CSJ - SL16652(29-11-2001)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

Radicación No. 16652 Acta No.55

Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA

Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil uno (2001). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la apoderada de la CAJA DE CRÉDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO – CAJA AGRARIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 16 de febrero de 2001, en el juicio que le sigue HERNANDO CALDERON DÍAZ a la recurrente. ANTECEDENTES HERNANDO CALDERON DIAZ llamó a juicio ordinario laboral a la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO “CAJA AGRARIA”, para que se la condene a pagarle la pensión de jubilación por riesgos de salud, contenida en el artículo 42 de la Convención Colectiva de Trabajo 1992 – 1994, liquidada conforme lo indica su artículo 41, parágrafo 3º, incluidas las mesadas República de Colombia Corte Suprema de Justicia 2 Rad. No.16652 causadas desde la fecha de su retiro, con las adicionales de junio y diciembre y los reajustes de ley; el auxilio convencional por reconocimiento de pensión de jubilación; la indemnización moratoria y las costas del proceso. En sustento de sus pretensiones afirmó que prestó sus servicios a la demandada entre el 20 de marzo de 1972 y el 25 de marzo de

1992, en el cargo de vendedor; que el último salario promedio devengado fue de $244.531.oo mensuales; que estuvo expuesto por más de 15 años a productos que generaban riesgos de salud, como lo certifica el Director del Instituto de Medicina del Trabajo mediante comunicación 511; que la demandada, previo los trámites internos, reconoció a 20 trabajadores que se encontraban en condiciones semejantes a las del actor la pensión por riesgos de salud; que la demandada le reconoció el 5 de diciembre de 1997, la pensión de jubilación con base en el art. 41 de la Convención Colectiva 1992-94; que ha reclamado el reconocimiento y pago a la demandada de la pensión por riesgos de salud en varias oportunidades, pero no ha obtenido respuesta; República de Colombia Corte Suprema de Justicia 3 Rad. No.16652 que era beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo y agotó la vía gubernativa. La accionada, en la respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones, aceptó los extremos de la relación laboral y el reconocimiento de la pensión de jubilación, negó lo demás o lo remitió a prueba. En su defensa propuso las excepciones de cosa juzgada, pago, inexistencia de la obligación, prescripción, buena fe, conciliación, compensación, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, incompatibilidad y la genérica. El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 15 de septiembre de 2000 (fls. 247 a 252, C. Ppal.), declaró probada la excepción de prescripción, y absolvió a la

demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda y le impuso costas al demandante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

República de Colombia Corte Suprema de Justicia 4 Rad. No.16652 Apeló la parte actora y el Tribunal de Bogotá, D.C., por fallo del 16 de febrero de 2001 (fls. 260 a 266, C. Ppal.), revocó el ordinal segundo de la sentencia recurrida y, en su lugar, condenó a la accionada a reconocer al demandante la pensión vitalicia de jubilación por riesgos de salud a partir del 26 de marzo de 1992, en cuantía de $244.531.93 mensuales, junto con sus mesadas adicionales y reajustes de ley; declaró parcialmente probada la excepción de prescripción para las mesadas causadas y no reclamadas entre el 26 de marzo de 1992 y el 5 de mayo de 1995; autorizó a la demandada para descontar de lo que ha reconocido y pagado desde el 16 de julio de 1997 por concepto de pensión convencional. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró que a folios 5 y 119 estaba acreditado que el actor cumplió funciones en el cargo de Vendedor, en Fresno, Tolima y a folios 219 y siguientes, que los productos que manipulaba era tóxicos en diferentes grados. Que, según concepto del médico Jefe de Medicina Laboral del Ministerio del trabajo, folios 42 y 43, los República de Colombia Corte Suprema de Justicia 5 Rad. No.16652 productos manejados por el demandante, por corresponder a

plaguicidas, traen aparejados riesgos para la salud, de lo cual concluye: “Del análisis probatorio que se ha discriminado, concluye el Despacho sin duda alguna que el trabajador laboró más de 15 años en los cargos de VENDEDOR, cumpliendo las labores que implicaron riesgos para su salud, por la relación con el manejo de fungicidas, herbicidas, plaguicidas e insecticidas, todas sustancias de alta, mediana y baja toxicidad. En consecuencia, se encuentra enmarcado perfectamente en la circunstancia contemplada en el artículo 43 de la Convención Colectiva vigente para 1990 – 1992 ” (fl. 263, C. Ppal.). Seguidamente, transcribe apartes de la sentencia de esta Sala de 24 de junio de 1999. En cuanto a la excepción de prescripción, considera que no es aplicable al derecho a recibir una pensión, mas sí a las mesadas que no se reclaman dentro de los tres años siguientes a su causación; por ello declaró prescritas las causadas entre el 26 de marzo de 1992 y el 5 de mayo de 1995. Respecto a la excepción de compensación, dijo: República de Colombia Corte Suprema de Justicia 6 Rad. No.16652 “Finalmente, debe pronunciarse la Sala frente a la excepción de COMPENSACION, ya que no se debe pasar desapercibido que el demandante viene recibiendo pensión de jubilación convencional, según se colige de la resolución No. 0542 de diciembre 15 de 1997, a partir del 16 de julio de 1997 (fls. 123 a 126); entonces, se faculta a la accionada para descontar lo que le ha reconocido y

pagado desde dicha data, fecha a partir de la cual le reclamó y obtuvo la pensión convencional de 47 años de edad y 20 de servicios.” (fl. 265, C. Ppal.). EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandada y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende la recurrente se case totalmente la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se confirme la de primer grado, proveyendo en costas como corresponda. República de Colombia Corte Suprema de Justicia 7 Rad. No.16652 Con tal propósito formula cuatro cargos que fueron replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente el segundo y el tercero. PRIMER CARGO Acusa la sentencia por violación indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de las siguientes normas legales: “ artículos 467, 468 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 37 y 38 del decreto ley 2351 de 1965, en relación con los artículos 1 y 17 de la ley 6 de 1945, artículo 8 de la ley 153 de 1887; 1 del decreto 2218 de 1966; 27 y 31 del decreto 3135 de 1968 en uso de las facultades de la ley 65 de 1967; 1 de la ley 33 de 1985; artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 en concordancia con lo establecido en el artículo 1 de la ley 62 de 1985 que a su vez modificó el artículo 3º de la ley 33 de 1985; artículos 73, 74, 75, 76, 77, 84, 68 y 88 del

decreto 1848 de 1969, por el cual se reglamenta el derecho –sic3135 de 1968 que a su vez fue expedido en uso de las facultades de la ley 65 de 1967; 1 del decreto 1713 de 1960, en uso de las facultades de la ley 19 de 1958; artículo 128 de la Constitución Nacional; 25, 27 y 28 del Código Civil, artículo 21 de la ley 57 de 1931; ley 33 de 1971; artículo 1 del decreto 255 del 21 de febrero de 2000, 73 del Código Contencioso Administrativo, Artículo 4 de la ley 4 de 1966, artículo 7 ley 171 de 1961, artículos 1 y 17 de República de Colombia Corte Suprema de Justicia 8 Rad. No.16652 la ley 6 de 1945, artículos 3, 4, 260 del Código sustantivo del trabajo; artículo 48 de la ley 48 de 1968; 60, 61 y 145 del Código procesal del Trabajo; 174 a 179, 187, 251 a 254 y 268 del Código de Procedimiento Civil, modificados respectivamente por el decreto extraordinario 2282 de 1989 artículo 1; a consecuencia de errores evidentes de hecho en que incurrió el sentenciador ad quem, por haber apreciado equivocadamente unas pruebas, dejadas de apreciar otras allegadas al proceso y otra prueba apreciada sin existir en el proceso, que se relacionan más adelante. “ERRORES EVIDENTES DE HECHO “ 1. No dar por demostrado, estándolo, que al momento de la presentación del agotamiento de la vía gubernativa y de la demanda el demandante y a

percibía pensión de jubilación por parte de la entidad demandada. “ 2. No dar por demostrado, estándolo que la pensión reconocida al demandante por la entidad demandada, por concepto de pensión voluntaria de jubilación es excluyente e incompatible con la pensión de jubilación por riesgos de salud reconocida por el ad quem. “ 3. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante puede acceder a la pensión de jubilación por riesgos de salud, estando pensionado por la entidad demandada por pensión voluntaria de jubilación. República de Colombia Corte Suprema de Justicia 9 Rad. No.16652 “ 4. Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante tiene derecho a percibir dos asignaciones provenientes del tesoro público para pago de las pensiones –sicde jubilación y pensión por riesgos de salud. “ 5. No dar por demostrado, estándolo que para ordenar el reconocimiento y pago de la segunda pensión por riesgos de salud, debió revocar en su integridad y con sus respectivas consecuencias la pensión voluntaria de jubilación reconocida por la misma entidad demandada. “ 6. No dar por demostrado, estándolo que la voluntad inicial del demandante correspondió al reconocimiento y pago de la pensión voluntaria de jubilación y no la de riesgos de salud. “ 7. No dar por demostrado estándolo, que la resolución de reconocimiento de pensión voluntaria es un acto administrativo de la entidad que necesita expresamente ser declarada su nulidad porque de lo contrario existiría incompatibilidad entre dos pensiones voluntarias otorgadas por la misma entidad. “ 8. No dar por demostrado estándolo, que el actor no podía solicitar ni

gozar de la pensión por riesgos de salud desde su retiro porque no estaba calificado ese riesgo por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, conforme a los requisitos exigidos por el artículo 42 de la Convención Colectiva de Trabajo, toda vez que la solicitud de calificación que obra a folios 42 y 43 y que tuvo en cuenta el ad quem es de fecha 18 de agosto de República de Colombia Corte Suprema de Justicia 10 Rad. No.16652 1994, así como el concepto obrante a folio también reconocido por el ad quem fue emitido con fecha posterior al 18 de agosto de 1994. “ 9. Dar por demostrado sin estarlo, que la convención colectiva de trabajo que se aplica al demandante en este proceso corresponde a la suscrita entre la CAJA AGRARIA y su sindicato – sic - Base para el período 1990 – 1992. “ 10. Dar por demostrado, sin estarlo, que la cuantía de la pensión convencional de jubilación por riesgos de salud es equivalente al ciento por ciento (100%) del salario promedio devengado por el demandante en el último año de servicios. “ 11. No dar por demostrado, estándolo, que la cuantía de la pensión convencional de jubilación por riesgos de salud corresponde al setenta y cinco por ciento (75%) del valor del salario promedio devengado por el demandante en el último año de servicios. “ PRUEBAS ERRADAMENTE APRECIADAS “ 1. Documento correspondiente a la Convención colectiva de trabajo suscrita entre la Caja Agraria y el sindicato de trabajadores vigente durante los años 1992-1994, (folios 52 a 98).

“ 2. Documento del escrito de demanda que origina el proceso (folios 7 a 12). República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 Rad. No.16652 “ 3. Del interrogatorio absuelto por el demandante en cuanto encierra una confesión a las preguntas números 5, 6, 7 y 8 (folio 189). “ 4. Documento correspondiente al agotamiento de vía gubernativa que figura al folio 2 del proceso. “ 5. Documental que obra a folio 4 del expediente consistente en la respuesta que da la entidad demandada a la reclamación de pensión por riesgos de salud, de fecha 13 de marzo de 1998. “ 6. Documento de Resolución de reconocimiento de pensión de jubilación del 15 de diciembre de 1997 (folios 123 a 125). “ 7. Documental que aparece a folio126 relacionado con la Notificación al demandante de la pensión de jubilación. “PRUEBAS DEJADAS DE APRECIAR  “Documento que obra a folio 121 del expediente correspondiente a la renuncia irrevocable que presenta el demandante al cargo desempeñado en la entidad demandada.  “ Documento correspondiente a actas de conciliación con otros ex trabajadores de la entidad demandada sobre pensión por riesgos de salud (folios 44 a 51). “ PRUEBA APRECIADA POR EL AD QUEM SIN EXISTIR EN EL PROCESO República de Colombia Corte Suprema de Justicia 12 Rad. No.16652 “ Convención Colectiva de trabajo suscrita entre la Caja Agraria y el Sindicato de trabajadores vigente para los años 1990-1992.” (fls. 8 a 10, C.

Corte). En la demostración dice que el primer error se demuestra con el agotamiento de la vía gubernativa (fl. 2), la respuesta a la solicitud de pensión por riesgo de salud (fl. 4), el escrito de demanda (fls. 7 a 12), la Resolución No. 0542 (fls. 123 a 125), la notificación del actor a la Resolución No. 0542 (fl. 126) y la convención colectiva de trabajo (fls. 52 a 98). Que las pensiones de jubilación y la de riesgo de salud son extralegales, “ las cuales se generan bajo la misma circunstancia de una relación de trabajo, con una misma causa y una misma consecuencia cual es la de atender el riesgo por vejez y en consecuencia son incompatibles entre sí.” (fl. 11, C. Corte). Agrega que el segundo error se demuestra por la errada apreciación del Tribunal de la convención colectiva de trabajo con vigencia 1992-1994, en la cual se contemplan la pensión de jubilación (art. 41) y la por riesgos de salud (art. 42), y que por tratarse de una Empresa de Economía Mixta del Estado y el actor República de Colombia Corte Suprema de Justicia 13 Rad. No.16652 un trabajador oficial, no les estaba permitido conceder ni recibir dos pensiones, dos asignaciones del tesoro público; la Resolución No. 542, su notificación al demandante, el interrogatorio que absolvió especialmente en las preguntas 5 a 8 y el escrito de demanda, pruebas todas que demuestran que antes de presentar la demanda aquel estaba disfrutando de la pensión de jubilación

otorgada por la demandada. Agrega que con “el reconocimiento y orden de pago de la pensión por riesgos de salud que la sentencia acusada realiza, se está incurriendo en la incompatibilidad de pensiones, dado que la pensión voluntaria de jubilación que con anterioridad a la demanda estaba gozando y que a la fecha disfruta el demandante, es totalmente excluyente de la pensión extra legal ordenada en la sentencia, por tratarse de la misma entidad y adquiridas bajo la misma modalidad de la relación de trabajo, con una misma causa y una misma consecuencia cual es la de atender el riesgo por vejez y con la única diferencia del tiempo de servicios para tener acceso a cada una de ellas.” (fl. 12, C. Corte). Transcribe a continuación apartes de la sentencia de esta Sala del 23 de julio de 1996, Rad. No. 8464. República de Colombia Corte Suprema de Justicia 14 Rad. No.16652 En cuanto a los errores tercero, cuarto y quinto, aduce que se demuestran con las mismas pruebas y argumentos del segundo error. Que el sexto se verifica con la falta de apreciación del ad quem de la carta de renuncia presentada por el actor, de la cual se desprende que su decisión estaba encaminada a gozar de su pensión de jubilación por cumplir con 20 años de servicio. Frente al séptimo error dice que se produjo por la errada apreciación del Tribunal de la Resolución No. 542 del 15 de diciembre de 1997 (fls. 123 a 125), pues en ella se aprecia que el actor solicita el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación,

manifestando que no ha recibido asignación alguna del Tesoro Nacional. Que el disfrute de esta pensión es incompatible con la percepción de cualquiera otra asignación del Tesoro Público. Que por ser la Resolución citada un acto administrativo de la entidad demandada, “ esta entidad necesita que expresamente se declare su nulidad o siempre y cuando exista acuerdo tanto de la entidad como aceptación del demandante, situación que no ocurrió en este caso. República de Colombia Corte Suprema de Justicia 15 Rad. No.16652 “ En el texto de la demanda (folio 10) el actor no solicitó la NULIDAD o revocatoria del acto administrativo por medio del cual la entidad demandada le reconoció y ha pagado la pensión voluntaria de jubilación reunidos el tiempo de servicios de 20 años y la edad de 47, tampoco la sentencia atacada lo ordenó, y la entidad demandada a mutuo –sicpropio –sicno puede revocar esta resolución de pensión, toda vez que indica cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.” (fl. 15, C. Corte). Que el octavo yerro surge de la equivocada apreciación que hizo el ad quem de la solicitud hecha por la demandada al Ministerio de Trabajo (fls. 42 y 43) y de su respuesta (fl. 51), documentos éstos que tienen fecha posterior al retiro del demandante (fl. 121), mediante carta de renuncia que denuncia también como mal apreciada, pues no obra en el proceso ningún tipo de calificación por parte del Ministerio de Trabajo desde la fecha del retiro del

trabajador (26 de marzo de 1992) y el año de 1994, por lo que la República de Colombia Corte Suprema de Justicia 16 Rad. No.16652 orden de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del retiro del actor es ostensiblemente errada. Que el noveno error se demuestra con la aseveración hecha por el Tribunal cuando en la sentencia impugnada dice a folio 262: ‘Sin embargo, ello no impide a la Sala precisar que la convención Colectiva 19901992, sí se aplica al accionante, por disposición expresa del artículo 4, pues no se hallan los cargos desempeñados por el demandante dentro de la exclusiones allí determinadas.’ … ‘ En consecuencia, se encuentra enmarcado perfectamente en la circunstancia contemplada en el artículo 43 de la Convención Colectiva vigente para 1990-1992’. (fl. 16, C. Corte). Que el artículo 43, a que se refiere el ad quem, de la convención colectiva de trabajo (fls. 52 a 98) aportada al proceso, es totalmente diferente al enunciado, ya que éste se refiere a la pensión de jubilación y no a la pensión por riesgos de salud. Que el Tribunal da por demostrado un hecho sin existir en los autos prueba de él, puesto que en el proceso no se demostró la existencia de la convención colectiva de trabajo 1990-1992, pues la aportada es la de 1992-1994, error manifiesto y trascendente que autoriza la casación de la sentencia. República de Colombia

Corte Suprema de Justicia 17 Rad. No.16652 En cuanto a los errores décimo y undécimo, afirma que se demuestran por la cita que hace el Tribunal de la convención vigente para los años 1990-1992, que no obra en el proceso, pero a la vez se refiere a la convención que obra a folios 67, apreciando equivocadamente el texto de la cláusula 42 ya que en ella se expresa que se concederá la pensión ‘dentro de las normas legales vigentes’, o sea que la cuantía se debe determinar por lo establecido en la ley; que los desatinos también fueron producto de la falta de apreciación de las actas de conciliación de folios 44 a 51, en las cuales se indica que la cuantía de las mesadas será el producto de aplicar el 75% al promedio de lo devengado por el trabajador en el último año de servicio. Que en el proceso se demostró que el salario promedio del demandante fue de $244.531.03 al que al aplicarle el 75% queda en $183.398.27, siendo esta la suma a reconocer. Que “ Los errores de hecho demostrados, además incidieron directamente en la parte resolutiva del fallo impugnado, si se tiene en cuenta que el ad quem condenó a la entidad demandada a pagar por concepto de la pensión de jubilación por riesgos de salud, el cien –sicpor ciento del valor del salario promedio devengado por República de Colombia Corte Suprema de Justicia 18 Rad. No.16652 el demandante en el último año de servicios a la entidad, cuando debió aplicar el porcentaje de ley señalado para las pensiones y por el porcentaje indicado en la convención colectiva de trabajo de los trabajadores de la

entidad demandada vigente para los años 1992-1994 que corresponde al 75% del valor del salario promedio devengado por el demandante en el último año de servicios.” (fls. 18 y 19, C. Corte). LA REPLICA Se opone a la prosperidad del cargo; dice que ninguno de los errores, unos fácticos y otros jurídicos, endilgados por la recurrente fueron cometidos por el Tribunal. Que al ordenarse en la sentencia descontar de las mesadas de la pensión de jubilación por riesgos de salud las pagadas por concepto de la pensión de jubilación convencional, se aceptó expresamente la incompatibilidad y la exclusión existente entre ambas pensiones; que el actor no renunció a ninguna de las pensiones por el hecho de no haber escogido entre ellas, pues ignoraba que tenía derecho a la por riesgos de salud; que la jurisdicción contencioso administrativa no es competente para conocer y decidir de los actos de la República de Colombia Corte Suprema de Justicia 19 Rad. No.16652 administración originados, directa o indirectamente, en contratos de trabajo como el que ligó al actor con la accionada. Que el derecho a la pensión nace desde el momento en que se cumplen los requisitos convencionales que lo generan; por lo tanto, lo que hizo el Ministerio de Trabajo fue reconocer que los trabajadores que desempeñaban ciertos cargos, como el demandante, estaban expuestos a riesgos de salud. Que respecto a la referencia del ad quem a la convención colectiva de trabajo 1990-1992 y a la cláusula 43, son equivocaciones sin relevancia alguna, por cuanto la única convención colectiva obrante en el proceso es la de los

folios 52 a 97. Que en cuanto a los errores décimo y undécimo, de ser ciertos, conducirían a una rebaja de la condena, pero advierte que la recurrente no incluyó en el alcance de la impugnación la posibilidad de anulación parcial de la sentencia recurrida. SE CONSIDERA Los errores 1 a 7 que le endilga el censor al fallo del Tribunal, en la medida que están soportados en la incompatibilidad de la pensión voluntaria de jubilación reconocida al actor por la demandada y la República de Colombia Corte Suprema de Justicia 20 Rad. No.16652 por riesgos de salud solicitada en la demanda inicial del proceso y que se otorgó en la sentencia de segundo grado, son eminentemente jurídicos y, por lo mismo, impertinentes por la vía de los hechos en que se enderezó el ataque. El Tribunal en ningún momento desconoció que al actor le fue reconocida por la demandada la pensión convencional de jubilación a los 47 años de edad y 20 de servicios, mediante la resolución 0542 de diciembre 15 de 1997 (fls. 123 a 126), que es, en síntesis, el hecho en que se apoya el censor para estructurar los yerros 1 a 7 que le imputa a la decisión recurrida. Antes bien, en consideración a tal hecho fue que autorizó la compensación ordenada en la sentencia, como claramente se advierte en el siguiente aparte: “Finalmente, debe pronunciarse la Sala frente a la excepción de COMPENSACIÓN, ya que no se debe pasar desapercibido que el demandante viene recibiendo pensión de jubilación convencional,

según se colige de la resolución No. 0542 de diciembre 15 de 1997, a partir del 16 de julio de 1997 (fls. 123 a 126); entonces, se faculta a la accionada para descontar lo que le ha reconocido y República de Colombia Corte Suprema de Justicia 21 Rad. No.16652 pagado desde dicha data, fecha a partir de la cual reclamó y obtuvo la pensión convencional de 47 años de edad y 20 de servicios.” No habiendo pues, en esencia, una discrepancia fáctica con el fallo acusado, las diferencias planteadas por la censura en estos yerros se reducen eminentemente al plano jurídico, como lo es el dilucidar si la pensión del artículo 41 de la Convención Colectiva (1992 – 1994) es incompatible con la de su artículo 42, por riesgos de salud, y que, por tanto, al estar disfrutando el actor de la primera no podía acceder a la segunda; o que, el demandante no puede recibir dos asignaciones provenientes del tesoro, por así disponerlo el artículo 128 de la Constitución Nacional. En cuanto al error 8, dice el censor que el Tribunal apreció erróneamente la solicitud de concepto dirigida al Ministerio de Trabajo (fls. 42 y 43) y la respuesta dada por éste (fl. 51), por cuanto “...estas documentales tienen fecha posterior al retiro del demandante de la entidad demandada... lo que demuestra que no hay ningún tipo de calificación por parte del ministerio de trabajo desde la fecha de retiro del demandante al año 1994 y por consiguiente la decisión del ad República de Colombia Corte Suprema de Justicia 22 Rad. No.16652

quem de ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del retiro del actor, 26 de marzo de 1992 es ostensiblemente errada”.. Aunque es cierto que los mencionados documentos tienen fecha posterior al retiro del demandante, no dice el censor cómo pudo haber incurrido en error evidente el Tribunal al reconocer la pensión del actor a partir de este último evento, pues no señala la razón por la cual ésta solo se podía conceder a partir de la calificación del riesgo por parte del Ministerio de Trabajo y no antes. En cuanto al error que se enlista bajo el número 9, debe señalarse que, si bien es cierto que el Tribunal incurrió en el dislate de afirmar que la mencionada convención colectiva de 1990-1992, le era aplicable al actor, cuando en realidad la que se adujo como fuente del derecho y se demostró a folios 52 a 98, fue la correspondiente a 1992 –1994, también lo es que tal defecto de apreciación no tiene la virtud de generar un error evidente de República de Colombia Corte Suprema de Justicia 23 Rad. No.16652 hecho que permita infirmar la decisión de segundo grado, como se pasa a ver. En primer lugar, porque no existe duda de que el ad quem se está refiriendo, aunque haya equivocado su vigencia, al mismo acuerdo convencional que invocó el accionante en la demanda, pues expresamente se señala el ejemplar obrante a folios 52 a 98, que es el mismo que contiene la convención 1992 – 1994. En segundo lugar, porque si se analiza el texto correspondiente a la pensión por riesgos de salud que tuvo en cuenta la decisión de

segundo grado para determinar el derecho que asiste al demandante, que se transcribe textualmente, se observa que es idéntico al que contiene el artículo 42 de la Convención Colectiva 1992 – 1994, de donde no varía el substrato fáctico del fallo y, por tanto, continúan debidamente soportadas las conclusiones que con base en él sacó el Tribunal. República de Colombia Corte Suprema de Justicia 24 Rad. No.16652 Los errores 10 y 11 los sustenta el censor básicamente en la indebida apreciación del artículo 45 de la Convención Colectiva 1992 – 1994, que es del siguiente tenor: “Pensiones de Jubilación por Riesgos de Salud. La Caja jubilará a los trabajadores que cumplan funciones que impliquen riesgos debidamente comprobados para la salud, por un tiempo continuo o discontinuo de 15 años al servicio de la Caja, a cualquier edad, dentro de las normas legales vigentes. Para la calificación de cada caso se solicitará la definición de la Oficina Nacional de Medicina e Higiene Industrial del Ministerio de Trabajo.” Ninguna interpretación plausible del anterior texto permite inferir que el monto de la pensión allí regulada es igual al 100% del salario promedio del último año de servicios del actor, como se ordenó en el fallo acusado. Antes bien, al enmarcar la pensión dentro de la ley o de “las normas legales vigentes” , para emplear sus propios términos, la disposición convencional no hace otra cosa que someter a la legislación los aspectos no regulados allí expresamente, como lo es, entre ellos, el relativo a la cuantía.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia 25 Rad. No.16652 El artículo 73 del decreto 1848 de 1969, que reglamentó el decreto 3135 de 1968, vigente para fecha de retiro del actor, disponía: “Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicio por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.” De manera pues que asiste razón al censor cuando le endilga al Tribunal el haber incurrido en yerro evidente, porque señaló como monto de la pensión de jubilación por riesgos de salud el equivalente al 100% del salario promedio devengado por el demandante en el último año de servicios, por lo que habrá de casarse el fallo de segundo grado en este aspecto. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por violar directamente, en la modalidad de infracción directa, “ de los artículos 128 de la Constitución Nacional; 77, 84 y 88 del decreto 1848 de 1969 expedido en uso de las facultades de la ley República de Colombia Corte Suprema de Justicia 26 Rad. No.16652 65 de 1967; 1 de la ley 33 de 1985; 1 del decreto1713 de 1960 expedido en uso de las facultades de la ley 19 de 1958 y artículo 31 del decreto 3135 de 1968 en uso de las facultades de la ley 65 de 1967, en relación con los

artículos 8 de la ley 153 de 1887; artículos 3, 4, 260, 467 y 468 del Código Sustantivo del Trabajo, y que condujeron a quebrantar los artículos 1 y 17 de la ley 6 de 1945, 1 del decreto 2218 de 1966; 27 del decreto 3135 de 1968 en uso de las facultades de la ley 65 de 1967; artículos 73, 74 del decreto 1848 de 1969 expedido en uso de la