CSJ - SL1654-2018

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.- 4

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

Magistrado Ponente SL1654-2018 Radicación n.” 53392 Acta 13 Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOVINO BUITRAGO GRIMALDO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 13 de junio de 2011, dentro del proceso ordinario promovido por él contra LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA

DE SEGUROS.

I. ANTECEDENTES Demandó el señor Jovino Buitrago Grimaldo, a la Previsora S.A. Compañía de Seguros, para procurar, en lo que interesa al recurso de casación, que se condene a la pasiva a ajustar el valor inicial de la pensión de jubilación reconocida por la demandada, a partir de la fecha en que fue

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Radicación n. 53392 reconocida más los intereses moratorios consignados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Fundamentó sus pretensiones el señor Buitrago, en que trabajó para la demandada desde el 1% de junio de 1975 hasta el 17 de febrero de 2000, teniendo como último salario la suma de $828.480,00; que el salario devengado estaba compuesto por el sueldo básico, el subsidio de alimentación sin prestaciones, el subsidio de alimentación con

prestaciones, el subsidio de transporte, la prima semestral extralegal proporcional y la prima vacacional proporcional; que fue pensionado por la pasiva, a partir del 23 de agosto de 2004 mediante las Resoluciones n.” 62 del 9 de octubre de 2006 y 64 del 19 de diciembre de 2006; que la primera mesada pensional fue pagada en cuantía de $445.735,75; que la mesada inicial fue inferior al 75% de su último salario -3,1 salarios mínimos legales mensuales vigentesy; que agotó la vía gubernativa mediante escritos presentados el 11 de octubre de 2007 y 31 de marzo de 2008. La demandada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, manifestó que no le constaba que el último salario devengado por el actor, fuese equivalente a 3,1 SMLMV; como tampoco, que la primera mesada pensional fuese equivalente a $358.000,00 (1.2 SMLMV). Como excepciones de mérito, presentó las que llamó inexistencia de causa para demandar, pago, cobro de lo no debido, reconocimiento administrativo de derechos y prescripción.

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60 Radicación n. 53392 IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogota, profirió sentencia el 14 de diciembre de 2010, adicionada mediante proveído del 13 de junio de 2011 (f. 231 y 240), donde absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda inicial.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá resolvió

el recurso de apelación presentado por el demandante, mediante sentencia del 13 de julio de 2011, confirmando la sentencia de primera instancia. El ad quem advirtió que el problema jurídico a resolver era determinar si el accionante tiene derecho a la indexación de la primera mesada pensional y que el IBL se liquidase con lo devengado en el último año de servicios. Aseguró el Tribunal que el problema así planteado, conllevaba a que no sólo se estudiase la indexación de la primera mesada pensional, sino también, la obtención del IBL para liquidar la prestación. En ese contexto, tuvo como aspectos fácticos no discutidos: los extremos de la relación laboral -del 1% de julio de 1975 hasta el 17 de febrero de 2000-; el último salario devengado por el actor -$828.480-; el reconocimiento de la primera mesada a partir del 23 de agosto de 2004, mediante las Resoluciones n. 62 de 2006 y 64 de 19 de diciembre de 2006, en la suma de $445.735.75, conforme lo previsto en la Ley 33 de 1985. 3

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Radicación n. 53392 Aseguró que de los actos administrativos en mención «se evidencia que el IBL empleado para calcular la mesada del actor fue el promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicio de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 [...]», pues le faltaban más de 10 años al 19 de abril de 1994 para adquirir el derecho pensional. Evocó, que reiterada resulta la postura de la Corte al

señalar que el IBL aplicable «en estos casos, es el contenido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 [...]», pues, lo que se respeta del régimen anterior es la edad, el monto y el tiempo de servicio, quedando el IBL regulado por le Ley 100 de 1993, adoctrinado esto en sentencia de CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238. Adicional a lo anterior, expuso el juez colegiado qué con la documental obrante a folio 56 del expediente, se observa como la demandada tomó el promedio de lo devengado en los 10 últimos años «y además los salarios tomados fueron indexados incluso a 2006, cuando la actualización debió haber sido solo hasta 2004 [...))> es decir, la demandada liquidó e indexó correctamente la pensión.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

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EN Radicación n.? 53392 El recurrente pretende que se case la sentencia, y en sede de instancia, se revoque la de primer grado, y se acceda a lo pretendido en la demanda. Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado oportunamente.

VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal anotando que es violatoria de la ley sustancial, por vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos: [...] 8 de la ley 153 de 1887, 11 de la ley 6 de 1945, 4, 19, 467 y

468 C.S.T., 8 de la ley 171 de 1961, 27 del Decreto 3135 de 1968, 74 del Decreto 1848 de 1969, 1 de la ley 33 de 1985, 14 y 36 de la ley 100 de 1993, 41 del Decreto 692 de 1994, 1613, 1614, 1626 y 1649 del C.C., 178 del C.C.A., 831 del C.C., 145 C.P. del T., y 307 y 308 del C.P.C, en relación con los artículos 13, 29, 48 y el principio de favorabilidad del artículo 53 la Constitución Nacional. Señaló el censor, que el Tribunal dividió el problema jurídico en dos tópicos: «de una parte la procedencia de la indexación y, de otra, lo tocante al ingreso base de liquidación que sirvió para establecer el monto de la pensión»; concluyendo que el IBL aplicable al caso, era el obtenido del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por lo que no era de recibo la solicitud de liquidación con el promedio de lo devengado en el último año, vista la postura de la Corte al respecto, y agregando que dicho ingreso fue objeto de indexación desde el reconocimiento y posterior modificación desde el año 2004.

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Radicación n.” 53392 De conformidad con lo anterior, indicó: Es por lo expresado que el presente cargo se adelanta por la vía directa por la causal de interpretación errónea como quiera que el fallador de segundo grado no atiende o consulta los criterios

jurisprudenciales que se han emitido por diferentes corporaciones de justicia para sustentar el derecho a la indexación de la primera mesada pensional y su forma de liquidación [...] Advirtió que la interpretación que dio el ad quem a las «disposiciones sustantivas que rigen el tema de la indexación», es equivocada, es también contraria a las posturas de la Corte que sustentan favorablemente el derecho a la indexación, entre otras las contenidas en las sentencias CSJ SL, 31 jul. 2007 y CSJ SL, 6 dic. 2007, mediante las que se reafirmaron los criterios sobre indexación y se estableció la forma de liquidación de la misma, precisamente apartándose de la forma de liquidación de la Ley 100 de 1993, pues la indexación se obtiene «sobre la base del último salario devengado y no mediante un promedio indexado», trayendo a colación como sustento de su posición la sentencia de unificación CC SU 120 - 2003. Manifestó que con el fallo del «31 de julio del 2007 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia [...)) se sentó una posición según la cual, «debe concederse la indexación también para las pensiones que tienen origen en convenciones colectivas de trabajo con lo cual se revalúan o quedan sin vigencia los criterios que eran desfavorables a la concesión de dicho derecho [...]» Resaltó que la wJusticia Laboral debe rectificar su posición jurisprudencial sobre el tema de la indexación aceptando que esta debe reconocerse a quienes la reclaman

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$2 Radicación n. 53392 para su primera mesada pensional |...) exponiendo que en

sede de instancia se debe aplicar la formula VA=VFH X IPC FINAL / IPC INICIAL, donde «VA= IBL O VALOR ACTUALIZADO» y VH es el valor histórico correspondiente al «ÚLTIMO SALARIO

PROMEDIO MES DEVENGADO [...]».

VII. RÉPLICA La sociedad opositora señaló que el cargo planteado por el recurrente, resulta huérfano de demostración, porque «se enlistan las señaladas normas legales, pero de ninguna manera se cumple con la carga de demostración; no se determina en que consiste la violación de las normas [...]».

Frente a la demostración del cargo, adujo que el casacionista se limitó a mencionar diferentes sentencias que en lo fundamental se refieren a casos diferentes al que es objeto de casación, y no se aprecia la relación entre las citas jurisprudenciales y el objeto del recurso presentado. Concluyó que se equivoca el demandante la estimación de su salario incluyendo el promedio del total recibido, sin tener en cuenta que solo integran la base salarial los conceptos sobre los cuales se hubiesen realizado los aportes a seguridad social.

VII. CONSIDERACIONES Resalta el opositor, que el recurso de casación se encuentra plagado de errores técnicos, visto que el censor no

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Radicación n. 53392 plantea una demostración del cargo, solo se limita a enlistar las normas sustantivas que en su sentir fueron violadas, pero no indica cómo la sentencia objeto de ataque, vulneró tales preceptos y, que hace una serie de referencias jurisprudenciales que nada tienen que ver con lo resuelto por el fallador de segundo grado.

En ese contexto, pertinente es señalar que razón tiene la réplica en el sub lite, cuando enrostra lo señalado en precedencia, sin embargo, la Corte a partir del recurso presentado por el accionante -que si bien más parece un alegato-, dentro del marco de la flexibilización adoptado por esta Corporación, se adentrará a resolver de fondo la presente cuestión. Dada la vía escogida por la censura, se entiende que el recurrente muestra conformidad con todos los supuestos fácticos en que se apoya la sentencia atacada, enmarcándose el estudio del recurso extraordinario dentro del plano netamente jurídico. En lo que interesa a esta controversia originada por el recurso de casación, las inferencias fácticas realizadas por el Tribunal, se sintetizan en las siguientes: 1) que el recurrente trabajó para la pasiva desde el 1 de junio de 1975 hasta el 17 de febrero de 2000 y; ii) que la demandada reconoció pensión de jubilación al demandante, con base en la Ley 33 de 1985, en aplicación de régimen de transición, a través de las Resoluciones n.” 62 del 9 de octubre de 2006 y 64 del 19 de diciembre de ese mismo año, a partir del 23 de agosto de

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65 Radicación n. 53392 2004, indexada la primera mesada pensional hasta el año 2006. Dentro del precedente marco, resulta imperativo señalar que el juez colegiado erigió su providencia en dos aspectos fundamentales -como lo resaltó en su demanda de casación el censor-: «de una parte la procedencia de la

indexación y, de otra, lo tocante al ingreso base de liquidación que sirvió para establecer el monto de la pensión», siendo estos dos juicios eminentemente fácticos, el Tribunal concluyó que la pensión reconocida al demandante se encontraba liquidada e indexada desde su mesada primigenia en correcta y legal forma, basándose en lo adoctrinado por esta Corporación en sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 44238. Visto lo anterior, frente a la indexación de la primera mesada, explicó esta Corporación en sentencia CSJ SL7362013, rad. 47709, reiterada por la sentencia CSJ SLO832018: De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad. Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de

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Radicación n. 53392 pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Entonces, si sentado está que ya la primera mesada pensional reconocida al demandante por la pasiva se dio, no sólo hasta el año 2004, que era lo que correspondía, sino hasta el 2006, lleva ello a concluir que ningún error cometió el Tribunal al determinar que no había lugar a indexar pensión alguna. Ahora, frente a la obtención del ingreso base de liquidación de las pensiones concedidas en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reiterado y pacifico es el criterio de esta Colegiatura cuando en sentencias como la CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, reiterada en la CSJ SL15603-2016, sostuvo: Así las cosas, la regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 respecto del Ingreso Base de Liquidación es especial e independiente de las que gobernaban ese tema en los regímenes anteriores Y, en consecuencia, no debía estar sujeta a los mismos lineamientos. Por consiguiente, cuando el Tribunal señaló que la regla para liquidar la prestación del accionante era la contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, lo hizo en forma acertada y acorde con la postura de esta Corporación. Por último, es preciso significar que el recurrente abunda en argumentaciones fácticas que no guardan ninguna correspondencia con lo resuelto por el ad quem y de las cuales no se deriva ningún ataque a los juicios jurídicos

en que se soporta la decisión del Tribunal, no explica racionalmente en qué forma se produce la violación por parte 10

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Radicación n. 53392 del Tribunal de las normas sustanciales enlistadas, a pesar que la conclusión a la que arribó el colegiado en su providencia resulta acorde con la postura actual de esta Corporación. Por lo hasta aquí expuesto es dado indicar, que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se estiman las agencias en derecho en la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000.00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el trece (13) de junio de dos mil once (2011), en el proceso ordinario adelantado por el señor

JOVINO BUITRAGO GRIMALDO contra LA PREVISORA

S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.

Costas en casación, como se indicó en la parte motiva de la providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. 11

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Radicación n.” 53392 Uva A

ANA A MUÑOZ SEGURA

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GIOVANNI NCISCO RODRÍGUEZ JIMENEZ

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Corte Suprema de Justicia: Salz de Casación Laboral Seciotanz Agunta => la fecha se desfila edicto. ==" Se deja constancia que enl a fecha se fijó edicto.

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N. 4 ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.”? 53392

ACTA No. 13

Recurrente: Jovino Buitrago Grimaldo

Opositor: La Previsora S.A. Compañía de seguros

Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez Con el debido respeto, y aunque estoy de acuerdo con la decisión final de no casar la decisión tomada por la Sala

Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 13 de junio de 2011, a mi juicio resultaba necesario hacer unas precisiones, así: De acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 19953, el ingreso base de liquidación (IBL), que tiene por objeto ser el parámetro base sobre el que se liquidan las prestaciones que reconoce el Sistema de Seguridad Social Integral, y para este caso en particular la pensión, se obtiene calculando el «/...] promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado

el afiliado», en un período que comprende los «[...] diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia», aunque el término puede

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Radicación N 53392 ampliarse a toda la vida laboral cuando «/...] resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo». Ello significa entonces que el IBL puede ser visto desde dos aspectos: uno como los ingresos que lo componen y otro el tiempo que se toma para promediar dichos ingresos y obtener así la suma final base de liquidación. En el presente caso, si bien es cierto el litigio pretendió la inclusión de otros pagos de carácter salarial como el subsidio de alimentación con prestaciones, el subsidio de transporte, las primas proporcionales semestral extralegal y de vacaciones, el ad quem consideró que el problema jurídico, además de la indexación de la primera mesada pensional, correspondía a «/...] lo tocante al ingreso base de liquidación que sirvió para establecer el monto de la pensión. Es decir que se limitó al aspecto del tiempo que debe tomarse en cuenta para efectos del cálculo del IBL. Ello, aunado a que el cargo en casación fue presentado por la vía directa, a la Sala le correspondía explicar las razones jurídicas de por qué la aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 era la adecuada. En este sentido, al demandante le fue reconocida una pensión de jubilación de acuerdo con lo establecido en la Ley

33 de 1985 por encontrarse amparado por el régimen de transición. Bajo este supuesto, el precedente jurisprudencial

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Radicación N 53392 desarrollado por esta Sala, ha definido que todas aquellas prestaciones pensionales que se otorguen en virtud de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se harán garantizando los requisitos exigidos en el régimen anterior sobre los cuales el afiliado venía constituyendo su expectativa legítima de adquirir el derecho, pero solo en lo que tiene que ver con la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto. En consecuencia, en lo que atañe estrictamente al IBL, el mismo habrá de ser calculado de conformidad con el inciso 3" del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 0, en su defecto, con base en el artículo 21 de la referida disposición normativa. Es decir, la base de liquidación se tomará, con los últimos 10 años; para aquellos que les falte menos de 10 años para adquirir el derecho, con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o; en caso de ser más beneficioso, promediando los aportes de toda la vida laboral. Así fue desarrollado recientemente por esta Corporación en sentencia CSJ SL2698-2018, reiteró lo desarrollado en providencia CSJ SL2689-2017, asi: Tocante a la controversia planteada entre las partes, la Sala de tiempo atrás tiene definido que, en tomo al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a

sus beneficiarios solo 3 aspectos: (i) la edad; (ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, Y (iii) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles. [..] 1) Elementos que configuran el derecho a la pensión por vejez

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Radicación N 53392 El descontento del recurrente estriba, en estrictez, en lo que debe entenderse por «monto» de la pensión, toda vez que, en su sentir, la prestación a que tiene derecho debió liquidarse con el promedio «de las últimas cien semanas cotizadas», dando por sentado que ese concepto, en rigor, contiene dos componentes: la tasa de reemplazo y la base de liquidación. De ahí que acuse a la sentencia de haberse cimentado en una interpretación errónea del artículo 36 del estatuto de la seguridad social, pues el Colegiado debió aplicar de manera íntegra e inescindible el numeral II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y, en consecuencia, liquidar la pensión teniendo en consideración el promedio de las últimas cien semanas y con el porcentaje que resultara del número total de semanas cotizadas. [.] Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Y recientemente, en providencia CSJ SL1093-2017, del 1" de feb. 2017, rad. 55411, se recordó: Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la

Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior». De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que esteIBLse define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente. Así las cosas, no era posible aplicar el IBL del último año con los salarios devengados, pues la norma aplicable sería la de la Ley 100 de 1993, que en este caso lo fue el SCLAJPT-10 v.00 Radicación N” 53392 artículo 21, razón por la cual no incurrió el Tribunal en error alguno. Fecha ut supra.

AMI LAR

ANA OZ SEGU:

Magistrada

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República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N.- 4

GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ

Magistrado Ponente

ACLARACIÓN DE VOTO

SL1654-2018 Radicación n.” 53392 Acta 013 Aunque acojo la decisión de la Sala, al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por JOVINO BUITRAGO GRIMALDO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 13 de junio de 2011, en el proceso que promovió contra LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, con el acostumbrado respeto, me aparto parcialmente de la motivación. Lo anterior, por cuanto debió simplemente desestimarse el cargo por falta de técnica, teniendo en cuenta que, los errores en los que incurrió la censura en su formulación, enlistados de manera precisa en las consideraciones de la decisión, eran insuperables; y, en consecuencia, no procedía su resolución de fondo, como en efecto se hizo.

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Radicación n. 53392 Pues la demostración del cargo tuvo como fundamento argumentos fácticos y dada la vía escogida debió hacerlo con inconformidades “ jurídicas; tampoco demostró la interpretación errónea que el tribunal le dio a las normas acusadas. Por lo tanto, si bien es cierto se ha venido flexibilizando las exigencias del recurso de casación, ello no

es óbice para incumplir la técnica propia, violando el principio del debido proceso. Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Ut Supra

ÓOuan > OOMAR DE JESÚS RESTREPO| OCHOA SCLAIPT-10 v.00