CSJ - SL1662-2020

República de Colombia Cede Suprema de ~lela Sala de Usada Labial $311 de Desetnestlia 11.: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL1662-2020 Radicación n.° 73672 Acta 21 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinte (2020). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por ARBEY GONZÁLEZ PARGA y HOSVITAL LTDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 24 de febrero de 2015, en el proceso que adelantó el primero, contra DIGITAL

WARE S.A., HOSVITAL LTDA., JORGE CAMILO BERNAL

MARTÍNEZ., y VITAL TECNOLOGÍA S.A.

I. ANTECEDENTES Arbey González Parga llamó ajuicio a Digital Ware S.A., Hosvital Ltda., Jorge Camilo Bernal Martínez., y Vital Tecnología S.A., (fl.°7 a 23, subsanada de fl.°120 a 129), con el fin de que se declarara: la existencia de un contrato de trabajo

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Radicación n.° 73672 con Vital Tecnología S.A., desde el 1 de junio de 2001 y hasta el 9 de julio de 2005; que a partir del 10 de julio de 2005, operó la sustitución patronal de «Vital Tecnología S.A., a las sociedades Hos vital Ltda y Digital Ware S.A»; desde el 1 de

junio de 2001 y hasta el 5 de mayo de 2008, no le fueron pagados los aportes al sistema de seguridad social, las vacaciones, ni las prestaciones sociales; el salario promedio al terminar el vínculo de trabajo, fue la suma de $5.500.000; el contrato feneció por causa imputable al empleador; desde el 6 de mayo de 2008, y hasta el finiquito, las empleadoras liquidaron equivocadamente el auxilio de cesantía, sus intereses, vacaciones, y efectuaron los aportes al sistema de seguridad social, con un salario inferior al devengado. En consecuencia, solicitó fueran condenadas de manera solidaria, a pagar: aportes al sistema de seguridad social, desde el 1 de junio de 2001 y hasta el 5 de mayo de 2008; prestaciones sociales y vacaciones adeudadas en el periodo atrás mencionado; indemnización por despido sin justa causa; liquidación con la base salarial correcta, de las prestaciones sociales, vacaciones, aportes al sistema de seguridad social, desde el 6 de mayo de 2008 y hasta la culminación del contrato; sanción moratoria del artículo 65 del CST y del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; indemnización de perjuicios morales y de daño a la vida de relación; y «sanción moratoria de que trata el artículo 23 de la Ley 100 de 1993». Fundamentó sus peticiones, en que: el 1 de junio de 2001 celebró contrato de trabajo verbal, a término indefinido, 2

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Radicación n.° 73672 con Vital Tecnología S.A., para desempeñar el cargo de

«GERENTE DE CONSULTORÍA HOSV ITAL - HS».

Relató que, en el mes de junio de 2005, el accionista mayoritario de la empresa atrás mencionada, en asocio de Camilo Bernal Martínez, en calidad de representante legal de Digital Ware S.A, y Benjamín Eduardo Huertas Lozano, le propusieron a él y a Yobana Elizabeth González, la constitución de una nueva sociedad, que se identificaría con el nombre de Hosvital Ltda, con el propósito de que continuara desarrollando «el software Hos vital». El 9 de julio de 2005, constituyeron legalmente la sociedad Hosvital Ltda, cuyo objeto social se centró en la promoción y explotación económica del software Hosvital, y desde la misma fecha, «sin solución de continuidad del contrato inicial, pasa a desempeñarse en HOSV ITAL LTDA y

DIGITAL WARE S.A como GERENTE DE CONSULTORÍA

HOSV ITAL - HS».

Manifestó que a partir de la sustitución patronal, continuó ejecutando su trabajo de manera personal, bajo la subordinación de Jorge Camilo Bernal Martínez, quien era accionista y representante legal de Digital Ware S.A, y de Hosvital Ltda. Dijo que desde el 1 de junio de 2001 y hasta el 5 de mayo de 2008, la empleadora no le sufragó los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones, ni las vacaciones, así como tampoco sus prestaciones sociales, y

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Radicación n.° 73672 solo el 5 de mayo de 2008, es incluido en nómina de Hosvital Ltda., con un salario de $2.7000.000, y a partir de tal

calenda le efectuaron los aportes al sistema de seguridad social y liquidaron sus derechos laborales, pero con un salario mínimo legal mensual, con excepción de la prima de servicios, que es calculada con la asignación realmente devengada. Narró que a finales de 2009, Jorge Camilo Bernal Martínez, como representante legal de Digital Ware y Hosvital Ltda., le aumentó la carga laboral, y luego ocurrieron otra serie de eventos constitutivos de acoso laboral, entre ellos, reuniones donde realizó comentarios descalificadores sobre su trabajo y citaciones a descargos, además, que desde enero de 2012, no recibió oportunamente el salario. Describió que sostuvo una serie de reuniones con Bernal Martínez, para acordar su renuncia al cargo, así como de su participación de un 2.5%, que tenía en Hosvital Ltda, sin embargo, el 28 de marzo de 2012, presentó su dimisión por causa imputable al empleador, radicada a las 4:13 p.m., en las instalaciones de Digital Ware S.A., y Hosvital Ltda. El mismo día, a las 8:00 p.m., le fue entregada en su apartamento, una misiva en donde la empleadora da por terminado el contrato con justa causa. Concluyó que, a la terminación del vínculo, le adeudaban 55 días de vacaciones, pues desde el ario 2007, no le fue permitido disfrutar de un periodo de descanso, ni

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Radicación n.° 73672 recibió suma alguna relacionada con la liquidación del contrato de trabajo. Digital Ware S.A., Hosvital Ltda, y Jorge Camilo Bernal Martínez, en el mismo escrito, dieron respuesta al libelo

gestor (fl.°143 a 162, subsanada a fl.°272 a 274, y 11°279 a 281), en el cual, se opusieron a las pretensiones. De los hechos, aceptaron: la constitución de Hosvital Ltda; los socios de la anterior persona jurídica; el objeto social; el vínculo laboral entre el accionante y la persona jurídica antes mencionada a partir del 5 de mayo de 2008; que se incurrió en algunos retrasos en el pago de la nómina, pero aclararon que solo fue por unos días; el último ingreso mensual del actor ($5.500.000), pero aclararon, que allí estaban ínsitos conceptos no salariales; la renuncia del trabajador; la calenda de presentación de la dimisión, y las reuniones para negociar el retiro del asalariado. En su defensa argumentaron, en síntesis, que no se presentó la sustitución patronal que menciona el accionante, pues González Parga, prestó sus servicios a Vital Tecnología S.A, y se desconocía bajo qué vínculo, y posteriormente Digital Ware S.A., adquirió a dicha empresa el «software HOSVITAL», cediendo su distribución y comercialización a HOSVITAL LTDA, por tanto, entre el ario 2001 a 2005, el nexo fue con la primera sociedad referida. Adicionalmente arguyeron, que «desde el 2005 hasta inicios del año 2008», el demandante sostuvo una relación netamente comercial con Hosvital Ltda, de la cual además fue socio, y «para luego en el año 2008 iniciar una relación laboral».

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Como excepciones plantearon la de prescripción, y las que denominaron: falta de legitimación en la causa por pasiva de Jorge Camilo Bernal Martínez, falta de legitimación en la causa por pasiva de Digital Ware S.A, inexistencia de relación laboral y de sustitución patronal, pago de lo no debido, despido con justa causa, temeridad, mala fe, y acuerdo de pagos no constitutivos de salario. Vital Tecnología S.A., a través de curador ad litem (fl.°292 a 294), manifestó que no se oponía a las pretensiones, siempre y cuando estuvieran debidamente acreditados los hechos que le servían de sustento. En lo concerniente, a la causa petendi, aceptó: el contrato de trabajo a partir del 1 de junio de 2001; el cargo de Gerente de Consultoría; la constitución de Hosvital Ltda., el 5 de mayo de 2005; que fue incluido en nómina de Hosvital Ltda, a partir de la anterior calenda; los aportes al sistema de seguridad social se efectuaron con sustento en el salario mínimo legal, al igual que la liquidación de los demás derechos; el último salario devengado; la renuncia motivada del actor; la fecha de radicación de la anterior misiva; la carta de terminación del contrato que Hosvital Ltda, remitió al accionante. No planteó excepciones y la defensa se limitó a requerir, que se acreditaran los fundamentos fácticos, para que en esa medida fueran viables las peticiones.

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II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., concluyó el trámite y emitió fallo el 25 de abril de 2014 (f.°CD. 318, cuaderno de instancias), en el que dispuso: PRIMERO: DECLARAR que entre ARBEY GONZÁLEZ PARGA como trabajador y HOSV ITAL LTDA Y/ O DIGITAL WARE S.A., en calidad de empleadoras solidarias, existió un contrato de trabajo a término indefinido que tuvo como extremos temporales el 10 de julio de 2005 al 28 de marzo de 2012, con un salario final equivalente a la suma de $5.021.060.

SEGUNDO: CONDENAR a las demandadas HOSV ITAL LTDA Y/ O DIGITAL WARE S.A., al reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones de ARBEY GONZÁLEZ PARGA, con un IBL equivalente al salario real devengado en cada anualidad, determinado en el informe técnico del grupo liquidador visto folios 316 y 317 del expediente, descontando el valor de los pagos efectuados. Los saldos faltantes, deberán ser consignados para el periodo comprendido entre el 10 de julio de 2005 y el 28 de marzo de 2012, junto con los intereses legales para esta clase de prestación. El demandado deberá solicitar al Fondo de pensiones que se encuentre afiliado el señor ARBEY GONZÁLEZ PARGA, el cálculo actuarial y luego proceder a su consignación.

TERCERO: CONDENAR a las demandadas HOSVTTAL LTDA Y/ O

DIGITAL WARE S.A., al reconocimiento y pago de las demás prestaciones sociales pendientes de cancelación, descontando el monto de lo pagado a través de la creación del título de depósito judicial No. A4946310 del 27 de abril de 2012, citado en precedencia y de lo obrante en la certificación de aportes a pensiones certificado por el Fondo de Pensiones ING, teniendo como IBL el salario real devengado por el actor, establecido para cada anualidad, generadas por el lapso de tiempo comprendido entre el 10 de julio de 2005 y el 28 de marzo de 2012, así: CESANTÍAS: $20.021.457.61

INTERESES A LAS CESANTÍAS: $1.316.903

VACACIONES: $9.247.498.79

TOTAL: $30.585.859. 94

MENOS: Valores correspondientes a consignación y pago de cesantías, pago de intereses de cesantías y pago de vacaciones, vistas en folios 94 y 95 del expediente: $8.666.797.

TOTAL A PAGAR: $21.919.062. 94

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CUARTO: CONDENAR a las demandadas HOSV ITAL LTDA Y/ O DIGITAL WARE S.A., al reconocimiento y pago de la sanción moratoria en los términos del artículo 65 del CST., en un valor equivalente a un día de salario o sea $168.136.34, por cada día de retardo, la cual se debe liquidar hasta por dos años, ascendiendo a la suma de $121.058.166, a título de indemnización moratoria. A partir de esa fecha solo se cancelará el interés a la tasa máxima de

libre destinación certificado por la Superfinanciera, sobre las prestaciones debidas, hasta que se realice el pago.

QUINTO: ABSOLVER a las demandadas HOSV ITAL LTDA Y/ O DIGITAL WARE S.A., del reconocimiento y pago de la indemnización por despido sin justa causa, de que trata el Art. 64 del C. 5. T, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas HOSV ITAL LTDA Y/ O DIGITAL WARE S.A., respecto de la indemnización por no consignación a las cesantías de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en razón a lo expuesto en las consideraciones del presente proveído.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas (...).

OCTAVO: ABSOLVER de todas y cada una de las pretensiones de la demanda a VITAL TECNOLOGÍA S.A., y a JORGE CAMILO

BERNAL MARTÍNEZ.

Inconformes, apelaron el demandante, y las sociedades que resultaron condenadas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para decidir los recursos, la Sala Laboral del Tribunal

Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., profirió fallo el 24 de febrero de 2015 (f.° CD. 330, cuaderno de instancias), resolvió: PRIMERO.- REVOCAR el ordinal primero de la providencia recurrida, para en su lugar, DECLARAR que entre el demandante y la sociedad Hosvital Ltda., existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 10 de julio del año 2005 hasta el 28 de marzo

del año 2012. 8

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Radicación n.° 73672 SEGUNDO.- MODIFICAR el ordinal tercero de la sentencia impugnada en el sentido de ordenar a la sociedad Hosvital Ltda., el reconocimiento y pago a favor del demandante, por concepto de cesantías, intereses a las cesantías y vacaciones la suma de $21.947.424. TERCERO.- REVOCAR el ordinal sexto de la sentencia impugnada para en su lugar CONDENAR a la demandada Hosvital Ltda., al reconocimiento y pago de la suma de $123.332.552, respecto de la sanción por no consignación del auxilio de cesantías a un fondo respecto de los años 2008 a 2011. CUARTO.- REVOCAR PARCIALMENTE el ordinal séptimo de la providencia impugnada en cuanto absolvió a la sociedad Vital Tecnología, para en su lugar CONDENARLA al reconocimiento y pago de los conceptos y en los montos que a continuación se relacionan: a) Por concepto de cesantías la suma de $890.297,5 b) Por intereses a las cesantías $95.418,11 c) Por concepto de vacaciones $481.643,75 QUINTO.- ABSOLVER a la sociedad Digital Ware de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra. SEXTO.- CONFIRMAR en lo demás la providencia impugnada. SÉPTIMO.- COSTAS sin lugar a su imposición en la alzada, las de primera instancia a cargo de las demandadas Hosvital Ltda., y Vital Tecnología S.A. Para desatar los recursos, comenzó por estudiar la

relación laboral existente entre la sociedad Vital Tecnología S.A y el demandante, y concluyó que esta persona jurídica había fungido como empleadora entre el 1 de enero del ario 2003 y hasta el 9 de julio del ario 2005 Expresó que el siguiente tema era «el de los extremos cronológicos de la relación laboral reclamada a Hosvital Ltda., y Digital Ware s. a. y la responsabilidad de estas». Recordó que el a quo, declaró que las sociedades mencionadas, fueron empleadoras solidarias del demandante entre el 10 de julio

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Radicación n.° 73672 del ario 2005 y el 28 de marzo del ario 2012, a lo que se opuso el apoderado judicial de las mismas, por cuanto argumentó que no era procedente la condena solidaria y que la relación laboral solo se extendió entre los arios 2008 y 2012, pues con anterioridad a esa calenda el vínculo fue mediante contrato de prestación de servicios. Para resolver lo anterior, resaltó que no fue objeto de discusión en la alzada, la prestación de los servicios personales por parte de González Parga, a favor de Hosvital Ltda., entre el 10 de julio del ario 2005 y el 28 de marzo del ario 2012. Adujo que al escuchar el interrogatorio de la parte demandante, aceptó expresamente no haber tenido ningún tipo de contrato con la sociedad Digital Ware, por tanto, encontró que en este tópico le asistía razón al apelante, toda vez, que no era posible imponer condena a Digital Ware S.A, pues no se acreditó su condición de empleadora.

A renglón seguido arguyó, que no estaba en discusión la prestación de servicios a Hosvital Ltda, en el período comprendido entre el 10 de julio del ario 2005 y el 30 de abril del ario 2008, por lo que, con fundamento en el artículo 24 del CST., se presumía la existencia de la relación laboral deprecada, que «no logró ser desvirtuada y que por ende se debe confirmar la determinación que en tal sentido adoptó el a quo».

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Radicación n.° 73672 Explicó que no existía medio de prueba que ofreciera el grado de convicción necesario que permitiera concluir que el demandante realmente prestaba sus servicios personales de forma autónoma e independiente, pues aunque los declarantes Carolina segura Castañeda y Benjamín Huertas, expresaron que el accionante en condición de socio de Hosvital Ltda., accedió a prestar sus servicios en virtud de un contrato de prestación de servicios, no se allegó prueba alguna de la autonomía en la ejecución del vínculo, máxime cuando las labores resultaron ser en esencia las mismas que desarrolló cuando fue vinculado mediante un contrato de trabajo. Posteriormente, procedió a determinar cuál había sido el último salario, por cuanto el a quo estableció el monto final de $5.021.060., mientras que Hosvital Ltda., explicó que era el mínimo legal mensual vigente, pues el demandante se había acogido a un plan de compensación flexible que comprendía además del salario, el reconocimiento de 4 incentivos, respecto de los cuales había aceptado su exclusión salarial, en los términos del artículo 128 del CST.

Para dilucidar este punto, manifestó que a folios 98, 99 y 205, se hallaban los desprendibles de nómina del actor, donde se oteaba que la remuneración mensual, se encontraba compuesta por diversos incentivos, sin embargo, no existía medio probatorio del cual se pudiera establecer con certeza que el trabajador hubiera acordado despojarlos de su carácter salarial, toda vez, que aunque la deponente Carolina Segura Castañeda, dio cuenta de la existencia de un sistema SCLAJPT-10 V.00 II Radicación n.° 73672 de compensación variable, el cual era insertado en todos los contratos de trabajo, ella misma refirió que el accionante «nunca suscribió el referido contrato en señal de aceptación». Recordó que, «aún en gracia de discusión», se debía tener presente, que con la Ley 50 de 1990, el legislador permitió cierto margen de disposición negocial a las partes al posibilitar, que despojaran a algunos pagos del carácter salarial, sin embargo, ello no era una facultad omnímoda, pues encontraba su justo límite frente aquellos rubros que conforme a lo dispuesto en el artículo 127 del mismo código, tenían por objeto la contraprestación directa del servicio, por lo que, no era viable restar el carácter salarial a pagos que se efectúan de forma habitual y remuneran la prestación del servicio. Resaltó que resultaba imprescindible que se acreditara que el fin o propósito del pago no era la retribución del servicio prestado, carga probatoria que a juicio de la sala debió asumir el empleador, por lo que, no accedió a la

objeción de la pasiva Hosvital Ltda, y tuvo en cuenta como último salario, el monto de $5.119.960, lo que condujo a determinar que la liquidación final de cesantías, intereses y vacaciones, ascendía al monto de $21.947.424. Estudió la indemnización derivada de la renuncia por causas atribuibles al empleador, afirmó que de acuerdo con lo documentado en tal misiva, acusó el incumplimiento de algunas obligaciones establecidas en la ley a cargo del empleador, la carga excesiva de trabajo, maltrato verbal y

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Radicación n.° 73672 presión psicológica, sin embargo, «simple y llanamente se limita enlistar una serie de consideraciones sobre presuntas faltas sin indicar de forma concreta cuáles hechos o circunstancias», configuraron tal incumplimiento. Adujo que la ley, en relación con la terminación del contrato amparado en justa causa, requería que se precisaran los hechos o circunstancias que motivaron tal decisión, para que el juez pudiera determinar lo pertinente, además para no sorprender a la otra parte, quien al desconocer la situación concreta a la que se hacía referencia, no podía ejercer en debida forma su derecho de defensa. Por tanto, las motivaciones genéricas relacionadas con la falta de pago oportuno de su salario y la forma en que disfrutaba de vacaciones no podían ser tenidas en cuenta en consideración a que no hacen alusión a circunstancias concretas sino a consideraciones genéricas y subjetivas. Finalmente estudió la «indemnización moratoria y

sanción por no consignación de cesantías», recordó que de antaño jurisprudencialmente, se había dejado sentado que esta sanción no era de aplicación automática, sino que se debía analizar la conducta del dador de laborío, para determinar si hubo buena fe. Esgrimió que, se debía tener presente, que en «(...) el demandante concurrían las condiciones de socio y trabajador», lo que condujo a la empleadora a «(...) actuar bajo la creencia razonada de que los servicios que aquel prestaba no eran de

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Radicación n.° 73672 carácter laboral», lo que justificaba la falta de consignación del auxilio de cesantías a un fondo entre los arios 2005 y 2008, pero no ocurría lo mismo a partir de la formalización laboral del vínculo, pues en ese instante tenía plena conciencia de lo adeudado, por ende, debía confirmar la condena impuesta en relación con la sanción moratoria del artículo 65 del CST y accedería «al reconocimiento y pago de la sanción por no consignación de cesantías a partir del 15 de febrero del año 2009 hasta la finalización del vínculo».

IV. RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por Hosvital Ltda, y por el demandante, concedidos por el Tribunal, admitidos por la Corte y sustentados en tiempo, se procede a resolverlos en el siguiente orden.

V. RECURSO DE CASACION DE HOSVITAL LTDA

VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, «en cuanto revoca el numeral 1 y 6, modifica el

numeral 3, revoca parcialmente el numeral 8 y confirma los numerales 2, 4, 5 y 7, para de esta forma confirmar la condena al pago de los aportes a pensión e indemnización moratoria» y en cuanto dispuso el pago de la suma de $21.497.424, por cesantía, intereses, y vacaciones, así como el monto de $123.332.552, por concepto de sanción por no

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Radicación n.° 73672 consignación del auxilio de cesantía, para que en sede de instancia «se revoque las condenas y el numeral 1 de la sentencia de primer grado, y en su lugar se absuelva a HOSV ITAL LTDA» de todas las pretensiones. Con tal propósito, formula cuatro cargos por la causal primera de casación, replicados oportunamente.

VII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 22, 23, 24, 128 del CST, y 18 de la Ley 100 de 1993.

Señala como causa eficiente de la violación, los siguientes errores de hecho:

1. No dar por establecido estándolo, que el señor demandante como socio fundador de la entidad demandada acordó con los otros socios de dicha empresa, que en virtud de la realización de otras actividades independientes y a fin de impulsar la actividad económica de la sociedad, prestarían inicialmente servicios como independientes (sic) a través de un contrato de prestación de servicios.

2. No dar por establecido, estándolo, que el señor demandante se desempeñó de manera autónoma como contratista y no como

trabajador de la entidad demandada, a partir del 9 de julio de 2005 y hasta el 5 de mayo de 2008.

3. Dar por establecido, no siendo cierto, que el señor demandante prestó sus servicios de manera subordinada a favor de la entidad demandada a partir del 9 de julio de 2005 y hasta el 4 de mayo de

2008.

4. No dar por establecido, contra evidencia, que el señor demandante cobraba honorarios profesionales por la prestación de sus servicios, a través de cheque entregado personalmente después de haberse efectuado todos los descuentos establecidos para esta clase de pagos por parte de la entidad contratante.

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5. No dar por establecido, contra evidencia, que el señor demandante prestó servicios profesionales a terceros durante el tiempo en que estuvo vinculado a la entidad demandada como contratista independiente entre el 9 de julio de 2005 y el 4 de mayo de 2008.

6. No dar por establecido, estándolo, que solo hasta el 5 de mayo de 2008 las partes acordaron la celebración de un contrato de trabajo.

7. No dar por establecido, estándolo que el señor demandante en su calidad de socio de la entidad demandada, participó en la creación del sistema de compensación flexible que fue posteriormente aplicado a todos los trabajadores de la compañía.

8. No dar por establecido, estándolo, que el señor demandante acordó con la entidad demandada la aplicación del plan de compensación flexible ideado por el mismo conjunto de socios.

9. Dar por establecido, no siendo cierto, que la entidad demandada

no efectuó cotizaciones al régimen de seguridad social en pensiones por el periodo correspondiente entre el 9 de julio de 2005 y el 4 de mayo de 2008.

10. Dar por establecido, no siendo cierto, que la entidad demandada realizó aportes a seguridad social en pensión sobre una base salarial inferior a la que verdaderamente devengó el demandante entre el 5 de mayo de 2008 y el 26 de marzo de 2012.

Como pruebas erróneamente valoradas refirió: testimonio de Benjamín Eduardo Huertas (11.°306); escritura pública 6979 de 9 de julio de 2005 (fl.°163 a 178), «Documentos» (11.°57 a 93); interrogatorio de parte del representante legal de la demandada (fl.°306 a 307); «Documentos» (fl.°33 y 34).

Acusó como dejadas de valorar: «Interrogatorio de parte a la señora demandante» (fl.°306 y 307); interrogatorio de parte a Jorge Camilo Bernal Martínez (fl.°306 y 307); pagos de honorarios efectuados al actor (11.°222 a 256); y «documento»

(fl.°98 a 111).

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Radicación n.° 73672 En el desarrollo del embate, comienza por expresar que se equivocó el Tribunal al no tener en cuenta que entre las partes existieron dos relaciones contractuales diferentes e independientes entre sí: una inicialmente pactada como contrato de prestación de servicios, y luego sí un nexo de tipo laboral, sin embargo, para el sentenciador colegiado, el primer nexo, que iba desde el 9 de julio de 2005 hasta el 4

de mayo de 2008, fue de trabajo, para lo cual se valió de la siguiente confesión del representante legal de Hosvital Ltda: PREGUNTA 1: Diga como es cierto sí o no que la señora YOBANA ELIZABETH GONZÁLEZ PA TIÑO trabajó para la empresa HOSV ITAL LTDA., entre junio de 2005 y el ario 2012.

CONTESTÓ: No es cierto ella no fue empelada durante las fechas indicadas, la señora YOBANA GONZÁLEZ tuvo un contrato civil de prestación de servicios entre el 2005 y el 2008 y comenzó una relación laboral formal a partir del 2008 y hasta la fecha de terminación en el 2012.

Destacó que, de acuerdo con lo atrás transcrito, el interrogado de manera expresa negó que hubiera existido una relación laboral entre las partes desde el mes de junio de 2005 y hasta el ario 2012, por el contrario, aclaró la existencia de 2 contratos diferentes, por tanto, jamás confesó un nexo laboral desde junio de 2005 y hasta el ario de 2012. Remite a la escritura pública 6979 de 2005 (fi.° 163 a 178), y expone que allí se puede apreciar que el accionante fungió como socio fundador de la condenada, manteniendo tal calidad, por tanto, para la «época objeto de discusión», hizo parte de la Junta de Socios de Hosvital Ltda., que es el máximo órgano social de la compañía, por lo que, la decisión de que los socios prestaran sus servicios a favor de la

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compañía «tuvo que ser tomada» por dicho órgano societario, como lo relató el testigo Benjamín Huertas, que fue obviado por el Tribunal. En consecuencia, ignoró el fallador que, el accionante, en calidad de socio, acordó e inició la prestación independiente de sus servicios a favor de Hosvital Ltda., lo cual se podía corroborar con las documentales de folios 222 a 256, relacionados con el pago de honorarios mediante cheque, entre el ario 2005 y 2008, con la respectiva retención en la fuente por «prestación independiente de servicios a favor de un tercero», sin que el libelista en su momento elevara reclamo alguno. Dice que tampoco se tuvo en cuenta que según los folios 57 a 93, solo a partir de septiembre de 2008, el demandante pudo demostrar que recibía pagos de nómina, sin que, con anterioridad al 4 de mayo de 2008, exista constancia alguna que se hubiere sufragado salarios, pues según los folios 222 a 256, entre el 9 de julio de 2005 y el 4 de mayo de 2008, se trató de honorarios. Para concluir este punto, critica que el fallador colegiado, haya declarado el nexo laboral sin analizar si había continua subordinación, y es erróneo que se haya exigido el contrato de prestación de servicios por escrito, cuando tal documento no es requisito formal, y por el contrario el artículo 23 del CST, contempla los requisitos de la relación laboral y el 24 ejusdem, que establece la presunción del nexo 18

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Radicación n.° 73672 de trabajo, nada dice sobre el contrato de prestación de servicios, ni requiere alguna solemnidad para su prueba. Para corroborar que se trató de un contrato de prestación de servicios, dice que Jorge Camilo Bernal (fi.° 306 y 307), como demandado, confesó que la forma de remuneración fue convenida por los mismos socios, es decir, el accionante fue partícipe de dicha concertación. Más adelante, procede a criticar que el Tribunal haya considerado que los incentivos tuvieran naturaleza salarial, cuando el actor, confesó que conoció cuál era la base salarial para los aportes al sistema de seguridad social y las prerrogativas laborales, sin que presentara algún reclamo y los folios 98 a 111, permitían corroborar que González Parga recibía un comprobante de pago, en los cuales se encontraban lo cancelado en cada periodo, donde se incluía el incentivo de nivelación, de antigüedad, y la base salarial para los aportes al sistema de seguridad social, por lo que, la autoridad judicial debió concluir que el accionante conoció la forma de remuneración, la aceptó y existió un acuerdo verbal de desalarización. A renglón seguido, menciona que la prueba testimonial tiene gran importancia en el caso, la que considera que es calificada, por cuanto «el Tribunal invirtió la gran mayoría de su análisis probatorio en las declaraciones rendidas por los testigos» y para fundar esta tesis, alude a la sentencia CSJ SL 16 oct. 2012, rad. 38706. Expone