CSJ - SL1647-2021

OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL1647-2021 Radicación n.° 78236 Acta 14 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por NESTOR ANCIZAR ARISTIZABAL HENAO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 26 de abril de 2017, en el proceso que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONESy UNILEVER ANDINA COLOMBIA LTDA.

I. ANTECEDENTES Néstor Ancizar Aristizabal Henao demandó a Colpensiones para que se le condene al reconocimiento y pago de la pensión de vejez desde enero de 2002, conforme lo prevé el artículo 12 de la Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición. Igualmente solicitó se

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Radicación n.° 78236 condene a Unilever Andina Colombia Ltda., en calidad de empresa absorbente, para que «conmute los pagos» correspondientes a los períodos «febrero de 1963 al 31 de diciembre de 1966», debidamente actualizados, «con sus respectivos factores salariales» con la Administradora Colombiana de Pensiones. También deprecó condena por la indexación de la mesada pensional y las costas procesales. Fundamentó sus peticiones en que nació el 27 de diciembre de 1941; que laboró para la empresa

Distribuciones S. A. -Disa S. A.-, desde el 13 de febrero de 1963 hasta el 8 de febrero de 1985; que la empresa Unilever Andina Colombia Ltda., absorbió por fusión a aquella; y que laboró para la demandada por un término de 21 años, 11 meses y 25 días, tiempo equivalente a 7915 días, devengando un salario promedio de $50.615. Afirmó que estuvo afiliado al ISS bajo el código 904506341-030002060; que solicitó el reconocimiento de la prestación, la que le fue negada mediante Resolución 001315 de 2002, con el argumento de que tan solo tenía 944 semanas; que el mencionado Instituto no tuvo en cuenta que era beneficiario del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo; y que «era obligación del ISS el cobro a DISA Ltda. de las cotizaciones no canceladas antes de 1967», las cuales implican 1307 días, correspondientes «al periodo comprendido entre el 13 de febrero de 1963 y el 30 de diciembre de 1966»; y que el salario con el que cotizó Disa S.

A. fue inferior al que realmente devengaba.

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Radicación n.° 78236 Argumentó que interpuso recursos contra el acto administrativo mediante el cual le negaron el reconocimiento de la pensión, los que fueron decididos confirmando la decisión; que le confirieron la indemnización sustitutiva por medio de Resolución 0001860 de 2002, en cuantía de $9.394.213. y que agotó la vía gubernativa. Al dar respuesta a la demanda (f.º 65), Colpensiones se

opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del actor, la fusión de Disa Ltda. por parte de Unilever Andina Colombia Ltda., la afiliación del demandante al ISS, la reclamación de la pensión de vejez y su respuesta, la interposición de los recursos de reposición y apelación contra la decisión mediante la cual se negó la prestación, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva en favor del actor y el agotamiento de la vía gubernativa. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos. En su defensa adujo que el accionante era beneficiario del régimen de transición, pero que no cumplía con las 500 semanas cotizadas antes de cumplir la edad o las 1000 en cualquier época; y que el tiempo laborado para Distribuciones S. A., correspondiente al periodo comprendido entre el 13 de febrero de 1963 y el 30 de diciembre de 1968, no podía ser cancelado a favor de Colpensiones por no existir el régimen de prima media para esa época y por no contar con diez años de servicios para el momento en que el ISS asumió el riesgo, presupuestos exigidos para constituir un título pensional en su favor.

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Radicación n.° 78236 Al efecto impetró las excepciones que denominó: pérdida del derecho al régimen de transición, exoneración de condena en costas por buena fe, compensación y prescripción. Por su parte, al responder el escrito inaugural (f.º 107), Unilever Andina Colombia Ltda., con relación a las pretensiones dijo que no estaban llamadas a prosperar; y en

cuanto a los hechos arguyó que era cierto que el demandante había trabajado para Disa S. A., como auxiliar de oficina, desde el 13 de febrero de 1963 hasta el 8 de febrero de 1985; la absorción de la empresa y que completó un total de 21 años, 11 meses y 25 días de servicio, tiempo que corresponde a 7915 días. Frente a los otros fundamentos de hecho dijo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa alegó que, conforme lo estableció la Ley 90 de 1946, la asunción del riesgo por parte del ISS fue gradual y progresiva; que las prestaciones que venían causándose para el momento en que el Instituto asumió el riesgo, continuaron a cargo de los empleadores, conforme lo señalaron los artículos 259 del CST y 72 de la Ley 90 de

1946. Agregó que atendiendo lo previsto en los artículos 60 y 61 del Decreto 3041 de 1968, el trabajador que para ese momento ingresaba como afiliado obligatorio, si contaba con más de diez años de servicios y menos de veinte, se ubicaba en el régimen de transición allí previsto, pero si poseía menos de diez años, los empleadores no tenían la obligación de trasladar la reserva al ISS por los servicios prestados con anterioridad.

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Radicación n.° 78236 Interpuso las excepciones de fondo que denominó así: inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, cosa juzgada, prescripción, buena fe y compensación.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pereira, al

que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de abril de 2016, resolvió: PRIMERO; DECLARAR que el señor NESTOR ANCIZAR ARISTIZABAL HENAO, tiene derecho a que se reconozca el tiempo que sirvió como trabajador del sector privado a favor de empleado de UNILEVER ANDINA COLOMBIA LTDA, quien absorbió a la entidad DISTRIBUCIONES S.A. comprendido entre el 13 de febrero del año 1963 y el día 30 de diciembre del año 1966, para efectos de carácter pensional.

SEGUNDO: DECLARAR que la empresa UNILEVER ANDINA COLOMBIA LTDA quien absorbió a la entidad DISTRIBUCIONES S.A es la responsable de trasladar el aprovisionamiento que se debió haber realizado después de la expedición de la ley 90 de 1946, del tiempo correspondiente al 13 de febrero de 1963 y el 30 de diciembre de 1966, como tiempo de servicios que prestó el

señor NESTOR ANCIZAR ARISTIZABAL HENAO.

TERCERO: ORDENAR como consecuencia de las anteriores declaraciones que UNILEVER ANDINA COLOMBIA LTDA anteriormente DISTRIBUCIONES S.A, proceda a cancelar a través del cálculo actuarial los periodos de cotizaciones entre el 13 de febrero de 1963 y el 30 de diciembre de 1966, que le indique la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES y para lo cual se le concede el plazo máximo de un mes.

CUARTO: DECLARAR que el señor NESTOR ANCIZAR ARISTIZABAL HENAO es beneficiario del régimen de transición

establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

QUINTO: DECLARAR que al señor ANCIZAR ARISTIZABAL HENAO se le debe aplicar el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el acuerdo 758 del mismo año.

SEXTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES proceda a elaborar el cálculo actuarial que represente los ciclos de cotización causados entre

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Radicación n.° 78236 el 13 de febrero de 1963 y el 30 de diciembre de 1966 aplicando para el efecto el salario mínimo mensual legal vigente que existía para cada una de esas anualidades.

SÉPTIMO: ADVERTIR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que una vez elabore el cálculo actuarial, debe concederse el plazo máximo de 1 mes de la entidad UNILEVER ANDINA COLOMBIA LTDA., anteriormente DISTRIBUCIONES S.A., para que haga el pago respectivo del mismo.

OCTAVO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que una vez obtenga el pago del cálculo actuarial actualice la historia laboral del señor NESTOR ANCIZAR ARISTIZABAL HENAO para incluir esos periodos que se producen con base en el mismo.

NOVENO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES que proceda a dejar sin efectos sus resoluciones números 1315 del 26 de abril del año 2002 y la 1860 del 14 de junio del año 2002, que negaron y reconocieron la

indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en su orden al

señor NESTOR ANCIZAR ARITIZABAL HENAO.

DECIMO: RECONOCER la pensión de vejez al señor NESTOR ANCIZAR ARISTIZABAL HENAO a partir del 1 de junio del año 2012, aplicándose el acuerdo 049 de 1990 indicándose que el ingreso base de liquidación es el que corresponde al artículo 36 por el tiempo que le hacía falta para cumplir los requisitos a partir del 1 de abril de 1994, y aplicándose una tasa de reemplazo equivalente al 81% conforme al artículo 20 de dicha disposición.

DECIMO PRIMERO: AUTORIZAR el pago de la indexación de la anterior cifra correspondiente a la pensión de vejez que se reconoce, aplicándose como índice inicial el que esté vigente para el mes de abril del año 2016 y el índice final aquel que rija para cuando se produzca el pago por cuenta de COLPENSIONES.

DECIMO SEGUNDO: AUTORIZAR a COLPENSIONES a que proceda a hacer la compensación de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez que le fue reconocida al señor NESTOR ANCIZAR ARITIZABAL HENAO en cuantía equivalente a nueve millones trescientos noventa y cuatro mil doscientos trece pesos ($9.394.213), debidamente indexada, del retroactivo que proceda a cancelar.

DECIMO TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción que fue propuesta por la ADMININISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y UNILEVER ANDINA COLOMBIA LTDA, como se explicó, igual que la

excepción de buena fe que se propuso en tiempo.

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DECIMO CUARTO: DECLARAR no probadas las demás excepciones que fueron planteadas por ambas entidades demandadas.

DECIMO QUINTO: CONDENAR en costas procesales a favor de la parte demandante a cargo de las demandadas en cuantía equivalente al 100% de las causadas, participando cada una de ellas con el 50%.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 26 de abril de 2017, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Unilever Andina Colombia Ltda. y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, decidió revocar en su integridad la sentencia del Juzgado, para en su lugar, absolver a las demandadas de todas las pretensiones instauradas en su contra.

El sentenciador delimitó los problemas jurídicos así: Primero: habría lugar a condenar a la sociedad Unilever Andina Colombia Ltda. a cancelar a la Administradora Colombiana de pensiones Colpensiones el cálculo actuarial por los comprendidos entre el 13 de febrero de 1963 y el 30 de diciembre de 1966; y segundo: si tiene derecho el accionante que se reconozca la pensión de vejez que reclama. Frente al primer problema planteado, el colegiado señaló que cuando se creó el seguro social obligatorio mediante la Ley 90 de 1946, se dispuso que su implementación sería gradual, razón por la cual, a través del

Acuerdo 224 de 1966, aprobado por medio del Decreto 3041 de esa misma anualidad, los trabajadores de aquella época fueron clasificados en tres grupos, a saber: i) los que no

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Radicación n.° 78236 habían completado diez años de servicios continuos o discontinuos para un mismo patrono; ii) los que ya tenían diez años de servicios, pero no habían llegado a los veinte al servicio de un mismo patrono; y iii) los que ya llevaban veinte años de trabajo continuos o discontinuos al servicio del mismo empleador. Al efecto citó las providencias CSJ SL, 6 may. 1998, rad. 10557; CSJ SL, 10 oct. 2002, rad. 18707; CSJ SL, 26 jun. 2005, rad. 24405; CSJ SL, 27 feb. 2008, rad. 32606. Afirmó que el primer grupo de trabajadores fue excluido del derecho a la pensión consagrado en el artículo 260 del CST, quedando sujeto a las normas que regulan el derecho a la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales; los del segundo conservaron el derecho a la pensión de jubilación, tal como estaba consagrado en el CST, pero el empleador podía continuar cotizando al Instituto hasta cuando el subordinado cumpliera los requisitos del caso, momento a partir del cual el ISS debía comenzar a pagarle la pensión de vejez, quedando a cargo del empleador sólo la parte que no alcanzaba a cubrir aquel; y respecto del tercero, la prestación continuó a cargo de los empleadores.

Expuso que para los trabajadores que no habían completado diez años de servicio, «ninguna responsabilidad se le atribuyó al empleador», ya que como se vio, a partir de la cobertura del ISS, la cual inició el 1º de enero de 1967, este contingente de subordinados quedó sujeto a las normas que regulaban el derecho a la pensión de vejez en el seguro social obligatorio, «atribuyéndosele únicamente a partir de ese

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Radicación n.° 78236 momento la responsabilidad del empleador de afiliar a sus trabajadores y realizar las cotizaciones correspondientes mientras se encuentre vigente el vínculo laboral», como lo dispuso el Acuerdo 224 de 1966. Afirmó que los trabajadores que no habían alcanzado a cumplir diez años de servicios continuos o discontinuos con su empleador, tenían la posibilidad de adquirir el derecho a la pensión de vejez con un mínimo de 500 semanas de cotización, «algo menos de diez años, situación que compensaba precisamente los diez años o menos que eventualmente se hubieren servido antes de entrar a regir el sistema», pues si se observaba bien, sumados a las 500 semanas exigidas en los reglamentos, reflejaba en total los veinte años exigidos tradicionalmente para acceder a la pensión de vejez, conforme lo preveía el artículo 260 del CST. Expuso que la Corte Constitucional, en sentencia CC T770-2013, afirmó que, «los empleadores particulares, cualquiera sea su capital, deben responder por las cotizaciones para pensiones de sus trabajadores, causadas por los servicios prestados desde 1946, independientemente

de la entrada en funcionamiento del ISS y en respuesta al deber legal de aprovisionamiento», criterio que no era compartido por todas las salas de revisión, tal como se apreciaba en la sentencia CC T719-2011; y que esta Corte «en casos especialísimos ha dispuesto que los empleadores respondan por tiempos laborados, en zonas sin cobertura», tal como se podía apreciar en la providencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, precisando que este tema se había

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Radicación n.° 78236 estudiado para «situaciones posteriores al año 1967, disponiendo que se validen los tiempos de servicios prestados por trabajadores a los que sus empleadores no pudieron afiliar por falta de cobertura, en el sitio donde desempeñaban las actividades». Agregó que en ningún caso esta Corte había «responsabilizado a los empleadores en pensiones antes de la entrada en funcionamiento del referenciado Instituto de Seguro Social, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte». Con fundamento en lo dicho, afirmó que la obligación de afiliación y cotización a pensiones a cargo de los empleadores no surgió con la expedición de la Ley 90 de 1946, por medio de la cual se estableció el seguro social obligatorio para los riesgos de vejez, sino que sólo nació en el momento en el que entró en funcionamiento paulatinamente el Instituto. Al descender al estudio del caso concreto dijo que al no haber sido objeto de controversia por parte de Unilever Andina Colombia Ltda. que el señor Néstor Ancizar Aristizábal Henao prestó servicios personales a favor de la

empresa Distribuciones S. A., sociedad que fue absorbida por la demandada (escritura pública n.º 6153 de 2004), entre el 13 de febrero de 1963 y el 8 de febrero de 1985, quien fue afiliado al ISS para los riesgos de invalidez vejez y muerte, desde el 1º de enero de 1967, tal circunstancia la exoneraba de cualquier obligación de índole pensional.

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Radicación n.° 78236 En tal sentido, arguyó que Néstor Ancizar Aristizabal Henao, para el momento en que empezó la cobertura del Instituto, tan sólo llevaba prestando sus servicios a favor de Distribuciones S. A. 3 años, 10 meses y 18 días, es decir, era de aquellos trabajadores que no habían completado, por lo menos diez años de servicios continuos o discontinuos con su empleador, «por lo que la mencionada sociedad en su calidad empleadora del accionante, la única obligación que tenía, era afiliarlo, a partir de primero de enero de 1967, a los riesgos de invalidez, vejez y muerte, asumidos por el instituto de seguros sociales, tal y como lo hizo», sin que fuera posible condenarla a realizar pago alguno, por los servicios prestados entre el 13 de febrero de 1963 y el 30 de diciembre de 1966. Por consiguiente, no era dable computar esos tiempos como válidamente cotizados. Con relación al segundo problema planteado, señaló que debía verificar si Néstor Ancizar Aristizabal Henao tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Al

efecto, dijo que como nació el 27 de diciembre de 1941, era beneficiario del régimen de transición por razón de la edad; que, según la historia laboral (f.º 133), el demandante prestó sus servicios en el sector privado, por lo que le era aplicable el régimen pensional previsto en el Acuerdo 049 de 1990; que el actor cumplió los 60 años de edad el 27 de diciembre de 2001, pero que en toda su vida laboral cotizó un total de 944.72 semanas, de las cuales 162.57 fueron realizadas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la

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Radicación n.° 78236 edad, motivo por el que no tenía derecho a la pensión deprecada. Con fundamento en lo expuesto revocó la sentencia del Juzgado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la del

Juzgado. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, frente al que se presenta réplica por las dos entidades demandadas.

VI. CARGO ÚNICO Acusa por vía directa la infracción directa del preámbulo y los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; y 260 del CST; junto con los precedentes jurisprudenciales consagrados en las providencias CSJ SL9856-2014; CSJ SL,

22 jul. 2009, rad. 32922; CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 35692;

CC C258-2013; CC T937-2013 y CC T770-2013.

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Radicación n.° 78236 Señala que la inconformidad radica en que el colegiado no tuvo en cuenta el aprovisionamiento de que tratan los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, para eventos como el presente, en el que el empleador no erogó cotizaciones por el lapso en que la cobertura del ISS no entró a regir en la respectiva zona geográfica. Después de citar literalmente los artículos en mención, aduce que el Tribunal se equivocó al considerar que no existía obligación por parte del empleador, Andina Unilever Colombia Ltda., en realizar las previsiones actuariales antes de 1967, para aquellos trabajadores que aún no llevaban al servicio de la empresa diez años o más, como ocurre en el presente caso, como quiera que en las citadas disposiciones se creó la obligación de las empresas de realizar la provisión correspondiente de la pensión de cada trabajador para que ésta fuera entregada al Instituto, obligación que tenían los empleadores desde 1946, independientemente de la entrada en vigencia del ISS. Agrega que tampoco tuvo en cuenta el artículo 260 del CST ni las sentencias reseñadas, en las que se afirma que, desde un comienzo, para que el Instituto asumiera el riesgo de vejez en aquellas relaciones laborales que se venían desarrollando para el momento de su creación, «era obligación del empleador privado -con independencia del

número de años servidos por el trabajador o del capital total de la empresarealizar una contribución previa, es decir, aportar las cuotas proporcionales correspondientes al tiempo laborado».

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Radicación n.° 78236 Argumenta que el sentenciador desconoce derechos fundamentales constitucionales a saber: pensión de vejez, mínimo vital, dignidad humana, vida digna, solidaridad, salud e igualdad (artículos 1, 2, 13, 25, 29, 48, y 53 de la Constitución Política); ya que el tiempo laborado entre 1963 y 1967, cuya provisión no se realizó por parte del empleador, no le permitió acreditar el número de semanas requerido para la prestación. Después de citar unos apartes de un texto que no identifica, alusivo al concepto del principio de solidaridad, así como de las sentencias relacionadas en la proposición jurídica, señala que es procedente y necesario que «los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional, que no por incumplimiento empresarial, fueran "habilitados" a través de títulos pensionales».

VII. RÉPLICA Unilever Andina Colombia Ltda. señala que el cargo no debe prosperar porque el sentenciador si tuvo en cuenta lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, junto con la jurisprudencia de las altas cortes, solo que conforme a la sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, la habilitación de tiempos se ha referido a situaciones

posteriores a 1967 para lugares donde no había cobertura del ISS, pero no para las anteriores a la asunción del riesgo por parte del Instituto. Agrega que el trabajador tan solo tenía tres años, diez meses y dieciocho días para el momento en

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Radicación n.° 78236 que se inició cobertura y que el deber del empleador era únicamente el de afiliarlo a partir del 1º de enero de 1967. Colpensiones manifiesta que no procede acusar las normas por infracción directa porque el sentenciador sí las aplicó; y que las sentencias judiciales no pueden hacer parte de la proposición jurídica. Con relación al fondo del asunto dice que como el señor Aristizabal Henao contaba con menos de diez años para el instante en que inició la cobertura del ISS, ingresó al sistema sin ninguna cotización y, por tanto, solo es procedente el reconocimiento de la prestación con base en el cumplimiento de los presupuestos de la norma aplicable. Finalmente, señala que no le corresponde pronunciarse sobre la responsabilidad del empleador de cancelar el título pensional a favor del accionante.

VIII. CONSIDERACIONES Inicialmente, advierte la Sala que pese a que le asiste razón a la réplica en cuanto a que las sentencias judiciales no pueden hacer parte de la proposición jurídica y que el sentenciador si aplicó las normas acusadas, tales desafueros no tienen la entidad suficiente para impedir el estudio de fondo del cargo, por lo que se procede a su análisis.

Dada la orientación jurídica de la acusación, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) el

demandante nació el 27 de diciembre de 1941; ii) el

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Radicación n.° 78236 accionante es beneficiario del régimen de transición; iii) según la historia laboral, el actor cotizó al ISS un total de 944,72 semanas, de las cuales 162.57 fueron realizadas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad; iv) la prestación le fue negada por no cumplir con la densidad de semanas requerida para la pensión de vejez en el Acuerdo 049 de 1990; v) Néstor Ancizar Aristizabal Henao prestó servicios a Distribuciones S. A., durante el periodo comprendido entre el 13 de febrero de 1963 y el 30 de diciembre de 1966, interregno en el que no hubo afiliación al seguro social obligatorio porque el ISS no había asumido los riesgos de invalidez, vejez y muerte; vi) el anterior periodo no fue tenido en cuenta por el fondo de pensiones al momento de realizar los cálculos pensionales; vii) el demandante fue afiliado al ISS a partir del 1 de enero de 1967; y viii) Distribuciones S. A. fue absorbida por Unilever Andina Colombia Ltda. Los argumentos del Tribunal, para no acceder al derecho reclamado se estructuraron básicamente en tres aspectos centrales, a saber: i) que en virtud de la reglamentación contenida en el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por del Decreto 3041 del mismo año, la cobertura del ISS para los riesgos de invalidez, vejez y muerte inició el 1 de enero de 1967, fecha en que el demandante contaba con

menos de diez años de servicio a la empresa Distribuciones

S. A., operando la subrogación total del riesgo de vejez en la entidad de seguridad social; ii) a partir del 1 de enero de 1967, la única responsabilidad del empleador era la de afiliar a sus trabajadores al ISS y realizar las cotizaciones

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Radicación n.° 78236 correspondientes mientras se encontrara vigente el vínculo laboral, como lo dispuso el Acuerdo 224 de 1966; y iii) en ningún caso esta Corte había «responsabilizado a los empleadores en pensiones antes de la entrada en funcionamiento del referenciado Instituto de Seguro Social, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte», pues lo había hecho solo para aquellas situaciones posteriores al 1 enero de 1967, respecto de lugares donde no había cobertura del ISS. Por su parte, la censura considera que el sentenciador erró al desconocer que la empresa Unilever Andina Colombia Ltda., en su calidad de empleador del accionante, tenía la obligación de hacer la provisión de los recursos necesarios para garantizar el pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, correspondientes al periodo laborado por el demandante entre el 13 de febrero de 1963 y el 30 de diciembre de 1966, con el fin de que se le reconozca la pensión de vejez por parte de Colpensiones. Así las cosas, el problema jurídico a dilucidar por parte de la Sala se centra en establecer si el Tribunal se equivocó al determinar que al haber efectuado la afiliación al ISS en el año de 1967 hubo una subrogación total de la pensión de

vejez por parte del Instituto y si por el periodo anterior a dicha data efectivamente laborado no existía obligación del empleador de realizar los aprovisionamientos pertinentes, los cuales debían ser compensados por este a través de un cálculo actuarial a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

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Radicación n.° 78236 Lo primero que advierte la Sala es que la controversia sometida a consideración ya ha sido objeto de pronunciamiento en varias oportunidades, razón por la cual sobre este puntual aspecto se tiene sentado criterio consolidado, según el cual, con la implementación del seguro social obligatorio, mediante la Ley 90 de 1946, se dispuso que la asunción del riesgo por parte el ISS sería gradual, conforme a los artículos 72 y 76, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo laborado por el subordinado y entregársela al Instituto. Por consiguiente, en los lugares donde no hubo presencia del ISS, los empleadores mantuvieron el deber de reconocer el tiempo efectivamente laborado mediante el pago del cálculo actuarial, en los eventos en que la subrogación no cubriera el periodo en el que el subordinado prestó servicios e impidiera la consolidación de la prestación de vejez. En consecuencia, los tiempos laborados antes de que el Instituto de Seguros Sociales asumiera los riesgos de invalidez, vejez y muerte, en los que por obvias razones no hubo cotizaciones, deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez, para lo cual los empleadores tienen la obligación de reconocerlos a través de un cálculo actuarial, tal como acontece en el presente caso.

Al respecto, se memora la providencia CSJ SL51102020, en la que se resolvió una controversia de contornos similares a los aquí debatidos, cuyo texto señala: Anotado lo que precede, el problema jurídico a dilucidar por parte

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Radicación n.° 78236 de la Sala, se centra en establecer si el tribunal se equivocó al establecer que al realizar la afiliación al ISS, en el año de 1967 hubo una subrogación total y, los periodos anteriores a dicha data efectivamente laborados no existía obligación del empleador de realizar los aprovisionamientos pertinentes, los cuales debían ser compensado por el empleador a través cálculo actuarial a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social. Para resolver el problema puesto a consideración de la Sala, es de precisar que el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación se encontraba radicado en cabeza del empleador antes de la creación del Instituto Colombiano de Seguros Sociales. Con la expedición de la Ley 90 de 1946, se creó un sistema de transición progresivo y gradual de normas y responsabilidades frente al riesgo de vejez, disponiéndose en sus artículos 72 y 76, que la entidad aseguradora asumiría gradualmente el riesgo en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional. De lo anteriormente expuesto, se resalta que la carga pensional

de jubilación continuó radicada en los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria y que el llamado a inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte ordenado a través del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, no se traducía en un total desprendimiento de las obligaciones del empleador, pues en todo caso, este mantiene el deber de reconocer el tiempo efectivamente laborado con el consecuente pago del cálculo actuarial, en los eventos de que la subrogación no cubriera el periodo totalmente laborado e