CSJ - SL16560-2017

5 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión N." 1 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL16560-2017 Radicación n. 52765 Acta 14 Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SANDRA PATRICIA TIRADO GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 24 de noviembre de 2010, en el proceso ordinario laboral que adelanta la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER -en liquidación.

I. ANTECEDENTES La accionante demandó en proceso ordinario laboral al Instituto de Seguros Sociales y a la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, con el fin de que se declare que estuvo vinculada a través de una relación laboral

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Radicación n. 52765 desde el 3 de octubre de 1994 hasta el 20 de noviembre de 2005; que existió sustitución patronal derivada del Decreto 1750 de 2003 que ordenó la escisión del ISS; y que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo firmada entre el Instituto demandado y la organización sindical Sintraseguridad Social. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó se condenara en forma solidaria a las entidades demandadas, al pago de las siguientes pretensiones: 3.5 El mayor salario dejado de percibipror el demandante a partir

de junio 26 de 2003 en virtud de la escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003. 3.6. El mayor valor que arroja la reliquidación de las prestaciones legales y convencionales pagadas en el año 2003 al momento de tomar como base de la liquidación el mayor salario dejado de percibir por el demandante a partir de junio 26 de 2003. 3.7. El mayor salario dejado de percibir por el demandante durante las vigencias 2004 y 2005 como producto no solo del mayor salario dejado de percibir en el año 2003, sino además por la no aplicación de los incrementos salariales señalados en el numeral tercero del artículo 39 de la Convención Colectiva de 6.49% y 5.50% para el año 2004 y 2005 respectivamente, en contraposición con el aplicado que fue de 4% y 4.70% 3.8. El mayor valor que arroja la reliquidación de las prestaciones legales y convencionales pagadas en el año 2004 y 2005 al momento de tomar como base de la liquidación el mayor salario dejado de percibir por el (sic) demandante en los años 2004 y 2005. 3.9. El mayor valor que arrojan los derechos convencionales causados entre junio 26 de 2003 y octubre 31 de 2004, que no fueron reconocidos conforme se estipula en los artículos 89, 62, 48, 49, 92, 50 y 68 de la convención colectiva: dotaciones, intereses a las cesantías, días adicionales de vacaciones, prima de vacaciones, día de la seguridad social, prima de servicios, trabajo suplementario, compensatorios, subsidio familiar.

SCLAJPT-10 V.00 2 2) Radicación n. 52765 3.10. El mayor valor que arroja la reliquidación de las prestaciones legales y convencionales pagadas en el año 2003 y 2004 al momento de tomar como base de la liquidación los valores arrojados en la anterior condena, esto es, la 3.9. 3.11. El valor que arroje los derechos convencionales en materia salarial y prestacional causados entre el 31 de octubre de 2004 y noviembre 20 de 2005, no reconocidos ni pagados por la entidad demandada. 3.12. El mayor valor que arroje la reliquidación de las prestaciones legales y convencionales pagadas en el año 2004 y 2005 al momento de tomar como base de la liquidación los valores arrojadas en la anterior condena, esto es, la 3.11. 3.13. El mayor valor que arroje la reliquidación de la indemnización por desvinculación, cancelada por la entidad demandada, al momento de tomar en cuenta todas las anteriores condenas, esto es, la 3.5. a la 3.12. 3.14. El valor que arroje la indemnización moratoria establecida en la ley 244 de 1995 y decreto 797 de 1949, por el hecho de no haber cancelado oportunamente el Instituto de Seguros Sociales y la E.S.E. Francisco de Paula Santander las prestaciones sociales y las cesantías dentro de los términos señalados por la ley. 3.15. El valor que arroje la expectativa pensional por estar próximo el (sic) demandante a cumplir los requisitos de pensión. 3.16. El valor que arroje la indexación de las anteriores condenas.

3.17. El valor que arroje las costas, costos (sic) y agencias en derecho ocasionados con el ejercicio de la presente acción. 3.18. Finalmente solicito se falle ultra y extra petita si dentro del proceso se prueban hechos no mencionados. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que prestó servicios en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, al Instituto de Seguros Sociales desde el 3 de octubre de 1994, en forma personal, subordinada y sin solución de continuidad, hasta el 20 de noviembre de 2005, fecha en la que la ESE Francisco de Paula Santander, donde pasó por razón de la escisión del ISS, le dio por terminada la relación laboral.

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Radicación n. 52765 Señaló que en virtud de la expedición del Decreto 1750 de 2003, se crearon siete empresas sociales del Estado, entre ellas, la aquí demandada, quedando incorporados automáticamente a la planta de personal aquellos servidores que laboraban en la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, las Clínicas y los Centros de Atención Ambulatoria del ISS, sin solución de continuidad, y por ende a partir del 26 de junio de 2003, mutó su condición a empleada pública. Explicó que mediante el Decreto 4033 de 2005, se modificó la planta de personal de la mencionada ESE, y posteriormente fue desvinculada por la supresión de su cargo, con fundamento en un estudio técnico; que su puesto de trabajo se cubrió por una Cooperativa de Trabajo Asociado; y que siempre estuvo en el mismo lugar de trabajo,

en la Clínica los Comuneros. Refirió que permaneció afiliada a Sintraseguridad Social y realizó los aportes sindicales que le fueron «descontados de la nómina tanto de ISS como de la ESE», y por ello era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo vigente; que recibió periódicamente prerrogativas convencionales mientras estuvo vinculada al ISS, las cuales le fueron suspendidas a partir de su traslado a la ESE Francisco de Paula Santander. Manifestó que el Decreto 1750 de 2003 fue objeto de pronunciamientos por parte de la Corte Constitucional, en sentencias C-314 y C-349 de 2004, en las que se señaló que

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10 Radicación n. 52765 a los servidores del Instituto demandado que pasaron a la ESE, le eran extensivos tales beneficios mientras la convención colectiva de trabajo se encontrara vigente; que tal acuerdo fue denunciado por el ISS ante el Ministerio de Trabajo, y si bien el mismo culminó el 31 de octubre de 2001, a la luz del artículo 479 del CST se fue prorrogando hasta tanto no se firmara una nueva convención, lo cual a la fecha de presentación de la demanda no había acontecido. Dijo que entre el 31 de octubre de 2004 y el 20 de noviembre de 2005, no le fue reconocido ningún beneficio convencional; que por razón de las citadas sentencias de constitucionalidad, la ESE demandada liquidó y ordenó pagar a su favor, los salarios y prestaciones sociales sin tener en cuenta la totalidad de las prerrogativas de la convención,

con corte a 31 de octubre de 2004, quedando por fuera el «ancremento salarial del 6.99% y 6.49%, dotación de uniformes, intereses a las cesantías, días adicionales de vacaciones, prima de vacaciones, día de la seguridad social, prima de servicios, trabajo suplementario, y subsidio familiar, los cuales corresponden a los artículos 39, 89, 65, 48, 49, 92, 50, 38 de la Convención Colectiva de Trabajo»; que las accionadas «realizaron el pago de las prestaciones sociales fuera de los términos contemplados en la Ley 244 de 1995 y el Decreto 797 de 1949», y que agotó la vía gubernativa. El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la existencia del vínculo laboral con la demandante y sus extremos temporales, así mismo la

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Radicación n. 52765 escisión del ISS, la creación de las ESE, el paso automático y sin solución de continuidad a éstas de quienes se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del ISS, entre ellos la actora, la modificación de la planta de personal de la ESE Francisco de Paula Santander mediante el Decreto 4033 de 2005, el reconocimiento de los beneficios convencionales hasta cuando fue incorporada a la citada ESE, la condición de afiliada al sindicado de la demandada y la reclamación administrativa por ésta elevada, y de los demás dijo que no

eran ciertos, no eran hechos o que o no le constaban. En su defensa expuso que por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, la actora dejó de ser su trabajadora, y pasó como empleada pública de la mencionada ESE de conformidad con el Decreto 1750 de 2003, y que en tales condiciones, por mandato legal, no es sujeto de las convenciones colectivas de trabajo, y que tampoco existe la obligación legal de aplicar tal convenio colectivo suscrito por el ISS a trabajadores distintos del mismo; que «si bien la convención colectiva se prorrogó automáticamente, también lo es que se aplica exclusivamente a sus intervinientes y la parte demandante desde hace varios años perdió dicha calidad». Propuso las excepciones de falta de legitimidad por pasiva, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, compensación, prescripción y la genérica. SCLAIPT-10 V.09 6 al Radicación n. 52765 Respecto a la codemandada ESE Francisco de Paula Santander, el despacho de conocimiento tuvo por no contestada la demanda (f. 266). IL. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Bucaramanga, mediante sentencia del 29 de mayo de 2008, declaró que la demandante estuvo vinculada al Instituto de Seguros Sociales, mediante contrato de trabajo «desde el 26 de noviembre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003»; absolvió al ISS de todas las pretensiones elevadas en su contra; y se abstuvo de pronunciarse de fondo

en relación a las peticiones incoadas por la actora contra la ESE Francisco de Paula Santander, por carecer de jurisdicción y competencia para ello. Condenó en costas a la parte actora.

II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, al resolver el grado jurisdiccional de consulta, por sentencia del 24 de noviembre de 2010, confirmó el fallo de primer grado, salvo en el punto tercero de éste, mediante el cual el juzgado se abstuvo de pronunciarse de fondo en relación a las pretensiones incoadas por la accionante contra la ESE Francisco de Paula Santander, el cual revocó para en su lugar absolver a esa entidad. No impuso costas en la alzada.

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Radicación n. 52765 El ad quem, en lo que interesa al recurso extraordinario, comenzó por decir que el problema jurídico a resolver se limitaba a establecer si la justicia ordinaria, en su especialidad laboral, era competente para conocer de las reclamaciones planteadas en la demanda contra la ESE Francisco de Paula Santander y, en caso afirmativo, definir si la actora durante el tiempo que estuvo al servicio de la citada Empresa Social del Estado, tenía derecho a los beneficios consagrados en la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social. En tanto, la solución afirmativa a lo planteado determinaría el estudio de fondo de las aspiraciones orientadas al reconocimiento y pago de diferencias salariales y prestacionales dejadas de cancelar a partir del 26 de junio de 2003, dado que, por orden legal, dicha servidora pasó sin

solución de continuidad del ISS a la ESE, «y particularmente después del 31 de octubre de 2004 en que ésta (sic) última liquidó los derechos laborales de la servidora atendiendo las previsiones del régimen especial. A reglón seguido puntualizó que no había controversia respecto de los extremos temporales de la relación laboral de la actora con el ISS, que lo fueron del 3 de octubre de 1994 al 26 de junio de 2003, data en que por virtud del Decreto 1750 de 2003 se escindieron los servicios de salud del 1SS y fue incorporada la trabajadora, sin solución de continuidad, a la planta de personal de la ESE Francisco de Paula Santander, donde prestó sus servicios como empleada SCLAJT-10 v.00 . 8 uu Radicación n. 52765 pública desde la citada fecha hasta el 20 de noviembre de 2005. En ese orden, adujo que no existía discusión sobre la calidad de trabajadora oficial que ostentó la demandante estando al servicio del ISS, luego de la sentencia C-579 del 30 de octubre de 1996, como tampoco de la condición de empleada pública que asumió a partir del 26 de junio de 2003, cuando inició labores a órdenes de la ESE. En ese sentido trajo a colación lo expresado en las sentencias T-1166 del 26 de noviembre de 2008 y C-314 de 2004, para decir que de acuerdo a su análisis, era evidente que «los trabajadores oficiales del ISS que por orden de ley pasaron a ser servidores de la ESE, no obstante mutar, por razón de la naturaleza de la Empresa Social del Estado, las

calidades de trabajadores oficiales a las de empleados públicos, no pierden las prerrogativas de carácter convencional previstas para los trabajadores oficiales del 1SS», en la medida que éstas «subsisten aún en la condición de empleados públicos, que adquirieron con su paso a la ESE, por mandato del Decreto 1750 de 2005». Consecuente con lo anterior, determinó que la jurisdicción del trabajo es la competente para conocer del estos litigios, por tratarse de controversias que se edifican en los contratos de trabajo inicialmente celebrados con el ISS, por lo que se debe hacer abstracción de la calidad de empleados públicos que ostentan dichos servidores ante la ESE, «para radicar en cabeza de los mismos los derechos de

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Radicación n. 52765 la convención colectiva, que los rige por la condición de trabajadores oficiales que fueron a órdenes del ISS». Con base en lo precedente, concluyó que la justicia ordinaria del trabajo, era competente para conocer la controversia contra la ESE aquí demandada, por «ener su origen en el vínculo contractual que fuera celebrado por la actora y el ISS, y por tanto, no es la calidad jurídica que ostentó la demandante de empleada pública frente a la ESE la que define tal competencia sino «la naturaleza del vínculo que origina los derechos que pretende a través de la demanda en cumplimiento de cláusulas convencionales». Luego el fallador de alzada abordó el estudio de las pretensiones sobre el reconocimiento de derechos convencionales durante el tiempo que la actora prestó servicios a la ESE accionada, y con apoyo en lo consagrado

en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 y la sentencia C314 de 2004, adujo que las prerrogativas previstas en la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS y Sintraseguridad Social, «se constituyen en derechos adquiridos de quien ostenta el estado de beneficiario del régimen especiab, siendo la demandante beneficiaria de tal estatuto según la certificación emitida por el presidente de esa organización sindical (folio 241), además por ser el sindicato mayoritario, tal como se lee en el artículo primero de la convención, se generan los efectos del artículo 471 del CST, subrogado por el artículo 38 del Decreto 2351 de 1965, y de conformidad con lo definido en las sentencias C-314 y SCLAIPT-10 v.00 10 Radicación n. 52765 C-349 de 2003, que definieron el alcance del Decreto 1750 de 2003. A continuación aludió a la vigencia de la mencionada convención colectiva de trabajo, para precisar que era indiscutible que si bien ésta tenía como fecha de expiración el 31 de octubre de 2004, al no encontrarse demostrada la existencia de una nueva, debía entenderse que se continuó prorrogando en los términos del artículo 478 del CST. Definido lo anterior, explicó que la actora procuró el reconocimiento de derechos convencionales y la reliquidación de salarios y prestaciones sociales que, afirma, no fueron otorgados conforme a derecho; por lo que, señaló el ad quem, la demandante debió «particularizar el derecho pretendido porque no es suficiente plantearlos de manera

general, como los presentó en la demanda; y era de su cargo concretar los hechos y omisiones que fundaban dichas aspiraciones, de tal manera que se pudiera establecer si los pagos que recibió por sus derechos laborales corresponden al instituto jurídico que gobernó su relación de trabajo, para deducir la diferencia entre lo reconocido y lo que debió recibin. En ese orden de ideas, aseveró que las pretensiones y razones de hecho de la demanda inicial impedían la prosperidad de los derechos suplicados, ya que la reliquidación de prestaciones sociales liquidadas desde el 26 de junio de 2003 hasta el 31 de octubre de 2004, no se expresaron en detalle; además que «la ESE le reconoció vacaciones, primas de vacaciones adeudadas y prima de

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Radicación n. 52765 navidad, cuya reliquidación, en procura del pago del mayor valor, reclama tener claridad sobre los salarios básicos devengados a partir del 26 de junio de 2003, fecha de la escisión», y la actora no probó la forma de liquidación de tales derechos por parte del ISS y de la ESE, y cómo debieron calcularse, lo que hubiera permitido evidenciar la diferencia entre lo reconocido por las demandadas y lo que en derecho le correspondiera. Manifestó que igual suerte corría la pretensión del incremento salarial previsto en el artículo 39 de la convención colectiva, «por falta de prueba que permita establecer las diferencias entre lo que se pagó y lo que se debió cancelar por parte de la ESE»; y la súplica dirigida a obtener

la reliquidación de la indemnización por desvinculación, dado que tampoco se cuenta con los elementos de juicio necesarios que evidencien la desmejora del derecho, en la liquidación que efectuó la ESE al dar aplicación a los Decretos 4032 y 4033 del 10 de noviembre de 2005. Respecto de la indemnización moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 y el Decreto 797 de 1949, por no haberle cancelado oportunamente a la accionante las prestaciones sociales y las cesantías, el juzgador de segundo grado la desestimó, «ante la imposibilidad de concretar las condenas por los mayores valores que se suplicaron en el pago de salarios, prestaciones sociales, y demás derechos convencionales».

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Radicación n. 52765 Finalmente, en cuanto al valor de la «expectativa pensionab, consideró que no tenía vocación de prosperidad por tratarse de una eventualidad que no genera derecho a favor de quien se encuentra próximo a satisfacer los requisitos para la prestación vitalicia, al no tratarse de un derecho cierto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia: [.-] revoque los numerales primero, segundo, tercero y quinto de la parte resolutiva del fallo consultado en cuanto declaró equivocadamente que la existencia del contrato de trabajo entre la demandante y el Instituto de Seguros Sociales se dio entre el 26

de noviembre de 1996 y el 26 de junio de 2003, cuando lo correcto ha debido ser entre el 3 de octubre de 1994 y el 26 de junio de 2003, y los siguientes absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se abstuvo de pronunciarse de fondo sobre las pretensiones invocadas en contra de la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER por considerar que carecía de jurisdicción y competencia |[...] en su reemplazo, proceda a declarar que entre la demandante y el Instituto de Seguros Sociales existió un contrato de trabajo entre el 3 de octubre de 1994 y el 26 de junio de 2003 y con la ESE Francisco de Paula Santander [...], entre el 26 de junio de 2003 al 20 de noviembre de 2005, que [...] tiene derecho a que en su favor se hagan las declaraciones y condenas referidas al pago del mayor valor del salario dejado de percibir a partir de junio 26 de 2003 y durante el tiempo que fue servidora de la ESE, a la reliquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales pagadas deficientemente por la ESE por no aplicar la convención colectiva a partir del 31 de octubre de 2004 y hasta la fecha de su

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Radicación n. 52765 desvinculación , y de la indemnización por desvinculación que canceló deficitariamente, sin tener en cuenta lo señalado por la convención colectiva, imponga la sanción moratoria por falta de pago completo y las costas procesales como corresponda. Con tal propósito formula un cargo, replicado por la ESE Francisco de Paula Santander -en liquidación, el cual

se procede a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta la ley sustancial, por indebida aplicación de los artículos 13, 43, 373, 374, 467, 468, 469 y 467 del Código Sustantivo del Trabajo; en relación con los artículos 17 y parágrafo transitorio del artículo 18 de Decreto 1750 de 2003; artículos 16, 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945; 8 de la Ley 153 de 1887; 1494, 1602, 16053, 1613, 1614, 1617, 1626 y 1649 del Código Civil; y 13, 53, 55, y 58 de la

Constitución Política. Señala como errores de hecho en que incurrió el

Tribunal los siguientes:

1. Dar por demostrado, contra la evidencia, que la parte demandante no suministró los valores y parámetros de juicio para determinar el mayor valor que se pretende por salarios, prestaciones y demás derechos devengados a partir del 26 de junio de 2003.

2. Dar por demostrado contra la evidencia, que la parte demandante no acreditó la diferencia que existió entre lo pagado salarial y prestacionalmente como empleado público y lo que debía percibir atendiendo a las disposiciones del texto convencional.

3. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la parte demandante tenía como mínimo el derecho al incremento como

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Radicación n. 52765 empleado público dentro de la escala salarial en un porcentaje del 6.99% y 6.49%, por los años 2004 y 2005, respectivamente.

4. Dar por demostrado, sin estarlo, que no se evidencia la diferencia entre lo reconocido por las demandadas y lo que en derecho le correspondía, por concepto de salarios, prestaciones e indemnizaciones por desvinculación.

5. No da por establecido, a pesar de estarlo, que la parte demandante probó los salarios o asignaciones básicas mensuales devengados a partir del 26 de junio de 2003, y hasta el 20 de noviembre de 2005, lo que hace posible la cuantificación de los derechos laborales pretendidos.

6. Dar por establecido, contra la evidencia, que no se contaba con los elementos de juicio necesarios para evidenciar la desmejora del derecho en la liquidación que propició la ESE al dar aplicación al decreto 4032 y 4033 del 10 de diciembre de

2005.

7. Dar por establecido, sin estarlo, que las pretensiones y supuestos fácticos de la demanda, en la forma en que fueron redactados por la parte demandante, impedían la definición de los derechos pretendidos.

8. No dar por probado que la fecha de vinculación con el Instituto de Seguros Sociales se dio a partir del 3 de octubre de 1994.

Denuncia como piezas procesales y pruebas mal apreciadas, el escrito de la demanda inicial (f. 2 a 25), la resolución de liquidación de indemnización (f. 32 a 34 y 295 a 297), constancia de tiempo de servicio (f.? 240 y 387), y la convención colectiva de trabajo (f. 166 a 239); y como prueba dejada de apreciar la relación de pagos (f.? 294, 390, 397 y 398).

En la demostración, hace relación a las conclusiones que arribó el juez de alzada, y afirma que la documental correspondiente a la relación de pagos vista a folio 390, señala de manera clara y precisa que la demandante, como trabajadora oficial al servicio del ISS, devengaba para

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15 Radicación n. 52765 febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2003 una suma de $924.507 mensual, por concepto de salario o asignación básica mensual. Explica que en el mismo folio se observa que la demandante a partir de julio del citado año hasta marzo de 2004, recibió una asignación básica mensual inferior de $796.765, lo que ya demuestra una diferencia salarial a partir del momento en que ingresó a la ESE, situación ésta que sirvió de causa para la súplica del pago del mayor valor del salario dejado de percibir, conforme quedó indicada en el acápite de las pretensiones de la demanda inicial, lo que a su vez permite deducir con certeza la diferencia en el monto de las prestaciones sociales legales y extralegales pagadas desde el mes de julio de 2003. Considera el censor que esta prueba documental no fue apreciada, a pesar de que ella le hubiese permitido establecer al ad quem la diferencia salarial que a partir de la fecha de la escisión del ISS, afectó a la demandante al reducirle ostensiblemente su asignación básica mensual; que a diferencia de lo argumentado por el Tribunal, con la documental citada se demuestra que la accionante por el solo paso a la ESE en julio de 2003, dejó de percibir una

diferencia salarial mensual de $127.74, y «a partir de abril de 2004 a diciembre de 2004 la suma de $ 846.085» Afirma, que la documental de folio 398 señala que la asignación básica mensual de la actora para el período de enero a agosto de 2005, como servidora de la ESE

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4 Radicación n. 52765 correspondió a la suma mensual de $891.351, de septiembre a octubre de igual año $940.376 y para el siguiente mes de noviembre la misma suma; que de haber sido apreciada tal documental por el juzgador de segundo grado, hubiese podido conocer con certeza las asignaciones salariales percibidas por la demandante en las anualidades 2003 a 2005, y adicionalmente, determinar que en el tránsito del primer semestre de 2003 (trabajador oficial) al segundo semestre del 2003 (empleado público) se dio una evidente disminución en su ingreso mensual, con lo cual se desconoció el parágrafo transitorio del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, relativo a que los servidores incorporados a la ESE debían mantener los salarios que venían devengando en el ISS. Asevera que establecida esta diferencia salarial, el Juzgador de alzada con una simple operación aritmética hubiese podido concluir, que efectivamente la demandante como empleada pública recibió asignaciones salariales menores a las que legalmente le correspondían, conforme al parágrafo transitorio precitado. Argumenta que según las directrices de la Corte Constitucional planteadas en las sentencias C-815 de 1999,

C-1433 de 2000, C-1064 de 2001, C-1017 de 2003, y C-931 de 2004, los salarios deben ser reajustados anualmente a partir del mes de enero de cada vigencia, de tal forma que la nueva asignación equivalga a la asignación del año inmediatamente anterior, incrementada en el porcentaje del indice de precios al consumidor acumulado a 31 de

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17 Radicación n. 52765 diciembre de la anualidad que expira; que de esta forma, el salario percibido por la accionante en el primer semestre de 2003 era de $924.507 mensuales, cifra que debía reajustarse a partir del 1% de enero de 2004 conforme al IPC a 31 de diciembre de 2003, el cual fue de 6.99%, lo que indica que la remuneración para la siguiente anualidad tenía que ser la suma de $989.130 y no la pagada por la ESE de $796.765 hasta marzo de 2004 y de $846.085 de abril a diciembre de 2004, lo que implica una diferencia mensual a favor de la trabajadora de $192.365 y $143.045, respectivamente. Indica que la misma apreciación se aplica para el año 2005, donde la asignación que debió percibir la accionante era la resultante de reajustar el salario de 2004 ($989.130) en 6.49% que corresponde al IPC a 31 de diciembre de 2004, siendo esta asignación la suma de $1.053.324, lo cual genera otro remanente a favor de la trabajadora, pues la mensualidad recibida en el año 2005 fue de $891.351 (enero

a agosto) y $940.376 (septiembre a noviembre), lo que significa una diferencia de $161.973 y $112.948 mensuales. Aduce que estas diferencias fueron las solicitadas en el escrito de la demanda inicial como mayores valores, y que el Tribunal no reconoció, como consecuencia de una equivocada valoración de esta pieza procesal, supuestamente porque la demandante no proporcionó con precisión y claridad los valores o parámetros normativos de referencia, que permitieran concretar el eventual valor superior que resultase del cotejo realizado.

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Radicación n. 52765 Especifica que tal cotejo corresponde a una simple operación aritmética, que no demanda mayor esfuerzo ni mucho menos la práctica de peritaje alguno para la concreción de los mayores salarios que debió haber recibido la actora, sino la observación simple de las cuantías reseñadas en las relaciones de pago. Asegura que la convención colectiva de trabajo (f.166 a 239) en su artículo 39 establece un aumento en los salarios básicos conforme al IPC y la escala de índices del ISS, y en el artículo 40 unos incrementos conforme a la antigúedad del trabajador, que para el caso de la demandante sería del 8% de dicha antigúedad; que no obstante la reclamación se edificó sobre un porcentaje muy inferior, cuál es el IPC, que para el asunto de marras fue en su orden del 6.99% y 6.49%, lo que, insiste, genera unos remanentes muy inferiores a los que realmente le correspondían a la accionante, en la eventualidad de hacer uso de las escalas de índices convencionales del 1SS.

Añade que, de haber apreciado correctamente la convención colectiva, específicamente el acuerdo integral, el Tribunal hubiese podido determinar que la demandante, «por lo menos, tenía derecho a un mayor valor salarial como servidora de la ESE, e igualmente habría observado que lo pagado por la Empresa Social del Estado m