CSJ - SL1652-2023

OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL1652-2023 Radicación n.° 95192 Acta 024 Bogotá, D. C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 6 de julio de 2021, en el proceso promovido en su contra por

LUIS CARLOS GONZÁLEZ PULGARÍN.

I. ANTECEDENTES Luis Carlos González Pulgarín llamó a juicio a Colpensiones, pretendiendo que se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a partir del 27 de noviembre de 2014; y los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de

1993.

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Radicación n.° 95192 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que es beneficiario del régimen de transición, dado que para el 1º de abril de 1994, cuando «entró en vigencia la Ley 100 de 1993» se encontraba afiliado y cotizando al sistema, y contaba con 46 años de edad; que la EPS Coomeva le remitió comunicación a Colpensiones el 5 de octubre de 2015, solicitando establecer su pérdida de capacidad laboral (PCL), por no existir concepto favorable de rehabilitación, por ende,

dicha entidad por escrito del 29 de septiembre de 2017, determinó que tenía una del 50.18%, de origen común, con fecha de estructuración del 27 de noviembre de 2014. Narró que el 24 de octubre de 2017 le solicitó a Colpensiones la pensión de invalidez, la cual se le negó por medio de la Resolución SUB 32669 del 2 de febrero de 2018, argumentando erradamente, que su PCL es del 24.69%, lo que no se ajusta a la realidad, porque es del 50.18%, y además, porque no cumple con lo establecido en el parágrafo 4º del art. 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003. Añadió que reúne los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición, no lo afecta el Acto Legislativo 01 de 2005 porque la fecha de estructuración es anterior al 31 de diciembre de 2014, y en el año 2005 reunía 750 semanas aportadas desde el 30 de junio de 1977 al 30 de junio de 2003, tal y como se afirma en el referido acto administrativo; que es beneficiario de la norma anterior, es decir, del art. 6 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, concretamente, porque tiene más de 300 semanas en

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Radicación n.° 95192 cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez; que la entidad incurrió en irregularidad al no reconocer y pagar los intereses moratorios, a cada mesada pensional, aplicados

desde la fecha de su reconocimiento y hasta la del pago efectivo, conforme al art. 141 de la Ley 100 de 1993; y que tal y como se afirma en el mencionado acto administrativo, se tuvo en cuenta la información laboral para bono pensional expedido por el municipio de Cali, y los períodos no cotizados, razón por la cual para el reconocimiento de la pensión debían considerarse los salarios devengados en dichos períodos. Colpensiones al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la PCL del demandante y su fecha de estructuración; la solicitud pensional elevada por él ante la entidad y el acto administrativo por medio del cual se le negó. Señaló que no le asiste derecho al actor a la pensión reclamada, porque no satisface la densidad de cotizaciones exigidas en la norma aplicable a la fecha de estructuración de la invalidez, es decir, la Ley 100 de 1993 modificada por la 860 de 2003; y que la Corte Constitucional en la sentencia CC SU005-2018, ajustó su jurisprudencia sobre el principio de la condición más beneficiosa, en el sentido de interpretarlo de manera razonable y acorde con el Acto Legislativo 01 de 2005, que no da lugar a la aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990, u otros regímenes anteriores.

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Radicación n.° 95192 Como excepciones propuso las de inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para cumplir lo pretendido, y ausencia

de causa para demandar.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2018, resolvió: 1.- DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido propuestas por la entidad demandada. 2.- CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer y pagar al señor LUIS CARLOS GONZALEZ (sic) PULGARIN (sic) la pensión de invalidez desde el 27 de noviembre/14 en aplicación del principio de la condición más beneficiosa en cuantía de $1.291.843,63 para el 2014 a razón de 13 mesadas anuales. 3.- CONDENAR a COLPENSIONES a pagar al demandante la suma de $73.769.639,25 por concepto de retroactivo pensional por invalidez desde el 27 de noviembre/14 y hasta el 30 de noviembre/18, a razón de 13 mesadas, en virtud de la causación del derecho. 4.- CONDENAR a COLPENSIONES en costas fijándose como agencias en derecho la suma de $6.500.000. 5.- ABSOLVER a COLPENSIONES de las demás pretensiones. 6.- AUTORIZAR a COLPENSIONES para que del retroactivo pensional salvo las adicionales descuente los aportes que a salud corresponde efectuar al demandante para ser transferidos a la entidad a la que se encuentre afiliado para tal fin.

7. CONSULTESE (sic) ante la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Cali en caso de no ser apelado.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial

de Cali, a través de providencia del 6 de julio de 2021, al

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Radicación n.° 95192 resolver el grado jurisdiccional a favor de Colpensiones, resolvió: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 29 de noviembre/18 proferida por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cali.

SEGUNDO: ACTUALIZAR la condena por concepto de mesadas pensionales del 1 de diciembre/18 al 30 de junio/21, en

$56.447.272.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia.

CUARTO: DEVOLVER por Secretaría el expediente al Juzgado de origen una vez quede en firme esta decisión. Se notifica y publica a las partes, por medio de la página web de la Rama Judicial […] En forma preliminar se pronunció sobre la finalidad de la pensión de invalidez, según la cual, es proteger a la persona que ha sufrido una disminución considerable en su capacidad laboral, pues esa condición física o mental impacta negativamente su calidad de vida y la eficacia de otros derechos fundamentales; y que, del mismo modo, busca proteger el mínimo vital del afiliado y su núcleo familiar, cuando este depende de los ingresos económicos del primero.

Dijo que en el presente asunto se encuentra acreditado el estado de invalidez del señor González Pulgarín, según dictamen expedido por Colpensiones (f.° 15 a 19), que estableció como fecha de estructuración de la PCL, el 27 de noviembre de 2014, en un 50.18%, de origen común; aspecto

que no fue objeto de discusión por las partes. Precisó que, a la luz de la jurisprudencia de esta Corte, la regla general es que la fecha de estructuración de la

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Radicación n.° 95192 invalidez, determina la norma que gobierna el derecho a la pensión. Y que, además, el art. 16 del CST establece el carácter de orden público de las normas en materia laboral, que, por lo tanto, son de aplicación inmediata; y que, según este criterio, la fecha de estructuración de invalidez del actor es el 27 de noviembre de 2014, por lo que se le aplica el art. 39 de la Ley 100 de 1993 modificado por el 1 de la Ley 860 de 2003. En cuanto al requerimiento de la citada norma, relativo a las 50 semanas de cotización en los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración de ese estado, es decir, en el período comprendido del 27 de noviembre de 2011 y el mismo día y mes del año 2014, expresó, que de la historia laboral expedida por Colpensiones (medio magnético f.° 53), se colige que cuenta con un total de 264.71 semanas, que al sumarlas con las 497.57 equivalentes a las laboradas con el municipio de Santiago de Cali (f.° 28 a 32), arrojan 762.28 en toda su vida laboral, a partir del 2 de junio de 1977 hasta junio de 2003, por ende, no registra ninguna en los 3 años anteriores a la estructuración; por lo que no cuenta con la densidad de cotizaciones.

Añadió que, por otra parte, una vez verificadas las condiciones del parágrafo 2º del art. 1 de la Ley 860 de 2003, tampoco es atribuible dicha norma al caso, en tanto el afiliado no contaba con el 75% de las semanas mínimas

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Radicación n.° 95192 exigidas en la citada ley, pues cotizó 762.28 semanas en toda su vida laboral. Sin embargo, precisó que en aras de satisfacer el particular amparo constitucional de las personas en situación de vulnerabilidad, dada la debilidad manifiesta por afectación en la salud, debe abordar el estudio del denominado principio de la condición más beneficiosa previsto en el art. 53 de la CP, que permite aplicar normas derogadas cuando la vigente es regresiva y afecta derechos respecto de los cuales existe una expectativa legítima, por exigir requisitos más rigurosos. Indicó que la aplicación de este, no ha sido uniforme por parte de la Sala y la Corte Constitucional, cuando los afiliados se encuentran inmersos en medio de un tránsito legislativo y han efectuado cotizaciones en diferentes regímenes pensionales; y que si bien inicialmente compartía el criterio que de vieja data acogía la primera corporación (como en la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674), que pregona el reconocimiento de la pensión de invalidez en aplicación de aquel, circunscrito en forma irrefutable a la Ley 860 de 2003, cuando se demuestra el mínimo de semanas cotizadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, postura que

determinó reglas de aplicación a partir de la sentencia CSJ SL2358-2017, en tanto lo limitó temporalmente para quienes se invaliden entre el 26 de diciembre de 2003 y el mismo día y mes del año 2006; invocando el principio de progresividad (sentencia CC C038-2004), se aparta de la tesis de la Corte, y acoge el del organismo constitucional, que permite

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Radicación n.° 95192 confrontar sistemas jurídicos que no son inmediatamente sucesivos, esto es, que admite hacer el tránsito de la Ley 860 de 2003 al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Ello, por cuanto señaló, el principio de la condición más beneficiosa permite la aplicación de normas derogadas que ostensiblemente representan entornos más propicios para la adquisición del derecho pensionado; y como lo ha expuesto la Corte Constitucional, no tiene restricción ni en la Carta Política ni en la jurisprudencia, y propende por la preservación de las expectativas legítimas (CC C147-1997), frente a cualquier cambio normativo abrupto, que imponga requisitos adicionales que impidan o dificulten la consolidación de un derecho. Afirmó que a esa conclusión también se arribó, con el íntimo convencimiento de que la tesis de la Corte Constitucional atiende principios constitucionales, por ser la encargada de unificar las interpretaciones conforme a la carta superior, pero además de garantizar la integridad de dicho texto, de ahí que finalmente es en orden jerárquico el órgano de cierre, pues interpreta la norma con base en los

principios y estatutos constitucionales, por ende, se trata de un precedente con fuerza vinculante (CC SU611-2017,

SU023-2018 y SU068-2018).

Expuso que el mencionado criterio se unificó a partir de la sentencia CC SU442-2016, para establecer, que en virtud del principio estudiado, se puede aplicar no solamente la

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Radicación n.° 95192 norma inmediatamente anterior a la vigente en la estructuración de la invalidez, sino incluso una más antigua; lo que se precisó en materia de pensión de invalidez, en la sentencia CC SU556-2019, en el entendido, de que: «solo respecto de personas en situación de vulnerabilidad, esto es, aquellas que satisfacen las exigencias del test de procedencia» de que trata el título 3, resulta razonable y proporcionado interpretarlo, en el sentido de aplicar de manera ultractiva las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 en lo que respecta a la exigencia de densidad de semanas de cotización, a pesar de que su condición se hubiera estructurado en vigencia de la Ley 860 de 2003. Adujo que en la referida providencia se hizo claridad en cuanto a que se consideran como personas vulnerables, aquellos individuos que hayan superado el test de procedencia, esto es, respecto de quienes confluyan las circunstancias de: (i) pertenecer a un grupo de especial protección constitucional o se encuentren en situación de riesgo derivada de la (sic) condiciones como analfabetismo, vejez, pobreza extrema, cabeza de familia, desplazamiento o padecimiento de una enfermedad crónica,

catastrófica, congénita o degenerativa. (ii) para quienes el desconocimiento de la pensión de invalidez afecta directamente la satisfacción del mínimo vital y vida digna, (iii) justifiquen su imposibilidad de haber cotizado las semanas previstas por las disposiciones vigente al momento de la estructuración de la invalidez, y (iv) demuestren una actuación diligente para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez.

Luego expresó: Una vez realizado el test de procedencia determina esta Sala que: Primero. El demandante pertenece a un grupo de especial protección al demostrarse procesalmente que ostenta situaciones que le generan un riesgo inminente y requieren de un miramiento

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Radicación n.° 95192 exclusivo, toda vez que en la actualidad cuenta con 73 años, por ende, hace parte del grupo poblacional de la tercera edad. Segundo. Se evidencia que la negativa al reconocimiento de la pensión afecta la vida digna y el mínimo vital del demandante, quien según consulta realizada por el despacho en el Sistema de la ADRES, figura afiliado en el Sistema de Seguridad Social en Salud, en el régimen contributivo pero en calidad de beneficiario; así mismo al consultarse en el portal web de la Superintendencia de Notariado, no registra bienes inmuebles que le puedan generar rentas, por lo que se infiere que el demandante actualmente no percibe ingresos. Tercero. Resulta evidente que la ausencia de cotizaciones surge de la imposibilidad de laborar, ante las patologías que padece el demandante «Tumor maligno de la laringe, parte no especificada»

(fl.16) entre otras, que le causaron una PCL de 50,18%, desde el año 2014. Cuarto. Finalmente, se evidencia la diligencia para el reconocimiento de la prestación, toda vez que el dictamen se emitió en septiembre de 2017 (fl. 15) y el demandante radicó la solicitud el 24 de octubre del mismo año (fl.21). Concluyó que al encontrarse acreditadas las condiciones previstas en el test de procedencia, resulta viable estudiar el derecho pretendido al tenor de lo dispuesto en el Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990, ello por cuanto dicha norma gobernaba la situación pensional del señor González Pulgarín antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues se encontraba afiliado al RPM desde el año 1977 (f.° 33); precepto bajo el cual, cumple el requisito de semanas exigidas, pues al 1º de abril de 1994 contaba con 539.43, siéndole exigible con la normatividad en mención bajo el amparo de la condición más beneficiosa, tener 300, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones; en consecuencia, le asiste derecho a la prestación reclamada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN

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Radicación n.° 95192 Interpuesto por Colpensiones, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que se case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia se revoque la de

primer grado, y en su lugar se le absuelva de los pedimentos del libelo genitor. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, replicado por el demandante.

VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa (falta de aplicación) el art. 1 de la Ley 860 de 2003 que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida del 6 del «Decreto 758 de 1990» que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, y el 53 de la CP, en relación con los artículos 16 del CST; 60 y 61 del CPTSS; 29, 48 y 230 de la CP; 164 y 167 CGP; y 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el 48 de la CP.

En su desarrollo afirma, que no es motivo de reparo, que para el 1º de abril de 1994, es decir, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el demandante contaba con 46 años, por lo que le es aplicable el régimen de transición; que de acuerdo a la historia laboral expedida por Colpensiones, cotizó en toda su vida laboral 762.28 semanas,

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Radicación n.° 95192 correspondientes a 264.71, más 497.57 laboradas en el municipio de Santiago de Cali, entre el 2 de junio de 1977 y el mes de junio de 2003; que la PCL es de 50.18%, con fecha de estructuración del 27 de noviembre de 2014, de origen

común. Además, que la norma aplicable es el art. 1 de la Ley 860 de 2003 que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993; que no cuenta con 50 semanas cotizadas en los 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, es decir, entre el 27 de noviembre de 2011 y el mismo día y mes del año 2014, ni tampoco con el 75% de las semanas mínimas para acceder a la pensión de vejez, en los términos del parágrafo 2º del art. 39 de la Ley 100 de 1993. Indica que el punto de inconformidad radica, en que a pesar de que el sentenciador de segundo grado aceptó que el actor no cumple con lo establecido en la Ley 860 de 2003, ni con los requisitos exigidos por la Corte para aplicar la condición más beneficiosa, de todas maneras le otorgó la prestación en acogimiento de unos criterios de la Corte Constitucional, en el sentido de que en virtud del referido postulado, es posible estimar la norma más favorable, aunque no sea la inmediatamente anterior. Señala que no le asiste la razón al Tribunal en sus planteamientos, porque recurrió de manera equivocada al artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, toda vez que, según el criterio de la Corte, expuesto en la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674,

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Radicación n.° 95192 se dejó sentada la posibilidad de la aplicación del principio de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo entre

la Ley 100 de 1993 y las Leyes 797 y 860 de 2003, siempre que la fecha de estructuración de la invalidez y en la entrada en vigencia de la nueva norma, se cumplieran los requisitos de la disposición anterior, lo que, en el evento de la pensión de invalidez, se dijo: […] que para quienes hubieran dejado de cotizar al sistema, cuenten con 26 semanas cotizadas dentro del año inmediatamente anterior a la fecha en que se produzca el estado de invalidez y, en segundo término, es menester que también registren un mínimo de 26 semanas de aportes en el último año a la entrada en vigencia del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, que comenzó a regir el 29 de diciembre de 2003 según el Diario Oficial No. 45.415. Y que igualmente, en la sentencia CSJ SL 45262-2017, respecto de la aplicación de la condición más beneficiosa en el tránsito legislativo de la Ley 100 de 1993 a la Ley 797 de 2003, se expresó que no puede convertirse en una cadena al infinito, o en una «zona de paso permanente» que difiera en el tiempo la aplicación del nuevo régimen de pensiones del siniestro, lo que aplica también para el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la 860 de 2003. También relaciona las sentencias CSJ SL2358-2017,

CSJ SL4650-2017, CSJ SL5202-2020, CSJ SL2090-2021 y

CSJ SL2629-2022.

Por último, manifiesta: De conformidad con lo expuesto, es evidente que el Tribunal no tuvo en cuenta los precedentes reproducidos proferidos por esa

H. Sala, que con suma claridad indican que no es viable dar

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Radicación n.° 95192 aplicación plusultractiva a la ley; es decir, hacer una búsqueda interminable en legislaciones pasadas hasta encontrar cuál se ajusta a las condiciones particulares del peticionario o le resulta más favorable y que solo es posible que la ley 860/03 difiera sus efectos jurídicos hasta el 26 de diciembre de 2006, exclusivamente para las personas con una expectativa legítima, lo que aquí no aconteció, en tanto no se discute que la fecha de estructuración de la PCL del demandante aconteció el 27 de noviembre/14 y sin embargo el Tribunal le concedió al actor la pensión de invalidez deprecada, descartando la norma aplicable y los criterios de esa H. Sala que es el órgano de cierre de esta jurisdicción. Con la anterior decisión el Tribunal también infringió el principio de sostenibilidad financiera al confirmar la decisión de primer grado que condenó a mi procurada a otorgarle al demandante la pensión de invalidez, no obstante que de conformidad con la ley 860/03 que no aplicó al caso concreto, no le asiste ese derecho, olvidando el colegiado que el legislador al modificar la ley exigió haber cotizado 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración, que aquí no aconteció, exigencia ésta que de incumplirse el índice de cotizaciones podría bajar, lo que obviamente afecta la sostenibilidad del sistema, pues no habrá recursos para cancelar las pensiones, desconociendo además que el legislador lo que pretendió con la

modificación de la ley era introducir el requisitos de la continuidad permanente en las cotizaciones, que coadyuve a la financiación no solo de la pensión propia sino de las futuras generaciones olvidando que los jueces en sus decisiones están sometidos al imperio de la ley. Así las cosas, la decisión del Tribunal aconteció en desmedro de los intereses de mi representada al condenarla a otorgar una pensión al demandante, sin tener derecho a la misma, sin que sea posible dejar de lado poderosas razones sociales y económicas que impiden el hecho de reconocer prestaciones sin sustento en norma alguna y respetar situaciones no consolidadas, pues de ello depende la viabilidad y eficacia del fondo de pensiones y la efectiva realización de los derechos del total de afiliados que se avienen a los requisitos establecidos en la ley, y de los que ya son pensionados. Las consideraciones que preceden, muestran con creces, los yerros jurídicos en que incurrió el Tribunal en la sentencia impugnada, porque a pesar de que el actor cotizó más de 300 semanas antes del 1 de abril/94, la fecha de estructuración de la invalidez acaeció el 27 de noviembre/14, y la última cotización data de junio/03, razón por la cual no se dan los presupuestos legales ni jurisprudenciales de esa H. Sala para acceder a la pensión. (Negrillas propias del texto)

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VII. RÉPLICA Señala que acusa la recurrente la presunta infracción directa del artículo 1 de la Ley 860 de 2003 que modificó el

39 de la Ley 100 de 1993, lo cual resulta infundado, en la medida en que, en un aparte de la decisión, el Tribunal hizo referencia expresa a la disposición legal denunciada como dejada de aplicar; por lo que incurre en un defecto técnico de fondo que provoca al colapso del ataque. Advierte que no obstante lo anterior, se observa que la decisión impugnada está respaldada en soportes probatorios que la censora no puede discutir, primero, por la orientación del ataque, y segundo, porque inició su argumentación admitiendo los acontecimientos fácticos, por consiguiente, como tales apoyos no se están controvirtiendo, ha de concluirse que son suficientes y trabajan como ejes principales de aquella; por lo que no se logró destruir la presunción de legalidad y de acierto que acompaña la decisión. Indica que adicionalmente, la sentencia también está cimentada en enseñanzas jurisprudenciales; soportes que tampoco fueron derribados en la protesta extraordinaria, ni siquiera la impugnación emprende la tarea de controvertir, discutir y/o proponer una teoría para ser estudiada por la Sala frente a las decisiones de la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad y de unificación de jurisprudencia.

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Radicación n.° 95192 Por último, expresa que la sentencia recurrida se fundamentó en el test de procedencia, luego, con ese razonamiento, lo abrigó y cobijó bajo la sombra de la protección constitucional, al haber encontrado acreditados los fundamentos que orientan la aplicación de tales valores,

soporte que no le mereció ningún reparo a la censora, luego, ese fundamento quedó en pie, prestando el apoyo correspondiente.

VIII. CONSIDERACIONES Acusa la casacionista la sentencia impugnada, de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa el art. 1 de la Ley 860 de 2003 que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida del 6 del Acuerdo 049 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 del mismo año, y el 53 de la CP, entre otros.

Frente a las objeciones de orden técnico propuestas por la réplica, advierte la Sala que no se configuran, encontrando que el cargo está cabalmente formulado, pues, efectivamente el juez colegiado observó que el asegurado no alcanzó el número de semanas exigidas en el art. 1 de la Ley 860 de 2003, vigente para la época del deceso, pese a lo cual se rebeló abiertamente contra esa norma, y se negó expresamente a hacerle producir los efectos jurídicos que consagra, que es elemento distintivo del referido submotivo de violación.

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Radicación n.° 95192 El Tribunal para tomar su decisión en cuanto al reconocimiento pensional, se apartó de la postura de esta Sala, y acogió la de Corte Constitucional, según la cual, en el presente caso, en que se estructuró la pérdida de capacidad laboral del demandante en vigencia del art. 1 de la Ley 860 de 2003, para la aplicación del principio de la condición más

beneficiosa, es posible estudiar el reconocimiento de la prestación con base en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año; bastando entonces que este hubiere cotizado 300 semanas con anterioridad al 1º de abril de 1994. Bajo ese panorama, el problema jurídico planteado en esta sede, se encamina a determinar si el juez plural erró al reconocer la pensión de invalidez, dando el salto normativo de la Ley 860 de 2003, pasando de largo por la 100 de 1993, para acudir al Acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el Decreto 758 del mismo año, en virtud del principio de la condición más beneficiosa. Para resolver, dada la senda de ataque escogida, se dejan por fuera del debate, por haber sido declarados en las instancias, y no ser objeto de contradicción en esta sede, los siguientes elementos fácticos con respecto al demandante: (i) que nació el 7 de julio de 1948; (ii) que fue afiliado al ISS para los riesgos de IVM, el 2 de junio de 1971; (iii) que fue calificado con una PCL del 50.18%, de origen común, estructurada el 27 de noviembre de 2014; (iv) que no tenía 50 semanas aportadas en los últimos tres años anteriores a dicha estructuración; y, (v) que en toda su vida laboral cotizó

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Radicación n.° 95192 762.28 semanas —considerando además de las cotizadas al ISS, el tiempo público servido al municipio de Santiago de Cali—.

Así, en principio concluye la Sala que sí se encuentra demostrado en el recurso de casación, que el juzgador de instancia cometió el error jurídico endilgado, pues, es pacífica la regla, según la cual, la norma llamada a regular el derecho a la pensión de invalidez reclamada, es, en primer término, la que se encuentra vigente al momento en que se estructura ese estado, y en consecuencia, al determinarse como fecha de consolidación el 27 de noviembre de 2014, la que gobierna el caso es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, y está demostrado que el asegurado no cumplió las semanas exigidas en ella. Ahora, si bien, la jurisprudencia de esta Corte permite estudiar la posibilidad de reconocer la prestación estructurada en vigencia de citada Ley 860, bajo el principio de la condición más beneficiosa, a quien reúne las exigencias de la norma inmediatamente anterior, es decir, para el caso de análisis, la del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 primigenia, no está permitido acudir a la anterior a ella, es decir, al artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990, pues, no se trata de «desplegar un ejercicio histórico» sobre otras que ya no se encontraban vigentes para el momento del tránsito legislativo entre las Leyes 100 de 1993 y 860 de 2003, como quedó establecido, entre otras, en la sentencia CSJ SL2358-2017, reiterada en la decisión CSJ SL1040-2021, en la cual se precisó que,

SCLAJPT-10 V.00 18

Radicación n.° 95192

No es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la norma inmediatamente anterior a la vigente que ordinariamente regularía el caso. Es decir, el juez no puede desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la que haya precedido –a su veza la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos «plusultractivos», que resquebraja el valor de la seguridad jurídica (sentencia CSJ SL, del 9 de dic. 2008, rad. 32642). La Sala, en la providencia CSJ SL1884-2020 se apartó expresamente del criterio adoptado por la Corte Constitucional, contenido en la CC SU005-2018, que alude a la posibilidad de acudir a cualquier normativa anterior bajo el cumplimiento de ciertos requisitos, para aplicar la condición más beneficiosa, y explica las razones para no acoger tal posición jurídica, así, La fuerza vinculante del precedente constitucional La Corte Constitucional ha definido el precedente judicial como aquel antecedente del conjunto de sentenci