la emisión del bono pensional causado a favor del demandante por las cotizaciones realizadas ante el ISS durante el periodo comprendido entre el 3 de enero de 1973 y el 30 de septiembre de 1996, a efectos de que su valor sea entregado a la AFP en la que aquel constituyó una cuenta de ahorros, para que esta a su vez se los retorne, bajo la figura de devolución de saldos, en los términos del artículo 66 de la Ley

100 de 1993 en tanto no alcanzó a reunir requisitos para otorgarle pensión. Pues bien, dado el sendero de puro derecho propuesto por la censura, se tienen como hechos indiscutidos: a) que el actor nació el 28 de octubre de 1948; b) que prestó sus servicios como docente nacionalizado en propiedad durante los años 1976 a 2002; c) que estuvo afiliado al ISS entre el 3 de enero de 1973 y el 30 de septiembre de 1996 por haber prestado sus servicios personales en el sector privado a favor de entidades no oficiales; d) que cotizó ante el ISS un total de 536,85 semanas; e) que se trasladó al régimen de ahorro individual el 1 de octubre de 1996; f) que solicitó la devolución de saldos ante Protección S. A. la cual obtuvo el 8 de abril de 2011 de manera parcial en cuantía equivalente a $47.915.002, pues no se incluyó el valor del bono pensional causado a su favor por las cotizaciones realizadas ante el ISS y; g) que se le reconoció una pensión de jubilación mediante Resolución 065 del 18 de febrero de 2014, emitida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Determinado lo anterior la Sala procede a abordar el estudio de los diferentes reparos de la censura, agrupándolos

SCLAJPT-10 V.00 17

Radicación n.° 76969 por temas, en los siguientes términos. 1.- De la exclusión del sistema integral de seguridad social a que se refiere el artículo 279 de la Ley 100 de 1993

y de la validez de la afiliación del actor. De entrada, resulta necesario precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 que reconoce como régimen exceptuado de dicha disposición, el del magisterio, solo puede aplicarse a partir de su vigencia, no retroactivamente. De otra parte, el hecho de que el actor prestara sus servicios como profesor de establecimiento particular, obligaba a sus empleadores, desde 1973 cuando inició sus labores, a afiliarlo y efectuar las consiguientes cotizaciones ante el ISS, sin que por tal motivo estuviera impedido a realizar simultáneamente labores en el sector oficial bajo las previsiones pertinentes; conforme se ha reconocido de manera reiterada por esta corporación, por ejemplo, en la providencia CSJ SL451-2013 al decir: En efecto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluida del Sistema Integral de Seguridad Social, al compás de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la demandante le resultaba válido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y, por virtud de ello, adquirir una pensión de jubilación oficial y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional. Así, ha de recordarse que el legislador desde la

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 76969 expedición de la Ley 90 de 1946 impuso la carga a los

empleadores de afiliar a sus trabajadores al ISS, ello con independencia de las labores que de manera simultánea pudieran haber ejercido en sectores con regímenes y tratamientos especiales, dada la necesidad de que los trabajadores particulares estuvieran cubiertos ante las contingencias de invalidez, vejez y muerte a través de un mecanismo de carácter económico, como lo son las pensiones de invalidez, vejez y sobrevivientes. Esa obligación se fue asumiendo por el entonces Instituto de Seguros Sociales, bajo las directrices establecidas en sus reglamentos y atendiendo la cobertura paulatina y gradual en el territorio nacional fue llamando a inscripción obligatoria de todos aquellos trabajadores que hacían parte de la fuerza laboral desde el 1º de enero de 1967, presupuesto que se hizo universal a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, en atención a la inescindible relación entre el trabajo y las cotizaciones al sistema pensional. Así se destacó en la providencia CSJ SL4968-2020, en la que al memorarse la CSJ SL3807-2020 y la CSJ SL5142020 se indicó: […] en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral»; en la SL8082-2015, señaló que «los trabajadores subordinados causan la cotización con la prestación del servicio», y en la SL759-2018 sostuvo que «la cotización al sistema de pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes

son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo

SCLAJPT-10 V.00 19

Radicación n.° 76969 pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras. Luego, las cotizaciones pensionales son una consecuencia del trabajo; en otras palabras, se causan por el hecho de laborar y los derechos pensionales están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que redundan en un desgaste físico natural. Ahora, conforme el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3.º de la Ley 797 de 2003, los afiliados al sistema general en pensiones son de dos categorías: (i) obligatorios y (ii) voluntarios. Los primeros corresponden a todas aquellas personas «vinculadas mediante contrato de trabajo» o que tengan una relación laboral legal o reglamentaria en calidad de servidores públicos, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra que adopten, los trabajadores independientes, los beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional de acuerdo con las disponibilidades presupuestales y los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol a partir del 29 de enero de 2003. Y los segundos, a todas las personas residentes en Colombia, los nacionales domiciliados en el exterior que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y no se encuentren expresamente excluidos por la Ley 797 de 2003 y los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en este país, salvo las

excepciones de carácter legal. Partiendo de lo expuesto y como quiera que, a los docentes