CSJ - SL1657-2023

República de Colombia Con Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

Sala de Deseando: 1k N. 3

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1657-2023 Radicación n.°91228 Acta 19 Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por FREDDY YESID PEDROZA SARMIENTO, contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2020, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario que instauró contra

DIMANTEC LTDA.

Acéptese el impedimento manifestado por la doctora Jimena Isabel Godoy Fajardo, con fundamento en la causal contenida en el num. 1 del art. 141 del CGP.

I. ANTECEDENTES

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Radicación n.°91228 Freddy Yesid Pedroza Sarmiento, llamó a juicio a Dimantec Ltda., para que se declarara que el auxilio de sostenimiento que recibió durante la relación laboral constituye factor salarial. Consecuentemente, solicitó la reliquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales desde el 4 de octubre de 2015 a 30 de diciembre de esa misma anualidad (cesantías, intereses, primas), vacaciones, aportes a pensión, indemnización moratoria e indexación, y las costas del proceso. Indicó en sustento de las pretensiones, que laboró al servicio de Dimantec Ltda., mediante contrato de trabajo a

término indefinido suscrito el 17 de marzo de 2011, en el Municipio de Soledad (Atlántico) lugar de su residencia, para desempeñarse como técnico eléctrico en la mina El Descanso del operador minero Drummond Ltd., «PRIBENOW» ubicada en La Loma (Cesar); que en el 2015, recibió un salario básico de $995.734 y, de manera permanente la suma de $1.314.923 por concepto de auxilio de sostenimiento, que le era consignado «única y exclusivamente» mientras prestara sus servicios en La Loma, «haciendo parte de su enriquecimiento», pues representaba viáticos para manutención y alojamiento; que el 30 de diciembre de esa anualidad, se le dio por terminado el contrato de trabajo (fs.°1 a 7 cdno. digital primera instancia). Dimantec Ltda., al contestar, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la existencia de la relación con el actor, la labor para la que fue contratado, 2

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Radicación n.°9 1228 la suma de $955.734 como salario básico y el lugar de prestación de sus servicios. Negó los demás. En su defensa, manifestó que el auxilio de sostenimiento no era salario, dado que se reconocía solo cuando el accionante prestaba sus servicios a «las minas asignadas», es decir, que era temporal y se reconocía «como herramienta de trabajo», sin que retribuyera su labor. Advirtió que Pedroza Sarmiento nunca causó viáticos durante el transcurso del vínculo de trabajo. Además de que se pactó que no tenía connotación salarial.

Propuso las excepciones de «COBRO DE LO NO DEBIDO POR AUSENCIA DE CAUSA E INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN»; improcedencia de reliquidación de las cesantías e intereses, primas de servicios, vacaciones y aportes a seguridad social; inexistencia de la obligación de cancelar indemnización moratoria; buena fe; «COBRO DE LO NO DEBIDO»; prescripción y compensación (fs.°49 a 73 cdno. digital primera instancia).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Soledad, mediante sentencia de 6 de agosto de 2019, decidió: Primero: No acceder a las pretensiones del demandante Freddy Pedroza Sarmiento, de declarar que el auxilio de sostenimiento formaba parte de factor salarial, consecuencialmente tampoco se accede a la reliquidación de las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, ni a la indemnización por sanción moratoria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

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Segundo: Declarar probada la excepción de mérito de cobro de lo no debido por inexistencia de la obligación, propuesta por la demandada Dimantec Ltda., absolviendo a la misma de las pretensiones de la parte demandante.

Tercero: Se condena en costas a la (sic) demandante. Por secretaría se liquidarán, incluyendo como agencias en derecho la suma de $500.000, que serán a favor de la parte demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al desatar la apelación interpuesta por el accionante, con sentencia de 30 de septiembre de 2020 (fs.°1 a 24 cdno. digital) confirmó la del a quo. Condenó en costas al vencido en juicio. Centró el problema jurídico, determinar si el auxilio de sostenimiento que pagaba la demandada al actor, tenía connotación salarial; de resultar positivo lo anterior, resolver si procedía la reliquidación de prestaciones sociales, de aportes a pensión y la indemnización moratoria. Dejó por fuera controversia que el auxilio de sostenimiento le fue pagado al actor de manera habitual, pues así daban cuenta los comprobantes de pago de folios 102 a 172. Aludió a lo previsto en el art. 127 del CST, y advirtió que el citado auxilio, estaba contemplado en el contrato de trabajo donde se indicó que no constituía salario para ningún efecto (f.°77). 4

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Radicación n.°91228 Trajo a colación lo preceptuado en los arts. 128 y 132 ibidem, y lo consignado en el contrato de trabajo donde se indicó que las partes acordaron que, [...] a partir de la fecha, el TRABAJADOR recibirá $38.569 diarios, los cuales cubren los gastos en que este incurra por concepto de: Lavandería, elementos de aseo, llamadas telefónicas, gastos varios como refrigerios y medicamentos, única y exclusivamente mientras el trabajador preste sus servicios en la localidad del proyecto LA LOMA (Cesar), en el cual mantiene

operaciones la EMPRESA y mientras estas existan. También puntualizó que en dicho documento se previó que: [...] "teniendo en cuenta que este pago se efectuara (sic) anticipadamente, en caso de no hacer uso de este anticipo durante todo el tiempo por el cual se otorgó, el trabajadorf irmante autoriza a la empresa, para que el mayor valor pagado sea descontado del salario siguiente a laf echa de pago del anticipo y en caso de retiro, de la liquidación final de acreencias laborales". Anotó que si bien, el auxilio de sostenimiento lo recibió el trabajador de manera habitual, también era cierto que su pago fue anticipado y, de no hacer uso de los gastos para los que estaba destinado, debía devolverlos. En ese orden, razonó que tal concepto no estaba destinado para retribuir el servicio prestado, pues no dependía de la labor que realizara. A continuación, apuntó: En cuanto lo manifestado por el a-quo, de que el demandante no ha aceptado que el auxilio de sostenimiento era para transporte de ida y regreso y que era una herramienta de trabajo, es claro para la Sala que en la cláusula del contrato de trabajo así se estipuló y fue firmada por el demandante en serial de aceptación, no pudiéndose colegir como lo pretende, que la cláusula sea ineficaz. 5

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Radicación n.°91228 En cuanto a que el mencionado auxilio de sostenimiento podría destinarse para los gastos personales del actor, dado que así se acreditó y lo ratificó «el representante legal y el testigo», señaló que no existía discusión en que Pedraza Sarmiento podía disponer de ese

concepto para sus gastos personales, [...] sin embargo estos gastos estaban estipulados claramente en la cláusula del auxilio de sostenimiento que establece una destinación específica, pues se indica que la suma reconocida era para cubrir los gastos en que el trabajador incurra por concepto de lavandería, elementos de aseo, llamadas telefónicas, gastos varios como refrigerios y medicamentos.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado, «determinando que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO reconocido por la demandada al trabajador durante toda la relación laboral es factor salarial; por tanto, ACCEDIENDO a las pretensiones de la demanda».

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, replicados por la empresa accionada y que se estudiarán de manera conjunta, a pesar de que se 6

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Radicación n.°91228 dirigen por sendas distintas, dado que guardan relación y pretenden la misma finalidad.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, por la infracción directa del art. 127 del CST, que conllevó «a la no aplicación de los principios de la PRIMA CIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS, Y DE FAVORABILIDAD (CP Art. 53), ordenados en las Sentencias: C665/1 998, C - 595/2005, SU - 1185/2001 de

la H. Corte Constitucional; y, las Sentencias: SL 40509/2013, SL 16794/2015, SL 5159/2018, de la H. C.S.J». Arguye que el juez de apelaciones erró al señalar que el auxilio de sostenimiento no era salario, como quiera que halló demostrado que el pago de dicho concepto era habitual y, que el actor podía disponer libremente de este para sus gastos personales, lo que conllevaba concluir que retribuía de manera directa su servicio y, por ende, constituía salario. Apoya su disquisición en los fallos CSJ SL5159-2018, SL8126-2016, SL177-2020, SL12220-2017, SL, «40509/13», CC C-177-2005, C-521-1995, C-710-1996, C-665-1998, C595-2005, CSJ SL1584-2020, SL16794-2015, SL, «16862/04» y en la Recomendación 198 de la OIT. Expone que el fallador plural desconoció que los contratos laborales son de orden público, además, que vulneró el principio de la primacía de la realidad sobre las formas. 7

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VII. RÉPLICA La opositora alega que la censura no demuestra la infracción directa denunciada, pues el Tribunal basó su decisión en el art. 127 del CST, de suerte que no lo pudo haber infringido; que no es cierto que el sentenciador hubiera acudido solo al art. 128 ibidem, que las sentencias referidas

por el recurrente no tienen nada que ver con la temática del caso; que en verdad el cargo se soporta en supuestos equivocados, amén de que la habitualidad en el pago de un auxilio o beneficio no lo convierte en salario; trae a colación la sentencia CSJ SL5159-2018.

VIII. CARGO SEGUNDO Ataca la decisión, por la vía directa, por la aplicación indebida del art. 128 del CST,l o que permitió que el ad quem, no aplicara los principios y sentencias reseñadas en el cargo anterior.

Insiste en que el Tribunal se equivocó, por cuanto el emolumento materia de debate, no era ocasional ni se entregaba por mera liberalidad de la empresa, sino que se le pagaba cuando prestaba sus servicios al proyecto minero, lo que lo convertía en salario; que se aplicó el art. 128 reseñado, en contravía «de lo aceptado» y, el correcto entendimiento de las normas y de las sentencias reseñadas en el ataque precedente, pues en el sub examine, «NO SE CUMPLE CON LOS

PRESUPUESTOS DE LA NORMA QUE NOS OCUPA (NO

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Radicación n.°9 1228 ENRIQUECER EL PATRIMONIO)» (mayúsculas el texto), por tanto, se aplicó indebidamente dicha norma. Sostiene que los jueces no pueden ir en contravía de la ley, los principios de igualdad, favorabilidad y primacía de la realidad, tampoco de las sentencias de constitucionalidad y de unificación de la Corte Constitucional; que desconocer lo anterior incurren en una vía de hecho judicial.

IX. RÉPLICA Dice que el impugnante en la demostración del ataque, se aparta de las conclusiones fácticas del colegiado, en la medida que un cargo que se dirige por la senda jurídica, admite los hechos establecidos en la sentencia de segundo grado; que el censor no demuestra la aplicación indebida del art. 128 del CST.

X. CARGO TERCERO Ataca por la vía indirecta, por la aplicación indebida de las siguientes disposiciones y providencias: [...] Arts. 10, 40 , 13°, 25°, 29°, 53°, y 93° de la C.N.; Arts. 9°, 13°, 14°, 16°, 210, 430 , 65°, 127 y 128 del CST y de la SS; vigentes a la terminación del contrato de trabajo; que conllevo a la no aplicación de los principios de la PRIMACIA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMAS, Y DE FAVORABILIDAD, ordenados en las Sentencias: C-555/ 1994 C-521/ 1995, C-710/ 1996, C665/1998, C-177/2005, C - 595/2005, SU1185/2001 de la H.

Corte Constitucional; Convenios de la Organización Internacional del Trabajo, en especial, la Resolución 196/2006; Sentencias: SL 19862/2004, 40509/2013, 16794/2015, 13707/2016, 8216/2016, 4982/17, 12220/2017, 5159/2018, 1584/2020, 177/2020, SL 4866/2020, de la H. C.S.J.;

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Radicación n.°9 1228 Sentencias SL 61722/2018, SL 61699/2018, 66653/2019, SL 66654/2019, SL 66700/2020, y SL 66854/2020, de la Sala Segunda Laboral del H. Tribunal de Barranquilla, y violación medio del Art. 60 del CPL. Atribuye la comisión de los siguientes errores de hecho:

1. No dar por demostrado, estándolo, que el sitio de contratación fue en SOLEDAD - ATLANTICO (sic).

2. No dar por demostrado, estándolo, que el sitio de labores fue en el proyecto minero PRIBBENOW, en la Loma - Cesar.

3. No dar por demostrado, estándolo, que el actor siempre estuvo laborando el proyecto minero PRIBBENOW, en la LomaCesar.

4. No dar por demostrado, estándolo, que el reconocimiento del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO, estaba destinado a retribuir el servicio prestado en el Proyecto minero.

5. No dar por demostrado, estándolo, que el reconocimiento del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO dependía del trabajo que realizara el recurrente en el Proyecto Minero.

6. No dar por demostrado, estándolo, que el salario en el proyecto minero fue el básico, más horas extras, más el auxilio de sostenimiento.

7. No dar por demostrado, estándolo, que la empresa unilateralmente determino (sic) que el auxilio de sostenimiento no era factor salarial.

8. No dar por demostrado, estándolo, que los trabajadores asignados a los proyectos mineros, entre ellos el actor, DISPONÍAN

LIBREMENTE, del concepto auxilio de sostenimiento.

9. No dar por demostrado, estándolo, que el auxilio de

sostenimiento NO TENÍA UNA DESTINACIÓN ESPECÍFICA.

10. No dar por demostrado, estándolo, que el valor del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO era mayor que el básico asignado.

11. No dar por demostrado, estándolo, que el AUXILIO DE

SOSTENIMIENTO ENRIQUECÍA EL PATRIMONIO DEL

TRABAJADOR.

12. Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO, no dependía de la labor que realizará (sic) el recurrente en el proyecto minero.

13. Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO no enriquecía el patrimonio del trabajador.

14. Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO tenía una destinación específica.

15. Dar por demostrado, sin estarlo, que, porque se descontaba el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO los días no trabajados por vacaciones, permisos, incapacidades, etc., ESTE

NO CONSTITUÍA SALARIO PARA NINGÚN EFECTO.

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16. Dar por demostrado, sin estarlo, que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO no estaba destinado a retribuir el servicio prestado por el trabajador.

17. Dar por demostrado, sin estarlo, que el pago del AUXILIO DE SOSTENIMIENTO, no dependía de la labor que realizara el

recurrente. Enlista como pruebas erróneamente valoradas: a. La Contestación de la demanda; b. Los Interrogatorios al demandante y Rep. Legal de la demandada. c. El testimonio de JUAN CARLOS HERNANDEZ d. El Contrato de Trabajo, fls 74 al 76; e. La Cláusula de exclusión salarial, fl.77. Dice que contrario a lo expuesto por el ad quem, de conformidad con lo estipulado en el contrato de trabajo, para recibir el auxilio debía realizar las funciones por las cuales fue contratado, al punto que, «si no estaba en el proyecto minero por cualquier circunstancia se le descontaba». Afirma que existía relación directa entre la prestación del servicio y el pago del auxilio de sostenimiento; acude a la cláusula de exclusión salarial (f.°77) para argüir que, para recibir su pago debía estar laborando en el proyecto minero, de lo que se debe colegir la prestación del servicio para su otorgamiento, sin que sea dable aducir que por ser anticipado podía ser descontado al no ser utilizado en dicho proyecto. Asevera que al aceptar el Tribunal que podía disponer libremente del auxilio para sus gastos personales, lo que fue aceptado por el representante legal de la empresa, el testigo Juan Carlos Hernández y «el demandante al manifestar que 11

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Radicación n.°9 1228 el auxilio era parte de su salario y que disponía libremente», la única conclusión era que este emolumento enriquecía el patrimonio del trabajador; amén de que al haber sido cancelado el auxilio durante toda la relación laboral,

«significaba que NO ERA POR MERA LIBERALIDAD;p or tanto, no se cumple con los presupuestos del Art. 128 Ibidem (sic), que exige lo contrario, NO ENRIQUECER EL PATRIMONIO Y SER POR

MERA LIBERALIDAD».

Discrepa que el colegiado diera o TODA CREDIBILIDAD a la cláusula de exclusión salarial vista a fl. 77, donde se "pactó" que el AUXILIO DE SOSTENIMIENTO no constituía salario», pues con tal decisión, ignoró las normas acusadas, los principios fundamentales y las providencias que refiere en todos los cargos. Sostiene que otras Salas del Tribunal acusado, al resolver asuntos similares, concluyeron que la habitualidad del beneficio y el hecho de que dicho concepto se reconociera al trabajador cuando prestaba sus servicios, eran razones suficientes para considerarlo salarial. Trascribe varios segmentos de las sentencias que decidieron en ese sentido y, repite lo expuesto en los cargos anteriores.

XI. RÉPLICA Advierte que el cargo se extiende racionamientos jurídicos, alejados de la vía de los hechos elegida en el cargo y que no tiene que ver con los medios de convicción valorados por el ad quem; que el censor no demuestra los errores de

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Radicación n.°91228 hecho, pues lo cierto es que el auxilio de sostenimiento no tiene naturaleza salarial. Por manera que la sentencia no puede ser quebrantada.

XII. CONSIDERACIONES Cierto es que el escrito con el que se sustenta el recurso extraordinario adolece de deficiencias técnicas en los cargos

presentados, pues en su demostración, la censura incurre en una mixtura de vías, en la medida que los ataques que dirige por la senda jurídica, alude a cuestiones fácticas, y en la acusación por el sendero de los hechos, plantea disquisiciones de puro derecho, lo que es desatinado. Pese a lo advertido, la Sala deja de lado tal falencia, pues no tiene la connotación suficiente para que no analice de fondo el caso. Aunque uno de los cargos se dirige por la vía fáctica, no existe discusión en que Dimantec Ltda., pagó al demandante de manera habitual un auxilio de sostenimiento, en virtud de que su labor como técnico eléctrico se desempeñaba en las minas Pribbenow y El Descanso, ubicadas en La Loma (Cesar), mientras que su lugar de residencia estaba ubicado en el Municipio de Soledad (Atlántico), concepto que se convino no constituía salario. Así las cosas, le corresponde a esta Corporación resolver si el Tribunal infringió el art. 127 del CST y aplicó indebidamente el 128 ibidem, al pasar por alto el carácter 13

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Radicación n.°91228 salarial del emolumento reconocido por la accionada al recurrente. Asimismo, si valoró erradamente las pruebas denunciadas. Para resolver, importa memorar que los pactos de exclusión salarial son aquellos acuerdos en los que trabajador y empleador definen que un determinado pago o beneficio extralegal, que no conllevan contraprestación directa del servicio, no constituye salario. Según lo preceptuado en el art. 15 de la Ley 50 de 1990,

que modificó el 128 del CST, para que un pago no sea constitutivo de salario, debe ser ocasional y su entrega por mera liberalidad; que se reconozca para facilitar el desarrollo de las funciones del trabajador, y que, por tanto, no tenga como finalidad enriquecer su patrimonio, sino dotarle de recursos que le permitan realizar su labor; y que, a pesar de ser habitual, las partes acuerden expresamente que no constituye salario. En sentencia CSJ SL4342-2020, la Corte explicó: Ahora bien, el hecho de que el ad quem no lograra determinar su finalidad y los requisitos para su causación, no era óbice para emitir una condena al respecto, pues como bien ha señalado esta Sala, por regla general, todos los pagos recibidos por el trabajador por su actividad subordinada son salario, a menos que:( i) se trate de prestaciones sociales; (ii) de sumas recibidas por el trabajador en dinero o en especie, no para su beneficio personal o enriquecer su patrimonio sino para desempeñar a cabalidad sus funciones; (iii) se trate de sumas ocasionales y entregadas por mera liberalidad del empleador; (iv) los pagos laborales que por disposición legal no son salario o que no poseen un propósito remunerativo, tales como el subsidio familiar, las indemnizaciones, los viáticos accidentales y permanentes, estos 14

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Radicación n.°91228 últimos en la parte destinada al transporte y representación, y (y) según el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo: «los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados

convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad» (CSJ SL1798-2018). Entonces, como el supuesto del artículo 128 ibidem es una excepción a la generalidad salarial de los pagos realizados en el marco de una relación de trabajo, el legislador exigió un pacto expreso, claro y específico acerca de qué beneficios o auxilios extralegales no tienen incidencia salarial, de modo que no son eficaces las cláusulas globales o genéricas, como tampoco la interpretación o lectura extensiva de las estipulaciones contractuales a efectos de incorporar pagos que no fueron objeto de pacto, como equivocadamente lo hizo el ad quem en el presente asunto (CSJ SL1798-2018). Así las cosas, será salario el pago que retribuya el servicio prestado por el trabajador, esto es, que tenga como causa, origen y fundamento, la naturaleza misma de las actividades contratadas, sin importar la denominación que se le dé. De este modo, al margen de la calificación formal que las partes puedan darle a un determinado pago, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, si retribuye el servicio de manera directa, tendrá naturaleza salarial, sin que sea posible eludir sus efectos. En este escenario, se memora la sentencia CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037, que al efecto indicó: No está demás advertir lo que tiene señalado, desde antaño, esta

Sala, sobre que las partes no son enteramente libres en el momento de acordar las cláusulas de exclusión salarial previstas en el artículo 128 del CST; tales acuerdos no pueden desnaturalizar a su antojo aquellos estipendios que por ser una 15

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Radicación n.°91228 retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario. Con las anteriores precisiones, se revisa la pieza procesal de la contestación de la demanda, sin que de dicho instrumento emerja confesión. Tampoco se logra colegir que el Tribunal la hubiera valorado con error pues en efecto, la accionada manifestó que el auxilio de sostenimiento no tenía naturaleza salarial, en tanto no retribuyó directamente los servicios del demandante. Sostuvo que lo concedió con el fin de facilitarle su labor y no con el de enriquecerlo. De la cláusula de auxilio de sostenimiento (f.°88 cdno. digital), y del contrato de trabajo (fs.°85 a 87 cdno. digital), lo que se extrae es que las partes establecieron que dicho emolumento no constituiría salario, lo que según el art. 128 del CST es admisible y viable, siempre que el pago no represente una contraprestación directa del servicio. Para mayor claridad se trascribe lo acordado por las partes en la cláusula de exclusión suscrita el 17 de marzo de 2011, que al tenor literal expresa: Las partes acuerdan que a partir de la fecha, EL TRABAJADOR recibirá $38.569 diarios, los cuales cubren los gastos en que éste incurra por concepto de: lavandería, elementos de aseo, llamadas

telefónicas, gastos varios como refrigerios y medicamentos, única y exclusivamente mientras EL TRABAJADOR preste sus servicios en la localidad del proyecto LA LOMA (Cesar), en el cual mantiene operaciones LA EMPRESA y mientras éstas existan. El Auxilio de Sostenimiento aquí establecido, es temporal en cuanto que sólo será devengado por EL TRABAJADOR, durante el tiempo que permanezca laborando en el proyecto LA LOMA, por tanto dejará de recibirlo en el momento que se determine su traslado a cualquier otro lugar donde opera LA EMPRESA. 16

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Radicación n.°9 1228 Teniendo en cuenta que este pago se efectúa anticipadamente, en caso de no hacer uso de este anticipo durante todo el tiempo por el cual se le otorgó, El TRABAJADOR firmante autoriza a LA EMPRESA, para que el mayor valor pagado sea descontado del salario siguiente a la fecha de pago del anticipo y en caso de retiro, de la liquidación final de acreencias laborales tales como: salario, cesantías, intereses de cesantías, primas, vacaciones, indemnizaciones, incentivos y cualquier otro concepto que se le pague por la relación laboral. Las partes convienen en reconocer que de acuerdo con lo establecido en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de La Ley 50 de 1990, éste Auxilio de Sostenimiento no constituye salario para ningún efecto (Subrayas fuera del texto). La mentada cláusula tampoco fue bien apreciada. No desvirtúa el carácter salarial, por el contrario, lo corrobora, porque deja claro que el pago se hace en función de los

servicios prestados o la actividad desplegada. Además, ingresa al patrimonio del trabajador, porque si bien menciona algunos gastos que pueden ser sufragados es a titulo enunciativo, de suerte que no restringe ni limita el uso o disposición que a bien tenga darle el trabajador. En cuanto al interrogatorio que absolvió el actor, se trata de un medio no calificado en casación, que tampoco puede ser utilizado para demostrar los hechos alegados en su favor, pues nadie puede preconstituir su propia prueba. En lo que atañe al interrogatorio que absolvió el representante legal de la demandada, se recuerda que no es en sí misma una prueba apta para estructurar un error de hecho, a menos que contenga confesión en los términos requeridos por el art. 191 del CGP. 17

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Radicación n.°9 1228 A continuación, se trascriben algunos apartes del interrogatorio que absolvió el representante legal: Apoderado parte demandante: Diga si o no que el actor disponía libremente del auxilio de sostenimiento reconocido por la empresa que usted representa, contestó.

Alvaro R. Prada: El auxilio se le entrega a la compañía, a los empleados que estén asignados a las operaciones de los proyectos mineros del Cesar y la Guajira, para que vivan dignamente y se puedan trasladar a las operaciones de los proyectos mineros del Cesar y la Guajira, para que lo utilice para los gastos de alimentación y vivienda y lavandería y otros.

Apoderado parte demandante: Repito la pregunta, la pregunta es asertiva, en la cual le solicito señor juez que se le manifieste

al declarante de que igualmente debe responderla. Diga si o no que el actor disponía libremente del auxilio de sostenimiento reconocido por la empresa que usted representa, contestó.

Alvaro R. Prada: Si, disponía para que pueda vivir dignamente y trasladarse porque está asignado a las operaciones mineras del Cesar y la Guajira, ese auxilio es para que la persona pueda vivir dignamente y se pueda trasladar.

De las respuestas del interrogado, se colige que incurrió en confesión al admitir que el demandante podía disponer libremente de la suma que por auxilio de sostenimiento le entregaba la empleadora, para su «alimentación», vivienda, lavandería y otros. Sabido es que para que se configure la confesión deben observarse los requisitos contemplados en el art. 191 del CGP, esto es: i) que el confesante tenga capacidad para hacerla y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado; ii) que verse sobre hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la parte contraria; iii) que recaiga sobre hechos respecto de los que la ley no exija otro medio de prueba; iv) 18

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Radicación n.°91228 que sea expresa, consciente y libre y, y) que verse sobre hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento. Exigencias que estima la Sala se configuran en el presente caso, en tanto lo admitido por el representante legal de la accionada recae sobre hechos que le producen consecuencias jurídicas adversas y favorecen a la parte contraria, dado que lo discutido en el proceso fue la

verdadera naturaleza del auxilio de sostenimiento. De manera que lo expresado por la demandada a través de su representante tiene incidencia y relevancia en las resultas del proceso. Así las cosas, si bien en la cláusula de exclusión salarial quedó consignado que el mencionado auxilio de sostenimiento tenía una destinación específica (lavandería, elementos de aseo, llamadas telefónicas, gastos varios como refrigerios y alimentos), la confesión del representante legal cambia el sentido de lo pactado, pues no es lo mismo que el mismo trabajador dispusiera libremente de la suma que por tal concepto se le consignaba y, que inclusive lo gastara en su alimentación. De esta suerte, se convino la desalarización del auxilio de sostenimiento, en contravía de lo dispuesto en el art.127 del CST, por cuanto el pago de tal auxilio, en este caso, sí remuneraba directamente el servicio prestado por el demandante. Ninguna relevancia tiene la estipulación contractual que desnaturalice el carácter salarial del 19

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Radicación n.°9 1228 emolumento recibido por el trabajador, ya que, si el pag