CSJ - SL1662-2021

GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL1662-2021 Radicación n.° 70544 Acta 16 Bogotá, D. C., cinco (05) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial que representa a ÁNGELO GIOVANI LLAMAS WALKER, contra la Sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario laboral que el recurrente le adelanta a ECOPETROL S.A.

I. ANTECEDENTES Ángelo Giovani Llamas Walker, llamó a juicio a ECOPETROL S.A., con el fin de que se declarara que, entre las partes, existió un contrato de Trabajo, y que la demandada lo discriminó al no nivelarlo salarialmente con sus pares, y por no reconocerle como salario el estímulo al ahorro que le fue otorgado.

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Radicación n.° 70544 Como consecuencia de lo anterior, pretende que se condene a la empresa enjuiciada a que lo nivele salarialmente, teniendo en cuenta la remuneración más alta devengada por los demás trabajadores de ECOPETROL, que ocuparon igual cargo de Profesional II desde el 01 de junio de 2008 al 17 de noviembre de 2009; la cancelación de las diferencias de lo pagado y de lo que debió cancelársele, reajuste de las prestaciones legales y convencionales, del ingreso por vacaciones y ahorro CAVIPETROL, y de su mesada

pensional, al tenerse en cuenta la nivelación salarial anhelada y el estímulo al ahorro que recibió; las indemnizaciones contempladas en los artículos 65 CST, «100 de la Ley 50 de 1990», y 8 de la Ley 10 de 1972, los intereses moratorios y las costas judiciales. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada a través de un contrato de trabajo a término indefinido, entre el 21 de octubre de 1987 al 01 de mayo de 2010, fecha en la cual le fue reconocida su pensión por parte de ECOPETROL; que la empresa para el año 2007, implementó una política de compensación llamada «estímulo al ahorro», la que le era aplicable, por la pasiva, al haberlo pensionado directamente; que el valor de tal beneficio resultaba de la diferencia habida entre el salario básico actual y el objetivo, el cual solo era permitido consignarse al respectivo fondo de pensiones y cesantías al que estuviera afiliado. Afirmó, que la ayuda referida le fue puesta en su conocimiento, donde ECOPETROL le recalcó que la misma no

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Radicación n.° 70544 haría parte de su salario. De otro lado asegura, que ocupó el cargo de Profesional II DAI al servicio de la llamada a juicio, recibiendo como salario la suma de $2.871.210, pero que de acuerdo a la política de compensación debía percibir $4.609.000, tal como en efecto, le fueron cancelados a Myriam Suárez, quien cumplía su misma labor, pero a diferencia de él, posiblemente podía tener otra calidad de

pensionada. La sociedad llamada a juicio, al dar respuesta, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la modalidad del contrato de trabajo que existió entre las partes; el tiempo de servicios prestado por el actor; el último cargo desempeñado; la política de compensación que implementó la compañía con base en el estímulo al ahorro; el reconocimiento de la pensión de jubilación; el salario que le pagó al señor Ángelo por la suma de $3.044.057 y el valor del estímulo al ahorro que le era consignado en el fondo de pensiones. En su defensa, manifestó que el estímulo al ahorro, que cancelaba al demandante, tenía como fin nivelar la sumatoria de todos los pagos laborales de los trabajadores de esa compañía, frente a las demás petroleras; que esa acreencia no posee la condición directa por los servicios prestados por el empleado, sino una prestación asociada a su condición de trabajador de un régimen de ingresos globales inicialmente menos favorables, acordándose por escrito entre el accionante y la enjuiciada, en los términos del artículo 128 del CST, que no poseía la condición de

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Radicación n.° 70544 salario. Como excepciones de fondo, propuso las de carencia de causa para pedir, buena fe y la innominada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral de Descongestión del Circuito de Cartagena, puso fin a la primera instancia, mediante fallo del treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013), en el que absolvió a la demandada de todas y cada

una de las peticiones formuladas en su contra, y condenó en costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con dicha decisión, la parte demandante apeló, y la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta, mediante fallo de treinta y uno (31) de octubre de dos mil trece (2013), confirmó la decisión de primer grado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal para no acceder a las suplicas de la demanda, argumentó que el estímulo al ahorro dado al demandante no constituye factor salarial, en razón a que la empresa así se lo hizo saber en la comunicación que le envió, la que transcribe (fs. 31 y 32), y porque el mismo no era una retribución directa por el servicio prestado, sino que se le consignaba a la entidad administradora de pensiones correspondientes, reproduciendo los artículos 14 y 15 de la Ley 50/90.

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Radicación n.° 70544 Así mismo, el ad quem señaló, que dentro del expediente no obra prueba alguna que demuestre que el estímulo al ahorro para otros servidores de ECOPETROL S.A. sí constituía salario, y que si en gracia de discusión así se entendiera, tampoco habría lugar a reliquidar las prestaciones sociales y los demás emolumentos, conforme se solicita en la demanda, es decir, con base en el salario real devengado por los demás trabajadores que se encontraban en las mismas condiciones del actor, ya que no se encontró el trato diferente que supuestamente se le dio a los mismos, para poder determinar la discriminación alegada por parte

del accionante. De otro lado, analizó el derecho fundamental a la igualdad, refiriéndose al hecho indicado por el actor de que estaba en idénticas condiciones a otro personal, aludiendo para ello a lo sostenido por la Corte Constitucional en las sentencias T-394 de 1998, SU-519, T-079 de 1995, y de esta Sala CSJ SL, 2 ago. 2011, rad. 40192, CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 39268, y CSJ SL, 3 may. 2011, rad. 38712. Afirmó, que dentro del plenario se allegó como prueba de comparación, de igualdad de condiciones, una comunicación de asignación de cargo de Profesional II, enviada a la señora Myriam Elsie Suárez Corrales, del 24 de junio de 2008, que «se pretende comparar con la carta o comunicación enviada para la misma fecha al actor asignándole el mismo cargo de profesional II, y donde a diferencia de la señora Elsie Suarez (sic) Corrales se le ofrece el denominado estímulo de ahorro. En consideración a lo dicho se evidencia que si bien para el año 2008 tanto al demandante

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Radicación n.° 70544 como a la señora Myriam Elsie Suarez (sic) Corrales, se le asignó el mismo cargo de Profesional II, dicha prueba no permite determinar la igualdad de condiciones». Agregó, que se echa de menos «la demostración que las labores se cumplen en las mismas condiciones, los mismos horarios, con el mismo nivel de eficiencia», carga probatoria que pesaba sobre

el demandante para poder consolidar la existencia de un trabajo igual en los términos del artículo 143 del CST; que al no aparecer demostrados tales presupuestos, conlleva a confirmar la decisión de primer nivel.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta Sala de la Corte case totalmente la sentencia recurrida, y en sede de instancia, revoque la de primera instancia; en su lugar, se condene a la enjuiciada al pago de las pretensiones.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, los que fueron replicados.

VI. PRIMER CARGO Acusa la Sentencia recurrida de «infringir, por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 127, 128, y

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Radicación n.° 70544 143 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 10 y 139 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 13 y 53 de la Constitución Política de Colombia, y el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil». En el desarrollo del cargo, de forma principal plantea, que el Tribunal confunde y mezcla el carácter salarial del estímulo al ahorro con la desigualdad monetaria, al afirmar que no existe prueba dentro del plenario que haga constar, que tal estímulo para otros compañeros de trabajo del accionante sí constituye factor salarial, tratando de

establecer la ausencia de un criterio de comparación. Sostuvo, que el carácter salarial del estímulo al ahorro devengado por el actor, no proviene de la aplicación del principio de «a trabajo de igual valor, salario igual», consagrado en el artículo 143 del CST, sino de las reglas consagradas en los cánones 127 y 127 ibidem, interpretados erróneamente por el juez colegiado, al considerar que dicho beneficio no constituye salario por el hecho de consignarse a una administradora de fondos de pensiones, sin detenerse a mirar el origen de ese pago, las condiciones y los términos establecidos para el mismo, tal y como lo exige los preceptos citados. Expresó, que por el hecho de hacerse un pago a través de un fondo de pensiones, no puede decirse que no constituye salario, ya que el artículo 139 del CST, da la posibilidad de que el trabajador autorice por escrito que el pago de su salario se le haga a otra persona; que de haber

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Radicación n.° 70544 interpretado correctamente los artículos 127 y 128 ibidem, necesariamente tenía que concluir que el estímulo al ahorro sí constituye una retribución directa de los servicios del trabajador, en la medida en que la empresa lo que buscaba era la nivelación salarial de sus empleados, respecto de las remuneraciones otorgadas en el sector petrolero, para efectos de ECOPETROL posicionarse en el mercado laboral como una empresa competitiva. De igual manera, aseguró que el juez cuestionado también se pudo haber percatado, que el estímulo al ahorro

devengado a través de aportes voluntarios a las AFP, en ningún caso buscaba incrementar los dineros destinados a financiar una futura pensión de sus trabajadores, dado que dicho beneficio se estipuló para aquellos empleados a los cuales ECOPETROL les reconocería y les pagaría la pensión; que el plan de implementación, resulta a todas luces discriminatorio al ofrecer incrementos que respecto de unos trabajadores sí tenían incidencia salarial, y frente a otros no. De otro lado, dijo que el Tribunal interpretó de forma errónea el artículo 143 del CST, al imponer la carga de la prueba en cabeza del demandante, para demostrar la nivelación salarial pretendida, sosteniendo el censor, que dicha obligación le correspondía a la accionada, para lo cual trae a colación lo enseñado por esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 5 nov. 2014, rad. 16404. Expuso, que lo acreditado en el informativo, es que la diferencia salarial obedeció a la negativa del actor de

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Radicación n.° 70544 acogerse a un injusto y discriminatorio plan de implementación de la política de compensación adoptada por la pasiva, y que lo obligaba a aceptar el pacto de exclusión salarial respecto de los pagos efectuados por concepto de estímulo al ahorro, cuando a otros trabajadores se les incrementó directamente y sin ninguna restricción el salario. Finalizó, afirmando que de acuerdo a lo señalado en el artículo 143 del CST, bastaba que el señor Ángelo acreditara la diferencia de los salarios devengados y desempeñar idéntico cargo, para efectos de hacerse acreedor a la igualdad

salarial en el periodo en que aún no devengaba el estímulo al ahorro.

VII. LA RÉPLICA ECOPETROL S.A., se opone a la prosperidad del cargo, argumentando de forma principal, que no basta con que la parte recurrente hubiera expuesto lo que consagran los artículos 127, 128 y 143 del CST, dado que así no se estructura la proposición jurídica, en tanto que el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en su artículo 90, le impone a dicha parte en esta sede, señalar la norma sustancial que estima violada, por lo que las leyes que consagran los derechos que se reclamaron en el presente caso no fueron denunciadas por el demandante.

Así mismo aseguró, que no es cierto que el Tribunal únicamente hubiera basado su decisión en decir que el estímulo al ahorro no constituye factor salarial por el solo

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Radicación n.° 70544 hecho de ser consignado en un fondo de pensiones, pues en otro aparte de la sentencia, el juzgador plural también fue claro en señalar, que lo mismo se debía en razón a que tal beneficio no hacía parte de la retribución directa del servicio. De otro lado indicó, que la parte demandante hace referencia a que el juez de segundo grado fundó su decisión, en haber confundido el tema del estímulo al ahorro con la nivelación salarial, lo cual nada tiene que ver con la supuesta mal interpretación que hizo de los artículos 127 y 128 del CST, que por ello, no era posible haber propuesto el cargo por la vía directa, máxime cuando se estima que el recurrente

hace afirmaciones eminentemente fácticas y no jurídicas, al decir que «el Tribunal fácilmente se hubiera también percatado que el mencionado estímulo al ahorro, devengado a través de aportes voluntarios a las administradoras de fondos de pensiones, en ningún caso buscaba incrementar los dineros destinados a financiar una futura pensión de sus trabajadores, en la medida en que dicho beneficio se estipuló respecto de aquellos trabajadores cuyo reconocimiento pensional estaba a cargo directo de la empresa». Manifestó, que el fallador de segundo nivel acertó en afirmar, que no es posible acceder a la nivelación salarial pretendida, toda vez que la carga de la prueba estaba en cabeza del actor, quien solo se limitó a allegar al plenario un documento que tiene que ver con el cargo y la remuneración que recibía una compañera de trabajo, sin haber demostrado el resto de los elementos que configuran el principio a un trabajo igual, no interpretándose así mal el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, según se alega.

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VIII. SEGUNDO CARGO Atacó el fallo fustigado de «infringir, por la vía indirecta y en la modalidad indebida, los artículos 127, 128 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 10 y 139 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 13 y 53 de la Constitución Política de Colombia y el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil».

Como errores de hecho, señaló:

1. Dar por demostrado, de forma equivocada, que el actor

expresamente aceptó que el beneficio del estímulo al ahorro no constituía salario.

2. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por concepto de estímulo al ahorro, constituían una retribución directa de los servicios personales prestados por el demandante.

3. No dar por demostrado, estándolo, que la finalidad de los pagos efectuados por concepto de estímulo al ahorro, no era estimular ningún ahorro, sino lograr la nivelación de los salarios pagados por Ecopetrol respecto de los devengados en el sector petrolero, para hacerla más atractiva en el mercado laboral.

4. No dar por demostrado, estándolo, que el beneficio del estímulo al ahorro a través de pagos efectuados a una Administradores de Fondos de Pensiones, únicamente se estipuló respecto de los trabajadores con cesantías retroactivas y/o pensión a cargo de la empresa.

5. No dar por demostrado, estándolo, que con anterioridad al 17 de noviembre de 2009, el actor no devengó el beneficio del estímulo al ahorro, configurándose una marcada desnivelación salarial respecto de los otros trabajadores que desempeñaban su mismo cargo.

Enlistó, como pruebas erróneamente apreciadas las siguientes:

1. Comunicación de fecha 23 de noviembre de 2009, dirigida al actor, obrante a folios 31 a 32.

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2. Comunicación de fecha 24 de junio de 2008, dirigida a Myriam Elsie Suarez (sic) Corrales, obrante a folio 54.

Y Como elementos de juicio no estimados, enumeró:

1. Comunicación del 24 de junio de 2008, dirigida al actor, obrante a folios 27 a 28.

2. Comunicación del 6 de septiembre de 2008, dirigida al actor, obrante a folios 29 a 30.

3. Documento "preguntas frecuentes", obrante a folios 112 a 116.

4. Documento "implementación política de compensación", obrante a folios 105 a 111

5. Certificados laborales, obrantes a folios 26 y 41.

Para demostrar el embate, planteó que el Tribunal incurrió en error al no valorar en debida forma la comunicación a través de la cual la empresa le informó al demandante que el estímulo al ahorro no constituiría salario, ya que al suscribirlo, este dejó constancia de no renunciar a «la incidencia salarial que este pueda tener en mis prestaciones sociales y cesantías», como tampoco que fuera excluido de formar parte de su remuneración, lo que significa que el trabajador no aceptó la cláusula adicional del contrato de trabajo puesta a su consideración. Agregó, que del texto de la misma cláusula de exclusión salarial (fs. 27 a 32), se desprende con total claridad, que el beneficio de estímulo al ahorro, en realidad obedece a una retribución directa de los servicios prestados por el trabajador, al señalar que será «“variable y condicionada en función de la política de compensación vigente, el cargo desempeñado

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Radicación n.° 70544 y la estructura salarial de ECOPETROL S.A.”» (Negrillas y

subrayado propios del texto original), no siendo posible que unos pagos realizados en razón de la actividad desempeñada por el empleado y de la estructura salarial de la accionada, no se les dé la connotación señalada. Indicó, que los documentos denominados «“preguntas frentes”» e «“implementación política de compensación”», obrantes a folios 112 a 116 y 105 a 111, respectivamente, se desprende que ese estímulo al ahorro, nunca tuvo como propósito inculcar el incentivo a los trabajadores, sino simplemente implementar una nivelación salarial de los empleados de Ecopetrol, frente a los percibidos en el sector petrolero; que para ello, la empresa distinguió entre diferentes grupos de servidores, imponiéndoles el estímulo al ahorro a través de pagos voluntarios a fondos de pensiones, a quienes tuvieran cesantías retroactivas y/o pensión a cargo de la enjuiciada, lo que en ningún caso la autorizaba para despojarle el carácter salarial a esos pagos, y que por su naturaleza tienen esa connotación, por ser retribución directa del servicio prestado; como sustento de ello, reprodujo algunos fragmentos de la sentencia CSJ SL, 9 jul. 2014, rad. 9544. Finalmente acotó, que el Tribunal no se percató, que el señor Ángelo cumplió con la carga de la prueba que le correspondía al haber acreditado dentro del expediente la diferencia en el salario devengado y el cargo que ocupaba frente a su compañera de trabajo Myriam Suárez.

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IX. LA RÉPLICA

La opositora señaló, que al igual que en el primer ataque, la parte recurrente se encarga de denunciar la Sentencia del Tribunal por la trasgresión de los artículos 127, 128 y 143 del CST, lo cual es insuficiente, teniendo en cuenta lo indicado en el artículo 90 del CPTSS. De otro lado aduce, que la parte recurrente se equivoca al afirmar, que su defendido no firmó el pacto, en el sentido de que no constituyera salario el estímulo al ahorro que le fue otorgado, ya que lo que éste en su momento aceptó, fue que no renunciaba a que el mismo tuviera incidencia sobre el IBL de prestaciones y pensión; que tal aspecto no fue mencionado en la demanda inicial, constituyendo un medio nuevo, al sostener que «el pago de no salario no fue aceptado por el trabajador»; que en la apreciación de la cláusula de exclusión salarial que hizo el Tribunal, no hay error alguno, porque este se refirió al valor del estímulo entregado y no a su naturaleza como factor salarial. Así mismo señaló, que el censor no explica de dónde saca la conjetura que extrae de los documentos “preguntas frecuentes” e “implementación política de compensación”, y en esa medida, no hizo una demostración admisible dentro del esquema del recurso de casación; agregando que es un despropósito decir que el estímulo reseñado no tenía por objeto estimular el ahorro, dado que su mecánica se desarrollaba mediante la consignación del dinero en una cuenta del fondo de pensiones que eligiera el trabajador; y

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Radicación n.° 70544 que no es pertinente aceptar la conclusión a la cual llegó el promotor, cuando afirma que ECOPETROL no podía quitar el carácter salarial a la reiterada ayuda que entregó, por ser supuestamente una retribución directa del servicio prestado, lo que funda en la sentencia T-969/10 de la Corte Constitucional, que transcribe en apartes. Finalmente, la demandada expuso que esta Corporación en sentencia CSJ SL, 10 dic. 1998, rad. 11310, fue clara en señalar cuales elementos son los que hacen parte del salario, teniendo en cuenta lo consagrado en el artículo 128 del CST; y de otro lado indica, que por el simple hecho de la parte actora haber efectuado un planteamiento jurídico de cómo su cliente demostró estar en desigualdad de condiciones frente a con su compañera de labor Myriam Suárez, no se demuestra con ello el supuesto error en que pudo haber incurrido el Tribunal, cuando puntualizó que el demandante no cumplió con la carga de la prueba que le correspondía.

X. CONSIDERACIONES Por cuestión de método se resolverán de manera conjunta las dos acusaciones, pues a pesar de dirigirse por distintos senderos de transgresión de la ley, se observa que el elenco normativo que conforma la proposición jurídica es idéntico, se fundan en argumentos similares, que además se complementan entre sí, y tienen idéntico fin.

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Radicación n.° 70544 No le asiste razón a la opositora en los reparos de técnica que le endilga a los cargos, puesto que al denunciar

dentro del elenco normativo el artículo 127 del CST, reclamando el carácter salarial del estímulo al ahorro, queda debidamente conformada la proposición jurídica, pues de allí se deriva la reliquidación que pretende. Pese a que el segundo de los ataques se encauzó por la senda de los hechos, no son materia de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) Que el señor Ángelo Geovanni Llamas y Ecopetrol, existió un vínculo contractual de carácter indefinido que inició el 21 de octubre de 1987 y culminó el 1 de mayo de 2010; ii) Que el último cargo desempeñado fue el de Profesional II; iii) Que entre el 1 de junio de 2008, hasta el 17 de noviembre de 2009, percibió una asignación salarial de $2.871.210; iv) Que desde el 1 de junio de 2008, en razón de la política de compensación salarial, el salario básico del mencionado cargo correspondía a $4.609.000, suma que fue cancelada a sus pares; y v) que el actor el 26 de noviembre de 2009, suscribió un documento que se incorporó al contrato de trabajo, a través del cual aceptó el estímulo al ahorro económico mensual que le ofrecía la accionada, acordándose que este no tendría el carácter de factor salarial en los términos del artículo 128 del CST. Debe recordarse, que el juez colegiado para confirmar la decisión absolutoria de primer grado, consideró que el «estímulo al ahorro» que percibió el actor, no es una retribución

directa del servicio, y que el mismo era consignado por la empleadora directamente a la administradora de pensiones

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Radicación n.° 70544 en donde se encontraba afiliado el actor, sin que existiera en el informativo elementos de juicio que condujera a sostener que ese beneficio constituye factor salarial; y de otro lado, que el accionante no acreditó que se encontrara en idénticas condiciones de trabajo que la señora Myriam Suárez, esto es, que había igualdad de funciones, jornada de trabajo y eficiencia en el cumplimiento de sus labores, que permitiera afirmar la existencia de trabajo igual en los términos del artículo 143 del CST. Por su parte, la inconformidad del censor con la sentencia recurrida, en la conclusión a la que arribó el Tribunal en cuanto a que el denominado estímulo al ahorro, no constituía salario, razón por la que le endilga que incurrió en desatinos jurídicos y fácticos, pues en su criterio esa acreencia laboral que percibía el actor es una retribución directa de su servicio personal prestado, y en esa medida, cualquier cláusula que las partes hubieran acordonado para restarle su naturaleza salarial, era ineficaz. Conforme a lo expuesto, el problema jurídico que debe dilucidar la Sala, es si el estímulo al ahorro mensual que fue percibido por el promotor, constituye o no una retribución directa de los servicios por este prestado, que conduzca a concluir que es factor salarial; y de otro lado, si dentro del informativo, se encuentran acreditados los presupuestos procesales para dar aplicación de la figura prevista en el

artículo 143 del CST, y a quién corresponde la carga probatoria de demostrar tales requisitos.

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Radicación n.° 70544 Al respecto, debe señalarse que ECOPETROL, a través de la comunicación que obra de folio 31 a 32, en aplicación de la nueva política de compensación, le informó al demandante sobre la aprobación de un «estímulo al ahorro», el cual consistía en aportes voluntarios a la AFP de escogencia del mismo; que en el referido comunicado, se puso a su consideración la cláusula adicional al contrato de trabajo, que es del siguiente tenor: «Las partes expresamente convienen que conforme a lo dispuesto en el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, el monto del estímulo al ahorro que pueda llegar a reconocer esta Sociedad, considerando que tiene la connotación de ser viable y condicionado en función de la política de compensación vigente, el cargo desempeñado y la estructura salarial de ECOPETROL S.A., no constituye salario y, en consecuencia, no se tomará en cuenta para la liquidación de las acreencias laborales legales o extranjeras que le corresponda al trabajador»; dicho documento fue suscrito por el actor en señal de aceptación. Sobre particular, debe indicarse que esta Corporación encuentra, que si bien el artículo 127 el CST, establece que el pago habitual y continuó ya sea en dinero o en especie que retribuye directamente el servicio, debe ser catalogado como salario para todos los efectos legales, también es cierto que,

a partir de la modificación que le introdujo el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, al canon 128 de la misma codificación, declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C – 521 de 1995, surgió la posibilidad de que beneficios habituales u ocasionales acordados convencional y contractualmente u otorgados extralegalmente por el empleador, podrían ser considerados sin incidencia salarial,

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Radicación n.° 70544 en razón de lo acordado expresamente por las partes, situación que fue la que justamente aconteció en el caso bajo examen, donde Ecopetrol el 23 de noviembre de 2009, puso en consideración del actor, y este a su vez, había aceptado que el «estímulo al ahorro» no constituía salario, pese a haber hecho constar por escrito que «no renuncio a la incidencia salarial que este pueda generar en mis prestaciones sociales y cesantías» (fs. 31 a 32). Bajo el anterior escenario, resulta pertinente traer a colación lo adoctrinado por esta Corporación sobre la exégesis de los artículos 127 y 128 del CST, entre otras, en la sentencia CSJ SL56212018, reiterada en la CSJ SL48502019, en las que se analizó un caso análogo frente a la misma entidad enjuiciada y donde de igual forma se reclamaba que el «estímulo al ahorro», era factor salarial; en aquella oportunidad se sostuvo: Para responder al reproche planteado por el recurrente en este aspecto, se hace necesario recordar que esta Sala ha dicho de

manera reiterada y pacífica que la facultad prevista en la Ley 50 de 1990 artículos 14 y 15, que modificaron los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo de Trabajo, no consagran la libertad al empleador o a las partes para determinar que un pago remuneratorio del servicio personal deja de serlo por virtud de ese acuerdo. Esta Sala en la sentencia SL7820-2014 radicación n.° 438 del 18de junio de dos mil catorce 2014, acerca de la interpretación del artículo 127 del C.S.T. expuso: Es decir, para el impugnante, el presupuesto de la naturaleza salarial consistente en que el pago se haga como contraprestación directa del servicio se deriva de la sola condición de ser trabajador para quien lo sufraga, lo cual es equivocado, por cuanto, de aceptarse esta tesis, se llegaría a la situación de que todo lo que recibe el trabajador de su empleador, por el solo hecho ser trabajador, es salario,

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Radicación n.° 70544 inteligencia que no se desprende del artículo 127 en comento, toda vez que esta exige de forma clara, para que un pago sea considerado como salario, que se haga como retribución directa del servicio. Negrillas del texto. En la sentencia SL9827-2015 radicación n.° 46167 de 29 de julio de 2015, sobre el alcance del artículo 128 del CST, esta Sala de la Corte, explicó: Ahora bien, aunque esta Sala de la Corte ha sido enfática y clara en precisar que las cláusulas de exclusión salarial, pactadas al amparo de lo dispuesto en el artículo 128 del

Código Sustantivo del Trabajo, no deben ser admitidas inexorablemente, por el solo hecho de su existencia, pues esa facultad de las partes no es absoluta y «…no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.» (CSJ SL, 1